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關(guān)鍵詞:取水許可水權(quán)水權(quán)交易

內(nèi)容提要:取水許可雖然對于水行政相對人來說體現(xiàn)了一種受法律保護的利益，但其本質(zhì)仍是一種公權(quán)性質(zhì)的行政管理方式，而不是一種私權(quán)利。水權(quán)雖然具有公權(quán)性，但通說都認為“水權(quán)是一種具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)”，其本質(zhì)還是一種私權(quán)。作為公權(quán)性質(zhì)的行政管理方式，取水許可是如何過渡成具有私權(quán)性質(zhì)的水權(quán)呢？二者關(guān)系為何？本文認為，取水許可是水權(quán)的主要取得方式。

前言

隨著社會文明程度的提高和人類對美好環(huán)境的追求，水資源的生態(tài)價值愈發(fā)受到重視，而水資源的日益枯竭和經(jīng)濟社會發(fā)展的巨大需求，也致使水資源的經(jīng)濟價值被放大到前所未有的程度。為了更好地利用和保護水資源，使其既能滿足生態(tài)環(huán)境用水的需要，又能滿足經(jīng)濟社會發(fā)展的需求，實現(xiàn)水資源與整個社會的良性互動和發(fā)展，必須尋求一種有效的資源配置模式來合理配置和使用水資源，使其滿足上述多方面的需求。因水資源國家所有的性質(zhì)及其承載的越來越多的公益性質(zhì)，人們首先想到的是利用國家“有形的手”來進行水資源的配置并且排斥市場介入或者說僅容許有限的市場參與。但是這種單純依靠行政手段具有極大的外部性，導致資源配置的效率低下，事實也證明，這種方式并不能很好地保護水資源，反而由于“尋租”的存在，會加劇水資源的非理性使用甚至破壞。于是，人們想到了使外部性最大程度內(nèi)部化的方式——市場模式。但是這種模式運作的前提是，存在于水資源上的權(quán)利得以清晰界定，以滿足市場主體交易的需求，同時，存在于水資源上的公益性決定了必須構(gòu)建相應(yīng)機制以滿足水資源的民生保障需求，于是，“具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)”的水權(quán)便應(yīng)運而生。在水權(quán)產(chǎn)生以前，取水許可制度一直發(fā)揮著水資源配置的重要功能，那么，在水權(quán)產(chǎn)生的背景下，與此有緊密關(guān)系的取水許可該如何定位，其性質(zhì)為何，與水權(quán)究竟為何關(guān)系，則是值得我們?nèi)ヌ接懙膯栴}。本文寫作的目的亦在辨清取水許可的性質(zhì)，厘清其與水權(quán)的關(guān)系。

一、取水許可的性質(zhì)分析

（一）取水許可的概念及立法體現(xiàn)

取水許可是指在法律一般禁止的情況下，水行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證的形式，依法賦予特定相對人利用水工程或者機械提水設(shè)施直接從江河湖泊或地下取水的權(quán)利的行為。

取水許可制度早在1988年1月21日頒布的《中華人民共和國水法》（《以下簡稱舊水法）中就有相關(guān)規(guī)定。該法第三十二條規(guī)定，國家對直接從地下或者江河、湖泊取水的，實行取水許可制度。為家庭生活、畜禽飲用取水和其他少量取水的，不需要申請取水許可。實行取水許可制度的步驟、范圍和辦法，由國務(wù)院規(guī)定。這是我國首次從法律層面上確立取水許可制度。2002年8月29日新修訂的《中華人民共和國水法》（以下簡稱新水法）對舊水法進行了較大幅度的改動，但是對取水許可制度卻予以了重申。該法第四十八條規(guī)定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應(yīng)當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務(wù)院規(guī)定。

（二）取水許可是一種行政管理方式

取水許可性質(zhì)為何？是一種權(quán)利還是一種行政管理方式？對這個問題的不同回答決定著其與水權(quán)的不同關(guān)系。本文認為，取水許可是一種行政管理方式而不是一種權(quán)利或者說水權(quán)，理由如下：

首先，其若為權(quán)利，那么，權(quán)利的主體是誰？水行政主體抑或水行政相對人。如若是水行政主體，權(quán)利的自由處分性意味著可以根據(jù)自己的主觀意愿進行許可或不進行許可，對行政相對人的保護極為不利，這顯然不符合現(xiàn)代法治精神；如若是水行政相對人則更不成立，行政相對人若需用水首先要向行政主體申請，其是否能夠取水取決于水行政主體的決定，而不是以自己的意志為轉(zhuǎn)移，不符合權(quán)利的本質(zhì)。雖然行政相對人有是否申請取水的自由決定權(quán)，但由此認為取水許可即為一種權(quán)利難免牽強。

