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［提要］輕罪界定的價值在于既完成了刑法理論對犯罪的分層化研究，也實現了司法實踐領域中訴訟程序的分流。輕罪的界定必須以法益界定為基礎，符合基本法益要求的行為才能被評價為輕罪，但是輕罪的完全確立需要進行進一步的形式標準與實質標準的設置。實現在輕罪在刑事立法中的明確與刑事司法中的可操作性才應當是所有研究的終極目標。

［關鍵詞］輕罪;宣告可能刑;法益階層

自1997年刑法生效以來，我國刑法領域對于輕罪問題的探討一直持續(xù)。就理論層面而言，輕罪代表著一種雖然入罪，但是可以被刑法寬緩評價的部分罪名或者罪行。隨著社會的發(fā)展以及人們刑法觀念的更替，對于許多曾經是犯罪的行為有更強的包容性，從而認為其不是犯罪或認為其是危害性不大的犯罪。［1］在理論研究時，人們更多地關注輕罪與重罪劃分的基礎為何?輕罪的概念如何界定?輕罪圈是否應當擴充?輕罪適用的非監(jiān)禁刑應當如何充實和完善?而在司法實踐中，人們則更多地關注輕罪界定對刑事訴訟程序帶來的改變，司法資源的節(jié)省，刑罰執(zhí)行模式的變革等等。毋庸置疑的是，輕罪已經成為刑事立法中必須進行深入研究的問題，而輕罪的界定成為首要問題。輕罪的界定不能單純的通過法定刑、犯罪情節(jié)等各種指標中的某一種來進行確立，而是需要一個從形式到實質，從理論到實踐的綜合評判。輕、重罪的價值判斷主要體現為罪質的不同。何種犯罪性質是嚴重的，何種犯罪性質是輕微的，同一個罪名的犯罪性質無論何種情節(jié)是否完全一致都是罪質中需要解釋的問題。罪質是一個犯罪中最為核心的內容，也是此犯罪區(qū)分于彼犯罪最為典型的特征。以“罪質”為標準是最為常態(tài)的劃分輕罪與重罪的標準。單純罪質的分類標準是以罪名作為唯一的劃分標準，將部分罪名作為絕對的重罪，部分罪名作為絕對的輕罪。但是這種分類標準過于粗糙，并非所有的犯罪都是絕對的輕罪或者絕對的重罪。例如交通肇事罪，刑法規(guī)定“……處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。一般的交通肇事罪可以判處三年以下有期徒刑或者拘役，這種交通肇事罪在刑事司法中往往可以通過獲得被害人諒解、積極賠償等方式獲得典型的輕刑化處理或者采取速裁程序進行審理，屬于較為典型的輕罪范疇。但是當交通肇事逃逸或者有其他嚴重情節(jié)時，則必須在重罪之下進行處罰?？梢?，在這種情形下，單純罪質的分類標準則并不完全適用。因此，在輕罪界定時，需要借助復合罪質標準來進行。復合罪質標準首先需要進行的就是法益性質的確認。

