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編者按：本文主要從絕對性身份根據(jù)概念；絕對性身份根據(jù)種類進行論述。其中，主要包括：社會表現(xiàn)為人的集合,本質上是意志的集合、意志的實現(xiàn)依賴于利用可支配的稀缺資源、法律上的支配,指自主作用,即主體可在客體上實現(xiàn)自己的意志、人身由要素組成,分一般要素和特殊要素、法律上的歸屬,指可在對對象的全部支配方式中,任意選擇支配方式、主體的身份指主體的某種地位、相對身份權和絕對身份權都是因特定身份而專享的權利、智力成果是一種無形財產(chǎn)、著作財產(chǎn)權的客體僅僅是作品,而著作身份權的客體除作品外,還包括作者的姓名、死者的人身遺存不是死者的人身,也不是人身遺存權人的人身、主張死者的有形人身遺存屬于禁止流通物、可支配之稀缺資源可分為已規(guī)定歸屬和未規(guī)定歸屬兩部分等，具體請詳見。

內容提要:有一類權利客體,如榮譽、作為著作身份權客體之作品、人身遺存、人體可逆性分離部分、效果意思等,既非財產(chǎn),也非人身,而是主體專屬之“身外之物”,應專門歸類。對具體主體而言,專屬“身外之物”具有固有性、專屬性,準用對人身的規(guī)定,似可稱“準人身”。

關鍵詞:客體/身份/人身/準人身

一、絕對性身份根據(jù)概念

社會表現(xiàn)為人的集合,本質上是意志的集合。意志是希望達到某種目的的心理狀態(tài)。

意志的實現(xiàn)依賴于利用可支配的稀缺資源。在社會產(chǎn)生剩余勞動以前,各意志的實現(xiàn)資格是平等的,社會無須規(guī)定可支配稀缺資源的歸屬。社會產(chǎn)生剩余勞動后,占有他人的勞動成為可能,社會通過法律,規(guī)定了可支配稀缺資源的歸屬,以定分止爭。對稀缺資源享有支配資格者即法律上的主體。被支配之稀缺資源即法律上的客體。未規(guī)定歸屬之可支配稀缺資源,即民法中的無主財產(chǎn),除法律專門規(guī)定外,適用民法先占原則。

法律上的支配,指自主作用,即主體可在客體上實現(xiàn)自己的意志,或者說,主體的意志可在客體上實現(xiàn)自己。所謂主體支配客體,其實是主體的意志支配客體。在法理上,欠缺行為能力人以監(jiān)護人的意志為其意志。主體的意志是通過行為支配客體的。行為是意志的表現(xiàn),是主觀見諸客觀的過程,需要特定的承擔物。行為的承擔物存在于意志之外,是意志的“表現(xiàn)介質”,必須受主體意志的支配,不能受其他主體的支配,否則主體的意志無法表現(xiàn)為行為,也就無法支配自己的客體,不成為主體的意志。主體即由意志及其“表現(xiàn)介質”構成。

這是主體的結構。民法中的“人身”范疇,其實就是指主體的“表現(xiàn)介質”。意志是主體的核心和靈魂。人身是主體意志的載體,主體的存在形式。對主體而言,人身具有固有性和專屬性。所謂固有性,即與特定主體同始終。所謂專屬性,即只能由該主體支配。民法中所謂的人身屬性,就是相對于特定主體的固有性和專屬性。

人身由要素組成,分一般要素和特殊要素。一般要素分有形部分和無形部分。有形部分包括生命、健康、身體、行動等,無形部分包括姓名（擬制主體為名稱,網(wǎng)絡世界中為域名）、肖像、名譽、隱私等。主體欠缺一般人身要素,將部分或完全喪失主體資格。特殊要素指主體的身份。主體欠缺特殊人身要素,將不成為該特定主體。

法律上的歸屬,指可在對對象的全部支配方式中,任意選擇支配方式。在現(xiàn)象上,歸屬關系反映的是主體與歸屬對象的關系。在實質上,歸屬關系反映的是意志和歸屬對象的關系。歸屬關系可分為專屬性歸屬關系和非專屬性歸屬關系。歸屬對象也可分為專屬性歸屬對象和非專屬性歸屬對象。（1）非專屬性歸屬對象,可由其他主體支配,有交換價值。此類歸屬關系發(fā)生財產(chǎn)權。所謂財產(chǎn)權,即非固有權利,非專屬權利,本質上是具體主體因自己的行為而享有的權利。法律上之財產(chǎn),即有交換價值之可支配稀缺資源。其中,可占有者為法律上之物；不可占有者包括智力成果和所有權以外之財產(chǎn)權。（2）專屬性歸屬對象,只能由歸屬者支配,無交換價值。又可分為兩類。一是歸屬者之主體資格根據(jù),屬主體之一般人身要素。此類歸屬關系發(fā)生人格權。所謂人格權,即具體主體作為一般主體而享有的權利；二是歸屬者特定化之根據(jù),即主體之身份根據(jù)。此類歸屬關系發(fā)生身份權。所謂身份權,即具體主體作為具體主體而專享的權利。人格權和身份權同屬人身權。人身權是具體主體之固有權利,專屬權利,是具體主體因自身的存在而享有的權利。

