導(dǎo)語：世界貿(mào)易組織司法機(jī)制研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

WTO成立后，已度過六個年頭。在它取得的成就中，最輝煌而引人注目的，也最為成功的是它的爭端解決司法機(jī)制。六年來，專家組和上訴機(jī)關(guān)判定了一個又一個疑難案件，為WTO的順利運(yùn)轉(zhuǎn)解開了一個又一個扣環(huán)，獲得了極高的威望，值得引以為榮。

人們難免會問：WTO司法機(jī)制怎么能做到這點(diǎn)呢？要解破這個謎，先要對它的司法基本特征，作一點(diǎn)解剖與評述。

一、由不叫“法官”的審理員組成審判單位，不叫“法院”而叫“爭端解決機(jī)關(guān)”（DSB）管理進(jìn)行的獨(dú)特司法制度。

這個其名稱不同于法院體制的司法制度，是GATT經(jīng)過40余年實(shí)踐，歷經(jīng)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與法律的連結(jié)、碰撞、排斥、交融而逐步結(jié)晶出來的。它具有鮮明獨(dú)特的形式或外表，卻是適應(yīng)經(jīng)貿(mào)特點(diǎn)的司法制度。按GATT第23條規(guī)定，如爭端當(dāng)事雙方，經(jīng)外交協(xié)商解決不了糾紛，“得將問題提交締約方全體。締約方全體應(yīng)迅速調(diào)查向之提出的任何這類事情，并向它認(rèn)為有關(guān)的締約方提出適當(dāng)建議，或者在適宜時作出裁決（ruling）”。這段條文雖有一定的含糊性，但其中的司法或準(zhǔn)司法因素則是顯然的。GATT剛起步時，確有締約方全體開會時由會議主席當(dāng)場拍板，作出裁決的情況。然而，解決貿(mào)易糾紛的復(fù)雜性，當(dāng)然不能靠這種簡單辦法處理。于是，締約方全體先是委托一個“工作組”代行這個職權(quán)，進(jìn)而發(fā)展成由第三方（排除當(dāng)事方）常駐GATT代表（具有豐富經(jīng)貿(mào)知識的外交官）以“專家”身份，組成了3一5人的“專家組”（Panel）執(zhí)行糾紛的解決。專家組提出的“報告”要經(jīng)GATT理事會通過，始為有效。在歷史上，對外貿(mào)易屬一國外事范圍，而這些“專家組”成員作為經(jīng)貿(mào)世界外交官，在傳統(tǒng)上對法律人士持有較深成見，認(rèn)為法官、律師等頭腦死板簡單，處理不好復(fù)雜的經(jīng)貿(mào)事務(wù)和糾紛，因此對法律專家進(jìn)入“專家組”持排斥態(tài)度。美國著名GATT／WTO專家R.EHudec在他的著作中對此有詳細(xì)的評述。近來又有兩位學(xué)者在合寫的論文中，從一個側(cè)面對此作了很中肯的評說：在GATT時期的“專家組〔裁決〕報告里，很少能找到引用GATT法方面權(quán)威公法學(xué)家著作的情況。在很大程度上這來自GATT的外交傳統(tǒng)?，F(xiàn)行基本是司法制度的東西卻起步于一種外交性質(zhì)的”調(diào)解“體制。GATT時期的外交官們多年來是反對把”調(diào)解“換成法律訴訟的。公法學(xué)家的見解不論多么高明，都很少能引起這些‘GATT行家里手們’的重視”。

直到單靠“調(diào)解”造成GATT綱紀(jì)廢弛，瀕臨解體時，1973-1979年東京回合才被迫扭轉(zhuǎn)這種局面，重開“法律訴訟”之門，專家組也開始引入法律專家。進(jìn)而在GATT秘書處設(shè)立“法律司”，負(fù)責(zé)擬定專家組報告。用杰克森教授的話來說，GATT的運(yùn)轉(zhuǎn)才從“權(quán)力型”（power－oriented）轉(zhuǎn)入“規(guī)則型”（rule－oriented）的軌道上來。