一、輕罪標準確立的基礎———法益的確認

法益種類無疑對犯罪性質產生最為核心的影響。故意殺人罪的法益為人的生命權，無論最終處以何種性質的刑罰處罰，只要刑法對其評價為故意殺人罪，其行為必然侵犯了人的生命權———這一個人法益中最高級別的法益，即使其行為存在其他可以被刑法輕處的情節(jié)，故意殺人罪也應當是必然的重罪。很多時候人們對犯罪所關注的僅僅是刑罰結果，而并非罪名本身，罪名設置的重要原因就在于其法益性質的不同，故意殺人罪(未遂)與故意傷害罪(輕傷)在某種場合下存在結果競合的可能性，但這并不代表兩者性質相同，法益存在的一個重要作用就是為了區(qū)分罪質，而并非刑罰。由此，可以看出的是，法益在對輕重罪劃分時是一個絕對確定的標準。只有當法益侵害的是較低階層的法益時，才存在輕罪的可能性。法益的階層是劃分輕罪與重罪的基本標準。部分法益的性質決定其無論侵害結果如何都不能被劃分為輕罪的法益之中。如何劃分法益的階層就成為區(qū)分輕重罪的基本條件。法益階層在我國刑法立法中應當根據以下標準來設置:第一階層法益:國家法益，這里的國家法益應當做廣義理解，國家安全、國防利益以及其他各種和國家法益相關的利益;公共法益，對于公共法益可以再做具體的劃分，根據人身標準來設置，能導致嚴重人身傷亡的公共法益屬于這一階層的法益;根據影響范圍大小來設置，能導致公共其他利益陷入不可逆的危害中的法益也屬于這一階層的法益;個人法益，主要針對涉及人身傷亡、對傷亡有著重大威脅的法益。(在我國刑事立法中所涉及的罪名主要是危害國家安全罪、危害國防利益罪中的全部罪名、軍人違法職責罪、貪污賄賂罪、瀆職罪中的部分罪名以及危害公共安全罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪與侵犯財產罪中的少量罪名)第二階層法益:公共法益中涉及部分群體利益，但是這部分群體利益屬于可恢復的法益或者是沒有導致嚴重人身傷亡風險、影響范圍較小的公共法益;個人法益中沒有導致嚴重人身傷亡危險的法益、較為嚴重的財產法益和其他法益。(在我國刑事中主要涉及的罪名是危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、擾亂社會管理秩序罪、軍人違法職責罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產罪中的大多數罪名)第三階層法益:個人法益(主要是涉及較輕財產法益與其他法益)以及其他刑事立法明確法定最高刑為三年有期徒刑的罪名。(在我國刑事立法中主要涉及的罪名是侵犯公民人身權利、民主權利與侵犯財產罪中的少量罪名等等)從法益區(qū)分的階層可以看出，第一階層的法益所涉及的犯罪是必然的重罪，無論最終可判處的刑期如何。這部分罪名侵害的法益是刑法中最為重要的法益，體現刑法對法益保護的強勢性，在任何情況下都不能被輕罪化。第二階層的法益需要結合具體的情況來判斷，也就是說這部分法益所涉及的罪名是輕、重罪劃分最為關鍵的領域。由于這部分法益所涉及的內容具有一定的彈性，如何對這部分罪名進行輕重罪的劃分不能依賴罪名來完成，需要通過更為具體的認定標準來進行詳實。第三階層法益所涉及的罪名則是刑法典中最為典型的輕罪，可以通過罪名將其輕罪化，除非出現輕罪之外的重結果而需要發(fā)生罪名轉化或者結果加重的情形。但是需要注意的是，我國刑法開始通過增設新罪將部分原本具有民事性質的行為犯罪化來參與社會管理，解決社會突出矛盾，其不再是對那些“嚴重地”侵害生活利益的行為的反應，刑法與民法、行政法的界限越來越模糊。［2］這就必然使得輕罪的范圍日益擴大，傳統的認定標準需要進一步的修正才能實現較為清晰的輕罪概念。