主體的身份指主體的某種地位,其實是具體主體因身份根據(jù)的專屬性歸屬而與其他主體發(fā)生的關系。這一地位屬主體意志的“表現(xiàn)介質”,是主體的特殊人身要素,是主體人身的組成部分。主體的身份根據(jù)是主體發(fā)生身份關系的根據(jù),即主體特定化的根據(jù),可分為相對性身份根據(jù)和絕對性身份根據(jù)。前者發(fā)生相對身份權,如配偶權、親權、親屬權,身份根據(jù)是專屬性的特定行為,屬人身范疇；后者發(fā)生絕對身份權,如榮譽權,其身份根據(jù)為榮譽。

榮譽是權威機關對特定主體的正式的、肯定的評價,是一種可支配的稀缺資源。榮譽權是榮譽權人作為特定主體而固有的、專享的權利。榮譽具有固有性、專屬性,并非財產(chǎn)。榮譽不是榮譽權人主體資格的根據(jù),不是一般人身要素。榮譽權人和榮譽之間的專屬關系,是榮譽權人的特殊人身要素。但榮譽本身不是一種社會地位,不是榮譽權人的特殊人身要素,屬“身外之物”?？傊?榮譽既非財產(chǎn),又非人身。

相對身份權和絕對身份權都是因特定身份而專享的權利,都通過利用即支配身份而行使權利。因此,兩者的直接客體都是權利人的身份。但相對身份權人支配身份,其實是支配自己的行動；而絕對身份權人支配身份是通過自己的行動支配某一專屬的“身外之物”。

不難發(fā)現(xiàn),絕對身份根據(jù)就是具體主體專屬的“身外之物”,其特征為:（1）屬可支配之稀缺資源,否則法律無須規(guī)定其歸屬；（2）屬權利客體,因已是歸屬對象；（3）專屬于歸屬者,因此不是財產(chǎn)；（4）屬“身外之物”,因此非人身組成部分。

二、絕對性身份根據(jù)種類

需要指出,具備以上四項條件者不止是榮譽。

如,作為著作身份權客體之作品。作品是一種智力成果。通說認為,智力成果是一種無形財產(chǎn)。作品作為使用對象時,無專屬性,是財產(chǎn)；但作為發(fā)表、署名、修改對象時,有專屬性,不是財產(chǎn)。著作權不是同一項包括人身權能和財產(chǎn)權能的權利,而是一項人身權（著作身份權）和一項財產(chǎn)權（著作財產(chǎn)權）的權利組合。著作身份權和著作財產(chǎn)權的宗旨不同:

前者是公示作品和作者,后者是使用作品（含許可他人使用）。因此,著作財產(chǎn)權的客體僅僅是作品,而著作身份權的客體除作品外,還包括作者的姓名。著作身份權有專屬性,著作財產(chǎn)權無專屬性。作者轉讓著作財產(chǎn)權后,仍享有一項完整的權利——著作身份權,而不是僅享有著作權的若干權能。同樣,受讓人也享有一項完整的權利——著作財產(chǎn)權,而不是僅享有著作權的若干權能。著作身份權人和作品的專屬關系,是著作身份權人的特殊人身要素,但作品本身不是作者的特殊人身要素,而是作者的身份根據(jù)——專屬的“身外之物”。

又如,人身遺存。自然人去世以后,其人身并不隨即消滅,在相當長的一個時期內,將遺存于社會。死者的人身遺存包括兩部分:（1）有形人身遺存,即死者的尸體,遺骸和骨灰；（2）無形人身遺存,即死者的姓名、肖像、名譽、隱私等。死者的人身遺存已不歸屬于死者。

如何對待死者的人身遺存,必然對生者產(chǎn)生影響,尤其對死者生前的親朋好友產(chǎn)生影響。法律有必要像規(guī)定遺產(chǎn)的繼承一樣,規(guī)定對死者的人身遺存的保護方式。

如果死者生前沒有相反遺囑,可推定死者生前已決定,死后人身遺存歸屬于近親屬,即由近親屬支配。據(jù)此,死者的尸體、遺骸和骨灰,在尊重死者生前意志的前提下,其近親屬享有處置權,當然不得違背公序良俗；死者的無形人身遺存,其近親屬享有保護權。如果死者沒有近親屬,可推定死者生前已決定,死后人身遺存歸屬于國家,即由國家處置自己的有形人身遺存和保護自己的無形人身遺存。因此,應有專人享有對死者人身遺存的權利。

