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近日筆者在法律實務操作中遇到這樣一個問題，甲方與乙方欲在某地設立A公司。甲方計劃以貨幣出資，乙方則計劃以從B公司獲得的專利使用權出資。為設立該公司，筆者對法律及實踐操作層面進行了調研。

一、專利使用權出資的法律層面分析

《公司法》第二十七條對設立公司的出資方式進行了規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。”《公司法》第二十八條對出資的認定方式為“股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)?！币虼?，依據法律規(guī)定，以專利所有權作為資產出資在法律是可行的，新設立的公司應當享有該知識產權的財產權利。依現行法律若以專利所有權出資必然無可非議，但本案特別之處在于乙方欲以專利使用權出資，因此在法律上是否可行則需要探討。

乙方對該專利不享有知識產權的所有權，但其因該專利權人的許可而享有知識產權的使用權。雖然知識產權使用權的價值低于知識產權所有權的價值，但不能否認的是，知識產權使用權亦是可用貨幣估價的財產權利?！豆痉ā返诙邨l并無明文強調以知識產權所有權出資的標準，而且，該法第二十八條規(guī)定“非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)”，“財產權的轉移手續(xù)”這一籠統(tǒng)的規(guī)定就包含了使用權轉移的可能性。所以，若乙方合法地獲得了該專利使用權，那么就應可作為出資入股，由相關的驗資機構對該權利的價值進行評估。

二、專利使用權出資實踐層面的分析

新《公司法》中出資方式的相關規(guī)定表現出立法機關對財產權益注資方式采靈活態(tài)度，旨在活躍市場經濟，雖然從立法意圖及上述實體法理論上推論以知識產權使用權出資具備合法性，但在程序法上目前的有關程序對知識產權使用權并沒有設立相關的“財產權轉移手續(xù)”，因此在進行工商登記時并不能出具任何官方或者中介機構提供的“已辦理財產權轉移手續(xù)的證明文件”。

一些工商審批部門在實踐操作中往往表現出保守性，例如有人認為法律規(guī)定可以用使用權出資的僅有土地使用權這一種使用權形式，其他未作未定的則不能以使用權形式出資(對于此點筆者不敢茍同，因為之所以要在法條中寫明“土地使用權”是因為土地所有權不可能作為注冊資本存在于企業(yè)中，由于《公司法》是民商事法律，則依據“法無明文規(guī)定即可為”的法理，專利使用權應可作為財產計入企業(yè)注冊資本中)。總的來說，上海地區(qū)的工商局尚未形成統(tǒng)一的口徑，一些認為可行而另一些則有所保留。從同一系統(tǒng)內產生的分歧可以看出知識產權使用權出資在實踐層面還極其少見，能否說服有關部門受理這種以新型出資方式設立公司的申請還沒有定論。若欲以該種出資方式設立新公司還需了解各當地有關工商行政管理部門的態(tài)度。

三、專利使用權出資的試探方案

由于法律文本層面和法律實踐操作層面發(fā)生了不一致，筆者認為在向工商局了解其審核態(tài)度時可以嘗試以下方式以增加通過設立審批的可能性。

1.取得專利的所有權

若專利即將到期，則專利的價值也就較低，這樣使得購買該專利的所有權就具有一定經濟上的可行性。若投資方能購買到專利所有權，則可以使新公司名正言順地獲得該專利所有權并使作為投資進入新公司注冊資本，使順利成立。該方法是最為簡便有效的途徑，且法律關系最為清晰，但需投資方的認同及其與專利公司議價的情勢而定可行性。

2.在獲得專利使用權時明確權利界限

在專利使用權獲得時可以根據自身獲得該權利的目的設計與所有權人的談判條款，例如可以要求所有權人允許使用權人再授權某特定公司或特定數量公司使用該專利，當然這種使用權再授權的條款肯定會受到所有權人做出的地域、時間等限制以及許可費用的增加。但有此條款只能作為說服工商管理部門的一個方案，至于這種授權條款是否能構成使用權的“財產轉移”還需各地工商行政管理部門的認定。

3.巧用《公司法》第三十五條

若合作兩方為個人或者業(yè)務相對單一的公司，那么可以由非知識產權使用權出資方入股新公司，那么知識產權的使用權人就是由原知識產權使用權主體承擔，不涉及使用權主體資格變更的問題，這樣在實踐中一方入股新公司增加注冊資本的方式運作也不會受到工商行政管理部門的阻撓。雖然專利使用權的價值不能通過專業(yè)機構被獨立有效評估或者這種使用權被評估出的價值極低，但合作雙方可以通過《公司法》第三十五條來保護各自的權益、使合作更為合理公平?！豆痉ā返谌鍡l規(guī)定“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！边@意味著，若雙方出資時一方認為自己的出資實際價值遠大于實際評估價值，那么在另一方的認同下，雙方可以在公司章程中約定在分取紅利時按照雙方合意的比例而非實繳出資比例進行分配。這樣公司的設立及后續(xù)運轉就不會受到實踐操作層面中的一些不利影響。

四、對專利使用權財產轉移的建議

市場投資需要更為便捷靈活的方式，為投資者創(chuàng)造良好的環(huán)境，企業(yè)發(fā)展需要資金、技術，以適應日趨競爭的商業(yè)環(huán)境。希望未來能通過司法解釋方式明確專利使用權是否可以作為資產計入注冊資本，使企業(yè)設立、變更的效率能夠提高。