二、輕罪標準設立的方式———形式標準與實質標準

有學者認為，“由于罪行是犯罪的最小單位，又表明特定的犯罪構成和法定刑，罪行的輕重就無疑具有可比性。因此，我國刑法中的輕罪是指輕罪行，重罪是指重罪行。輕罪與重罪的劃分就是指輕罪行和重罪行的劃分?！保?］也有學者認為“法定最高刑為3年以下有期徒刑(或拘役)的為輕罪;除輕罪之外，其余法定最高刑為3年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的犯罪，為重罪?！保?］將輕罪理解為罪行輕的主要原因在于我國刑法罪名設置的跨度廣，以故意傷害罪為例，從其犯罪結果來看，可以分為故意傷害致死、故意傷害重傷，故意傷害輕傷，重傷致死的情形最高可以判處死刑，而故意傷害輕傷如果存在自首、立功等從輕或者減輕情節(jié)，最低可以到管制，在刑罰適用時可以適用緩刑。能適用非監(jiān)禁刑和緩刑執(zhí)行制度的罪名如果強行歸結為重罪，顯然不妥。除此之外，將宣告刑作為劃分標準也是一種較為典型的觀點。但是，以宣告刑為標準是劃分輕罪重罪面臨的不能回避的問題。宣告刑除了受現實中具體罪行的輕重影響外，還要受人身危險性大小以及其他與量刑有關的法定、酌定情節(jié)的影響，以此為標準，會造成某一行為在宣判之前是否屬于輕罪處于不確定的狀態(tài)，也就失去了區(qū)分輕罪重罪的意義。［5］因此，在設置輕重罪劃分標準時，具體的罪行是必須考量的因素。但是需要強調的是，罪行考量的前提是法益所處階層的許可①。也就是說只有在前文所提及的第二階層的法益所涉及的犯罪才應當去考慮罪行對輕重罪的分類影響。罪行輕重需要評判什么因素，需要評判到何種程度需要通過設置具體的形式標準和實質標準加以明確。(一)形式標準從區(qū)分輕、重罪的必要性角度出發(fā)，對輕重罪的區(qū)分并不是僅僅為了理論研究，更重要的是需要通過刑事訴訟的初級、中級階段來確定輕、重罪所分別適用的程序以及處罰方式。法益性質的確立可以在理論研究階段完成，甚至可以通過立法途徑來加以固定實現，但是罪行輕重卻需要更為具體的價值判斷和司法評判。這就需要為輕、重罪在訴訟初、中期的確定設置具有操作性的標準和邊界。輕罪形式上的標準或者邊界確立的一個重要途徑就是設置宣告可能刑。提出宣告可能刑的意義在于輕、重罪標準必須與宣告刑的幅度大致相當。所謂宣告可能刑是指在訴訟初、中期階段，由相應訴訟階段的司法操控者對案件的整體進行適當評估，對最終可能的宣告刑進行預評判，最終得出具有一定幅度的宣告可能刑，以便于選擇合理的訴訟程序，但是這里的宣告可能刑并不具備約束力，審判者不會受到宣告可能刑的限制。宣告可能刑的主體不宜作嚴格的限制，可以是偵查機關，也可以是公訴機關和審判機關。但是宣告可能刑的設置是否能夠完全準確區(qū)分輕重罪，是需要進一步明確的問題。也就是說，進行宣告可能刑的評判并不針對所有犯罪，也就是不符合罪名要求或者法益要求的犯罪并不需要進行宣告可能刑的預評判。需要注意的另一個問題就是宣告可能刑應當設置什么標準來區(qū)分重罪與輕罪。“每個國家的每部《刑法》都為每一犯罪配置了高低不等的法定刑，也即標明了每個罪行輕重的法定刑讀數。但由于這些讀數從來沒有說明過求解的方式和程序，因此，無從解釋每一讀數的由來和讀數之間的差異?！@些法定讀數可能是準確的，也可能不準確。問題不在于讀數的準確與否，而在于它們尚未經過任何論證。作為測量尺度的刑之于作為測量對象的罪，非但不像度量衡之于被測物品那樣，精確性已不容置疑，甚至也不像價格之于價值，至少經過市場之手的撥弄和市場之爭的考核。要形容的話，只能喻之為計劃經濟體制下撇開價值規(guī)律的產品定價。”［6］(P．