WTO繼承了這個傳統(tǒng)，并如虎添翼，設(shè)置了兩級審理制，在專家組之上加了一個“上訴機(jī)關(guān)”作終審。這個常設(shè)的上訴機(jī)關(guān)不設(shè)“法官”，只有任期為四年、具有經(jīng)貿(mào)與法律知識的權(quán)威人士，稱為“成員”（member）。其權(quán)限卻只限審理“專家組報告中的法律問題及專家組所作的法律解釋”（《解決爭端諒解》（簡稱DSU）的第17條）。上訴機(jī)關(guān)這種鮮明的司法色彩，給WTO爭端解決制度穿上了“司法機(jī)關(guān)”的外衣?，F(xiàn)在人們只要打開WTO專家組的，尤其上訴機(jī)關(guān)的案件“〔裁決〕報告”，撲面而來的是強(qiáng)烈的法院判決的氣息與風(fēng)格。不論在WTO條文的解釋、演繹、推理和邏輯結(jié)構(gòu)上，還是在大量引用國際法各種“淵源”（國際條約，國際習(xí)慣，一般法律原則，案例和國際公法學(xué)家的著作）詮釋條文含義方面，全都是一派典型的司法風(fēng)光。難怪朱欖葉教授在他的新作《世界貿(mào)易組織國際貿(mào)易糾紛案例評析》中驚嘆說，“當(dāng)我讀到一個報告時，不禁為專家組與上訴委員會那邏輯嚴(yán)密、精辟的分析所折服”。在一個個與一般法院判決并無二致的WTO案例報告面前，不知原先堅持認(rèn)為WTO專家組／上訴機(jī)構(gòu)判案“不是司法性體制”的學(xué)者，又作何感想。

GATT／WTO體制是從歷史發(fā)展中形成的，由經(jīng)貿(mào)乃至財會（當(dāng)案性需要時）方面的專家和法律專家聯(lián)合組成“專家組”，與普通法系各國“陪審團(tuán)”制度可以說有不謀而合之處。

二、司法獨(dú)立的新嘗試

《建立WTO協(xié)定》第4條“WTO的機(jī)構(gòu)”第3款規(guī)定：“總理事會應(yīng)隨時開會，以履行《解決爭端諒解》規(guī)定的‘解決爭端機(jī)關(guān)’的職責(zé)。‘解決爭端機(jī)關(guān)’要設(shè)自己的主席，并制定它認(rèn)為履行此職責(zé)所需的程序規(guī)則?！薄督鉀Q爭端諒解》第2條第1款規(guī)定：特設(shè)立“解決爭端機(jī)關(guān)”（DSB）以執(zhí)行本〔諒解〕規(guī)則與程序……據(jù)此，DSB有權(quán)設(shè)立專家組，通過專家組和上訴機(jī)關(guān)的報告，保持對裁決與建議的監(jiān)察與執(zhí)行，批準(zhǔn)各涵蓋協(xié)議規(guī)定的中止減讓及其他義務(wù)“。

從這些規(guī)定中可以明顯看出，解決爭端機(jī)關(guān)（DSB）的組成人員，雖與總理事會相同，但它的職責(zé)在自設(shè)主席的主持下，幾乎完全獨(dú)立于作為行政機(jī)關(guān)的總理事會，決非總理事會的下屬機(jī)構(gòu)。WTO秘書處出版物中的圖表也是把DSB與總理事會平行排列的。

DSB的職責(zé)限于組織與監(jiān)督工作方面，司法裁決的全權(quán)幾乎都獨(dú)立地掌握在專家組與上訴機(jī)關(guān)手里。從這個意義上說，司法獨(dú)立的味道更是濃厚。