其次，從規(guī)定取水許可證的法律法規(guī)來看，無論是新舊水法還是國務(wù)院頒布的實施辦法和條例，其無一例外都是公法性質(zhì)的行政法。而從具體的規(guī)定來看，水法中關(guān)于取水許可的規(guī)定實際上是設(shè)定了新的行政許可，屬于《中華人民共和國行政許可法》規(guī)范的范疇。

再次，雖然取水許可證對擁有者來說，確實體現(xiàn)著一種利益，即可以持證取水的利益，而且這種利益因為是經(jīng)過許可而享有，所以受到法律強制力的保護，按照學界通說，權(quán)利即為“享受特定利益的法律之力”[3]，取水許可似乎確為一種權(quán)利，實則不然，這里其實是混淆了取水許可和因取水許可而獲得的一種權(quán)利，這種權(quán)利實際上就是水權(quán)[4]，也就是說，取水許可是一種權(quán)利論者把取水許可和水權(quán)混為一談。因獲得取水許可證而取得一種新的權(quán)利并不會改變?nèi)∷杀旧碜鳛樾姓芾矸绞降男再|(zhì)。

二、取水許可與水權(quán)關(guān)系辨析

（一）何為水權(quán)？

欲厘清取水許可證與水權(quán)的關(guān)系，首先必須弄清楚水權(quán)的概念為何，因為目前在學界，水權(quán)的概念尚未能形成一個統(tǒng)一的觀點。歸納起來，有以下幾種：

1．水權(quán)謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)。[5]

這一觀點即學界的“一權(quán)說”，也是我國臺灣地區(qū)的通說。其將水資源和產(chǎn)品水的所有權(quán)排除在水權(quán)概念的外延之外，認為水權(quán)是一種來源于水資源所有權(quán)但又獨立于水資源所有權(quán)的用益物權(quán)。代表學者是裴麗萍教授和崔建遠教授。裴麗萍教授在其《水權(quán)制度初論》中指出“水權(quán)是水資源的非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權(quán)。”[6]崔建遠教授在其《水權(quán)與民法理論及物權(quán)法的制定》中寫道“水權(quán)，是權(quán)利人依法對地表水與地下水使用、受益的權(quán)利。”

2．水權(quán)是指水資源的所有權(quán)和使用權(quán)。

此謂學界的“二權(quán)說”。持此種觀點的學者有些是秉持大陸法系傳統(tǒng)民法的觀點，認為“水地合一”，所以，水權(quán)如同土地權(quán)一樣包括所有權(quán)和用益物權(quán)，如“從大陸法系傳統(tǒng)民法觀點看，土地所有權(quán)人就是土地上水資源的所有權(quán)人。與土地權(quán)利相對應(yīng)，大陸法系傳統(tǒng)民法中的水權(quán)應(yīng)包括水資源所有權(quán)和用益物權(quán)兩部分。”[7]還有學者是從產(chǎn)權(quán)的角度來論證水權(quán)是包括所有權(quán)和使用權(quán)的。產(chǎn)權(quán)即“那些能夠構(gòu)成最完整的法律權(quán)利以支配和處分財產(chǎn)或權(quán)利（claim）的所有元素的集合?！盵8]顯然，要構(gòu)成最完整的支配和處分水資源的法律權(quán)利，水權(quán)的概念當然既要包括使用收益權(quán)利，也要包括所有權(quán)，如“水權(quán)即水資源的產(chǎn)權(quán)，包括水的所有權(quán)及其使用權(quán)等?！?/p>

3．水權(quán)是一整套關(guān)于水資源的權(quán)利體系或者有關(guān)水資源的權(quán)利總和或權(quán)利束，它包括水資源所有權(quán)以及由水資源所有權(quán)派生出來的其他權(quán)利，如水資源的使用權(quán)、分配權(quán)、經(jīng)營權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、水環(huán)境權(quán)等.

此謂學界通說“多權(quán)說”，然而，此一觀點僅為“多權(quán)說”的一種。“多權(quán)說”的觀點比較龐雜。如蔡守秋教授在其《論水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍和條件》中指出“一般而言，水權(quán)是指由水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)（用益權(quán)）、水環(huán)境權(quán)、社會公益性水資源使用權(quán)、水資源行政管理權(quán)、水資源經(jīng)營權(quán)、水產(chǎn)品所有權(quán)等不同種類的權(quán)利組成的水權(quán)體系，其中水資源產(chǎn)權(quán)則是一個混合性的權(quán)利束。”王蓉副教授認為“水權(quán)應(yīng)包括水資源所有權(quán)以及在法律約束下形成的由水資源國家所有權(quán)派生出來的不同主體所具有的使用權(quán)和收益權(quán)。水權(quán)主體既包括傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)主體，也包括生態(tài)意義上的社會權(quán)主體?！盵11]馮尚友指出“水權(quán)是水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)和水資源經(jīng)營權(quán)等一組權(quán)利的總稱。”[12]張郁博士則將水權(quán)定義為水資源的所有權(quán)和水資源利用和管理過程中有關(guān)水的產(chǎn)權(quán)，包括水資源所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)及與水有關(guān)的其他權(quán)益。