32)“法定刑與罪行的配置一經法律確定，它便是衡量和區(qū)分罪行輕重的唯一標準?！保?］當我們不完全在理論領域內討論輕、重罪的問題，那就需要將輕罪的范圍劃分與司法實踐的便利、司法資源的節(jié)約作為一個重要考察內容，輕罪的設置導致的一個最為典型的結果就是程序的簡化與處置結果的輕刑化或者非刑罰化，我們需要考慮宣告可能刑應當設置在何種幅度內才符合輕罪的價值內涵。雖然我國刑事立法沒有對輕罪的界限作出明確的劃分，但是在相關條款中也能看出我國刑事立法者的態(tài)度，例如刑法第72條規(guī)定，“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑……”，雖被判處緩刑的行為人可以在判決之后回歸社會，盡管受到一定條件的限制，但是與社會一般人的各種待遇基本一致。同時對行為人作出緩刑判決時，意味著這部分行為人經過國家司法審判被確定為“犯罪行為危害性較小”或者“對社會沒有明顯的現實危險性”的人群。由此可見，緩刑立法對于行為人的宣告刑的確立，為輕罪宣告刑的設置提供了一定的參考。同時，《刑事訴訟法》第222條規(guī)定:“基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實清楚，證據確實、充分，被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的，……”對于三年以下的案件可以按照速裁程序來進行審理，充分說明三年以下刑期符合“輕罪”的部分特質。據此，我們可以將輕罪的宣告可能刑的界限設置在三年以下有期徒刑及其以下刑罰。(二)實質標準宣告可能刑為輕罪的認定提供了必要的程序性標準，但是并不代表著滿足程序性條件就可以稱之為輕罪，輕罪還需要具備實質性的條件。我國用“社會危害性”大小來統一評價犯罪的輕重。刑法第13條“但書”中明確提出:“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。根據該規(guī)定可以看出，我國對于犯罪程度的認定標準為“犯罪性質+犯罪情節(jié)”，犯罪性質是理論上構成犯罪條件的前提，也就是所有行為能夠被刑法所關注的基礎。而犯罪情節(jié)則是入罪的界限。而這里的情節(jié)與我國刑法規(guī)定的各種量刑情節(jié)有著本質的區(qū)別，這里的情節(jié)是評判社會危害性大小的標準，而社會危害性則是一個概括性的概念，包括客觀內容和主觀內容兩個部分，但是社會危害性卻并不與犯罪構成一一對應，也就是說在某些情形下，行為雖然具備犯罪構成的全部要素，但是由于其社會危害性沒有達到一定程度，并不一定被評判為犯罪，或者在實踐中不作為犯罪來處理。例如關于強奸幼女的相關規(guī)定，“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，對于與幼女發(fā)生性關系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴重后果的，不認為是犯罪?！贝颂幍男袨榕c一般情形下的強奸幼女行為的主要區(qū)別在于:犯罪主體的特殊性+犯罪結果的輕微。當這兩個條件同時具備時，行為可不夠成犯罪，當這兩個條件缺乏任何一個，行為就應當被評價為犯罪。但是強奸罪屬于行為犯，其犯罪構成并不以危害結果來最終確立，而是以行為完成作為犯罪既遂的標準。也就是說，這里的準強奸行為入罪與否并不能完全依賴犯罪構成這一具體的入罪體系，而應當適用“社會危害性”這一抽象的入罪體系。因此，我國刑法所提及的社會危害性所包含的情節(jié)應當是一個多層面、有限開放式的體系性內容，而非通過列舉可以窮盡的各類犯罪情節(jié)。