死者的人身遺存不是死者的人身,也不是人身遺存權人的人身；出于倫理的原因,不能交換,即有專屬性,因此不是財產(chǎn)。人身遺存權人和人身遺存之間的專屬關系,是人身遺存權人的特殊人身要素,但人身遺存本身不是人身遺存權人的特殊人身要素,而是人身遺存權人的身份根據(jù)——專屬的“身外之物”。

有一種觀點,主張死者的有形人身遺存屬于禁止流通物；據(jù)此,民法中的物可以是非財產(chǎn)。其實,民法需要物的概念,是為了表示可占有的財產(chǎn),以區(qū)別不可占有的財產(chǎn)。前者存在移轉占有問題,后者不存在移轉占有問題,法律必須作不同的規(guī)定。民法中的禁止流通物屬于財產(chǎn),對物的權利屬于財產(chǎn)權。主體的人身、主體的身份根據(jù)、禁止流通物,均禁止流通,但原因不同:人身中的一般要素是主體資格之根據(jù),特殊要素是主體特殊性之標志；身份根據(jù)是主體特定化之根據(jù)；故禁止流通。禁止流通物則因具體國家的政策而禁止流通。

又如,人體可逆性分離部分。此處之“可逆性”包括自體移植和異體移植。人體可逆性分離部分具有以下性質:在自體移植前,不是原人體的組成部分,因此不屬于原主體的人身；在異體移植前,不是受贈人人體的組成部分,因此不屬于受贈主體的人身；出于倫理的原因,不能交換,即有專屬性,因此不是財產(chǎn)。法律應規(guī)定人體可逆性分離部分之專屬權人,權利人可在公序良俗的限度內決定其命運；不特定人承擔不作為義務。人體可逆性分離部分與其權利人之間的專屬關系,是權利人的特殊人身要素,但人體可逆性分離部分本身不是其權利人的特殊人身要素,而是他的身份根據(jù)——專屬的“身外之物”。

又如,主體之效果意思。民法中之效果意思,指追求民事效果之意思。根據(jù)到達原則,在諾成性行為中,合法效果意思到達相對人生效；到達以前,意思表示有效,行為人和不特定人已就該效果意思發(fā)生了絕對權關系:行為人享有效果意思權,可支配該效果意思,即可決定是否撤回該效果意思；不特定人不得否定該效果意思,譬如阻擾傳遞,篡改內容,通過毀損載體而否定其本身。效果意思不可占有,不是物,不受物權法保護；通常無獨創(chuàng)性,也不是智力成果,不受知識產(chǎn)權法保護。效果意思無法轉讓,具有專屬性。效果意思權人和效果意思之間的專屬關系,是效果意思權人的特殊人身要素,但效果意思本身不是效果意思權人的特殊人身要素,而是效果意思權人的身份根據(jù)——專屬的“身外之物”。

從以上分析可知,可支配之稀缺資源可分為已規(guī)定歸屬和未規(guī)定歸屬兩部分（見以下可支配稀缺資源分類表）。前者即權利客體,后者即無主財產(chǎn)。可支配稀缺資源中,有交換價值者為財產(chǎn)。權利客體中,非專屬性歸屬者屬財產(chǎn)；專屬性歸屬者包括兩部分。（1）主體意志之“表現(xiàn)介質”和載體,是主體之存在形式,稱主體之人身。其中,主體資格之存在根據(jù)為一般要素；主體特殊性之標志——身份,為特殊要素。（2）主體之絕對性身份根據(jù),即專屬之“身外之物”,包括:主體之榮譽、作為著作身份權客體之作品、人身遺存、人體可逆性分離部分、效果意思等。主體之絕對身份根據(jù)可消滅,但不可與主體分離。主體之絕對身份根據(jù)消滅后,具體主體不再是該具體主體,但仍是民事主體。所謂主體之絕對身份根據(jù)與主體分離,指絕對身份根據(jù)受其他主體支配,“分離”的前提是該具體主體和該“身外之物”存在。主體與其絕對性身份根據(jù)之關系,反映主體之身份,為主體之特殊人身要素,屬主體人身之組成部分。但主體絕對性身份根據(jù)本身不是主體人身組成部分；因具有專屬性,也不是財產(chǎn),而是既非財產(chǎn),又非人身之特殊可支配稀缺資源,特殊權利客體。民法學應該為其命名。就具體主體而言,主體絕對身份根據(jù)具有固有性和專屬性,準用對人身的規(guī)定,似可稱“準人身”。具體主體因準人身的歸屬而與其他主體發(fā)生的法律關系為準人身關系,但準人身關系即絕對性身份關系,屬身份關系范疇,不是財產(chǎn)關系和人身關系外的第三種民事關系。侵犯主體之準人身即侵犯主體之身份,也就是侵犯主體之人身。但主體之準人身并非主體人身之組成部分。民法學范疇應有確定的含義,不能因準人身關系屬于人身關系,侵犯準人身即侵犯人身,而不區(qū)分準人身和人身。