筆者以為，無論一權(quán)說，二權(quán)說，還是多權(quán)說，皆有其合理之處。一權(quán)說最直接地反映了水權(quán)概念設(shè)計的目的，且水權(quán)制度的核心——水權(quán)交易制度[14]中交易的水權(quán)主要是指水的用益物權(quán)的交易，曹明德教授就曾鮮明地指出“一般情況下，我們是在兩種意義上使用水權(quán)這一概念的：一是指水資源的所有權(quán)，二是僅指水資源的用益權(quán)，它是從水資源所有權(quán)若干權(quán)能中分離出來而形成的一種新型的準用益物權(quán)，系一種他物權(quán)……因此，水權(quán)有兩個不同層次的概念，當我們討論“水權(quán)流轉(zhuǎn)機制”、“水權(quán)交易”、“水市場”等術(shù)語時，顯然是指后者。”[15]二權(quán)說或從產(chǎn)權(quán)制度入手，或?qū)⑵渫恋刂贫认嗦?lián)系，將水資源的所有權(quán)納入到水權(quán)概念體系之中，以維持水權(quán)概念邏輯的完整性，使其免于成為“無源之水，無本之木”[16]多權(quán)說將水權(quán)界定為一組權(quán)利束，一組以水資源（也有學者認為包括產(chǎn)品水）為客體的權(quán)利集合。盡管在不同學者眼中，這個權(quán)利束的內(nèi)容各有不同，但基本都包括水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)和水資源經(jīng)營權(quán)。這種以客體來界定權(quán)利的方式使水權(quán)內(nèi)容更加全面具體，外延上更具周延性。當然，三種學說亦各有其局限所在：二權(quán)說中“產(chǎn)權(quán)說”將英美法系的產(chǎn)權(quán)概念引入進來雖然具有一定的合理性，但是沒有考慮到水權(quán)概念乃至水權(quán)制度存在的目的，二權(quán)說中“與土地結(jié)合說”早已不符合“水資源權(quán)屬由與土地相結(jié)合的私有制轉(zhuǎn)變?yōu)榕c土地分離的獨立的公有制（即國家所有制）”[17]的發(fā)展趨勢；多權(quán)說雖然邏輯上似乎更具周延性，但其試圖將所有與水相關(guān)的權(quán)利都收羅于水權(quán)的麾下，使得水權(quán)概念紛繁復(fù)雜，難免使人迷失其中，卻看不到水權(quán)制度設(shè)計的初衷；一權(quán)說雖然易被指“脫離水資源的所有權(quán)談水權(quán)”使其成為“無源之水、無本之木”，但是筆者以為不然，不能因為水權(quán)概念不含所有權(quán)就認為其是無源之水、無本之木啊，倘如此，所有的用益物權(quán)豈不都成了“無源之水、無本之木”？況且，水權(quán)制度并非是要和水資源（水產(chǎn)品）的所有權(quán)決裂而單獨存在，相反，它們是相互聯(lián)系而存在的，共同構(gòu)成完整的產(chǎn)權(quán)制度。而這一界定恪守了水權(quán)概念產(chǎn)生的初衷，也把握住了水權(quán)制度的核心，是相對最為科學的定義。

（二）取水許可為水權(quán)的主要取得方式之一

前文已述，取水許可為一種行政管理方式，水權(quán)是一種依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)。前者為公共權(quán)力性質(zhì)，后者為“具有公權(quán)性的私權(quán)”，其本質(zhì)仍為私權(quán)。那么，二者關(guān)系如何呢？有學者將二者割裂，只談區(qū)別，認為“二者管理機制不同”“前者以行政管理協(xié)調(diào)手段為主”“后者以用水者之間的平等協(xié)商為主”，[18]對二者之間存在的緊密聯(lián)系卻視而不見。也有學者如崔建遠教授認為“取水許可制度系水權(quán)誕生的搖籃”[19]。筆者十分同意崔建遠教授的觀點，認為取水許可是水權(quán)的主要取得方式之一，理由如下：