三、輕罪認定標準模式

輕罪的認定關系到司法程序與刑罰執(zhí)行模式的選擇，其認定模式不應當是一元模式，而應當是一個多元化的模式。輕罪沒有具體明確的罪名與準確單一的規(guī)范化立法，輕罪在刑事立法與刑事司法中應當是一種體系性的類罪，而這種體系性的存在方式，標志著我國的輕罪設置不應當是平面的罪名羅列，而應當是包含輕罪理念②、輕罪法益結構與輕罪認定模式在內的多層級整體。其認定標準需要通過以下幾種類型來確立。(一)完全型輕罪認定模式。這是最為典型的輕罪類型，這種犯罪具有犯罪性質、社會危害性、法定刑等多個角度的輕罪特質。從犯罪性質來看，其行為侵害的利益屬于刑法保護的第三階層的法益。從社會危害性來看，其行為雖然符合犯罪對社會危害性的要求，但是僅僅停留在具有社會危害性，可以被評價為犯罪的階段，尚未進入到“社會危害性較大”或者“社會危害性巨大”等狀態(tài)下。從法定刑角度來看，刑法對其設置的法定刑最高刑幅度在三年以下③。應該說，這部分犯罪是最為單純的輕罪，也是司法實踐中最易認定的輕罪。(二)法益性質+犯罪構成要素的不充足。+宣告可能刑認定模式這類輕罪屬于非典型輕罪，這種輕罪從某種程度上看，并不具備輕罪的典型特征，但是在綜合全案進行考量時，可以發(fā)現，無論是行為所導致的社會危害性，行為所造成的危害結果，都沒有進入到重罪范疇，或者說這部分犯罪雖然在罪質上可以歸類于重罪，但是由于其具有某些可以被刑法寬緩評價的理由而使得其行為可以按照輕罪處理，這部分輕罪我們可以稱之為“準輕罪”。需要注意的是，這部分輕罪必須滿足三個條件:第一，其侵害的法益屬于刑法所保護的第二階層法益，如果侵害到刑法所保護的第一階層法益，無論其后續(xù)條件如何都不能被歸類于輕罪，例如危害國家安全罪中的部分犯罪(武裝叛亂、暴亂罪的法定刑規(guī)定:……對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利)，對于此類犯罪，即使根據案件所包含的情節(jié)應當在三年以下來對其進行處罰，但是其行為所侵害的法益屬于刑法所保護的第一階層法益———國家安全，這種犯罪必須排除在輕罪之外。第二，犯罪具備“犯罪構成要素不充足”的情形，這里所說的犯罪構成要素不充足應當和其他主觀的從輕或減輕情節(jié)相區(qū)別，原因在于犯罪構成要素的不充足往往針對的是犯罪行為所導致的危害結果相較于其他同種犯罪較輕，例如犯罪未遂、犯罪中止，犯罪預備等等。在這些情形之下，犯罪構成的不充足實現的是客觀危害的減小，而非行為人主觀惡性、人身危害性的降低。區(qū)分的必要性主要體現在危害行為的直接影響，評價具有客觀依據。而主觀因素導致的寬緩型情節(jié)雖然也具備寬緩處罰的理由，但是這種評判更多的依賴于司法工作人員主觀判斷(例如對于自首的認定，不同的司法工作者對其所持有的觀點具有較為明顯的差異)，在這種狀態(tài)下就容易出現在刑事訴訟初、中級階段，司法工作人員根據主觀寬緩情節(jié)，作出三年以下有期徒刑的宣告可能刑，將案件歸類為輕罪，但是通過審判，最終判處三年以上有期徒刑，案件不應當被歸類于輕罪，但是卻適用了輕罪的相關程序的尷尬境地。因此，將“犯罪構成要素不充足”與“主觀性寬緩型情節(jié)”相區(qū)別具有一定的必要性。第三，宣告可能刑應當在三年以下，由于宣告可能刑往往是以區(qū)間形式出現，這里要求宣告可能刑的上限不能超過三年有期徒刑。(三)法益性質+主觀類情節(jié)+宣告可能刑(第三方認可)認定模式。這里所涉及的輕罪的判斷需要考察以下幾個因素;第一，法益性質，這里的法益性質也應當屬于第二階層的法益，不能突破此底線。第二，主觀類情節(jié)。這里的主觀類情節(jié)既包含基于行為人的主觀類情節(jié)，例如自首、立功、認罪認罰④等等，也應當包括被害人的主觀類情節(jié)，例如被害方諒解⑤、被害人承諾。被害人方面的情節(jié)在刑事立法中并沒有做出明確的規(guī)定，但是這類案件由于行為人(或者行為人的近親屬)做出對被害方有利的補償、賠償或者其他彌補性行為，獲取了被害方的諒解，而這類案件本身在一定的范圍之內允許雙方有一定的自由和解的可能性，雙方的諒解協議對案件的輕緩性影響是客觀存在的。根據司法實踐的具體案例可以看出，這類案件的判決與同類型案件相比，其宣告刑的降低是明顯的。主觀類情節(jié)從某種程度可以體現行為人的人身危險性，但是需要憑借司法工作人員的主觀判斷來實現，這就有可能出現由于評判標準不統一而導致處理結果差異較大的情況。尤其當輕罪判斷的結果直接影響司法程序的適用，這種判決差異存在的可能性就更大，因此，對于存在一定司法風險的輕罪認定需要更為嚴格的程序性、客觀性的判斷。第三，宣告可能刑。為了規(guī)避在訴訟中出現的輕罪認定的沖突問題，可以在做出宣告可能刑時引入第三方認可模式，來對輕罪的界定加以強化。這里的第三方認可可以借鑒速裁程序中的值班律師制度來進行設置。輕罪認定標準是一個開放式的標準體系，應當隨著刑事立法的不斷變化及時的進行調整，輕罪制度的構建需要在刑事立法、刑事司法不斷完善的過程中慢慢推進。

作者:凌萍萍 焦冶 單位:南京信息工程大學