首先，在水權(quán)概念尚未被學界認知時，取水許可制度發(fā)揮著重要的水資源配置功能，其與水權(quán)保持著天然的聯(lián)系。第一，從水資源的所有者層面來看，取水許可是水資源所有權(quán)權(quán)能的具體體現(xiàn)，是水資源所有者行使所有權(quán)的具體方式。在我國，水資源歸國家所有，即國家為水資源所有權(quán)主體，國家享有水資源的占有、使用、受益和處分權(quán)能，我們知道，“從根本上說，國家的水資源所有權(quán)是為社會或者公眾的利益而設(shè)置的，它的目的往往不在于使國家獲得對于水資源的實際使用價值；況且，在客觀上，國家的水資源所有權(quán)也只能授權(quán)他人行使。”[20]所以，國家通過行政許可將水資源授權(quán)給具體的用水人使用、受益乃至處分，實現(xiàn)社會的整體利益以及公共利益的增進，實際上是實現(xiàn)了水資源國家所有制創(chuàng)設(shè)的目的，是國家行使水資源所有權(quán)的具體體現(xiàn)。第二，從水行政機關(guān)層面來看，它是水行政機關(guān)“分配、調(diào)度水資源，頒發(fā)或吊銷取水許可證，監(jiān)管用水狀況的法律依據(jù)”[21]。取水許可為一種行政許可，行政許可的設(shè)定和實施必須以相應(yīng)的法律授權(quán)為前提。舊水法第三十二條關(guān)于取水許可的規(guī)定正是發(fā)揮著這樣的一種授權(quán)作用。第三，從具體的用水人層面來看，取水許可是取得用水資格的法律制度。當時的用水資格從其本質(zhì)來看，是用水人基于取水許可而使用水并獲得利益的現(xiàn)象，已經(jīng)具有水權(quán)之實，實際上就是水權(quán)。只不過，當時水權(quán)概念尚不為人知曉?？梢姡∷S可從起誕生之日起，就與水權(quán)保持著天然的聯(lián)系，是水權(quán)的重要取得方式，只不過在水權(quán)概念尚未被人認知時，二者關(guān)系也沒有被發(fā)現(xiàn)而已。

其次，在水權(quán)概念被認知的背景下，二者聯(lián)系更加緊密，取水許可成為水權(quán)的主要取得方式之一。依照我們上文對水權(quán)的界定和法律規(guī)定，目前水權(quán)的取得方式有兩種：一種是依法律規(guī)定直接取得，勿需申請。這種方式即為新水法第四十八條以及新條例第四條規(guī)定的例外情形，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員使用本集體經(jīng)濟組織的水塘或水庫中的水、家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水、為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須進行臨時應(yīng)急取（排）水、為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應(yīng)急取水、為農(nóng)業(yè)抗旱和維護生態(tài)與環(huán)境必須臨時應(yīng)急取水等不需要申請取水許可證，就可以直接從地面或地下取水，獲得水權(quán)。但是這種法定取水權(quán)受到嚴格限制，僅限于上述特殊目的，且數(shù)量一般較小或取水時間較短。另一種則是依申請取得。這種方式為主要的取水方式，取水目的、取水時間、取水數(shù)量等限制相對寬松許多，當然，水資源本身所承載的生態(tài)價值和其他公益價值要求水資源的許可使用必然伴隨著一系列限制，以達到水資源經(jīng)濟價值和生態(tài)價值目標的雙重實現(xiàn)。但是，總體來講，依申請取得也即依據(jù)取水許可取得，是目前水權(quán)的主要取得方式。

再次，即使在未來的理想模式下，取水許可仍為水權(quán)的主要取得方式。這里的理想模式是指，在時效取得制度在我國民法典中得以確立以后，水權(quán)將存在三種取得方式：除開依法直接取水和依申請取水外，還將存在依取得實效獲得水權(quán)，即“當用水人公然地、平和地、持續(xù)地用水達到法定期間時，可以自動地取得水權(quán)?！盵22]然而，即使在這種理想模式下，依法律直接規(guī)定取得水權(quán)和依取得實效獲得水權(quán)仍然“只占較小的比重，大量的水權(quán)都要基于取水許可產(chǎn)生，可以說，取水許可制度系水權(quán)誕生的搖籃?！币虼?，認為取水許可制度主要是行政法律制度，而水權(quán)為平等主體之間的權(quán)利，進而否認兩者聯(lián)系的觀點是不正確的，這只看到了事物的一面，而另一面則是，水權(quán)是“公權(quán)性質(zhì)”的私權(quán)，受公法限制尤其是行政法限制十分明顯，所以，“取水許可制度與水權(quán)之間的密切聯(lián)系具有先天的性質(zhì)。”