三、WTO司法體制的一大突破：自動管轄權(quán)（Auto－jurisdiction，也可譯為“自動審理權(quán)”）

傳統(tǒng)的國際司法制度有個重大“缺陷”；不經(jīng)當(dāng)事國同意，審判單位就無權(quán)審理。從1920-1930年國際聯(lián)盟時期的國際常設(shè)法院到二戰(zhàn)后成立的聯(lián)合國設(shè)在荷蘭海牙的國際法院，其組織章程（《規(guī)約》）中都有這條制約國際法院管轄權(quán)（jurisdiction）的規(guī)定，成了這類法院執(zhí)法中的嚴(yán)重阻礙。但它卻很有理論根據(jù)：“不得強(qiáng)迫任何主權(quán)國家違反本身意志來進(jìn)行訴訟”。因?yàn)橹鳈?quán)是最高權(quán)力，必須由當(dāng)事的主權(quán)國家（不論作原告還是被告）都同意打某場官司，國際法院才能審。GATT解決爭端的專家組斷案，基本上也是沿襲這個體例。從設(shè)立專家組，專家組組成人員與職權(quán)，到適用法律等，均要經(jīng)過爭端當(dāng)事方協(xié)商達(dá)成一致。專家組報告一般要經(jīng)過GATT理事會以“共識”（consensus）方式通過。這就是說，爭端當(dāng)事方有否決權(quán)，只要一方（一般應(yīng)為敗訴方）堅持反對，專家組裁決就不能生效。然而，GATT專家組又為什么能裁決那么多的案件，甚至其中有些是有重大影響的著名案例呢？據(jù)曾親臨其事的GATT／WTO專家R.E.Hudec教授說，“盡管有這種否決權(quán)，但曾形成一種強(qiáng)烈的傳統(tǒng)，爭訟雙方不得阻止反對自己的訴訟……敗訴方可以唉聲嘆氣，可以抱怨，但不得阻止對已不利的裁決的通過”。當(dāng)然，靠這種不成文的慣例或“傳統(tǒng)”，終歸是不能持久的。一旦敗訴方覺得有損本國重大利益，否決之刃就會出鞘。1991和1994年，美國兩度否決了兩個“金槍魚案”專家組裁決報告，阻撓理事會通過，就是個例子。

對這個具有一定致命性的管轄權(quán)關(guān)卡，WTO取得了跨越歷史性的突破。它采取了自動（或叫“準(zhǔn)自動”）管轄的制度：對設(shè)不設(shè)專家組，專家組成上訴機(jī)關(guān)的裁決報告經(jīng)DSB批準(zhǔn)這兩個關(guān)口，一律在DSB會議上采取“反向共識”法自動通過。用DSU規(guī)則的話來說，“除非在DSB會議上以”共識“（consensus）方式?jīng)Q定”不設(shè)專家組或不通過裁決報告。這就是說，只要當(dāng)事一方（一般應(yīng)為勝訴方）不在DSB會議上正式反對“不設(shè)專家組”或“不通過〔裁決報告〕”，專家組就自動設(shè)立，裁決報告自動獲得通過。對此，我在《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》一書（第464－468頁）已有詳細(xì)評述。

一般認(rèn)為，WTO司法制度中在管轄權(quán)問題上的突破，是對現(xiàn)代國際法的一個重大發(fā)展。

四、WTO司法制度的管轄范圍有較嚴(yán)格的限制：只審貿(mào)易爭端的案件，適用法律一般限制在WTO“各涵蓋協(xié)議”范圍內(nèi)。

“各涵蓋協(xié)議”（coveredagreement）指DSU附件1所列協(xié)議。包括《建立WTO協(xié)定》及其附件（附件1A：多邊貨物貿(mào)易協(xié)定，IB服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定，IC知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定；附件2解決爭端諒解（DSU）），一般稱作“WTO法”。

一般說來，專家貿(mào)易官司這點(diǎn)比較容易理解，而將適用法律限制在WTO法，則爭論較多。

1.廣義論

有些學(xué)者認(rèn)為，WTO司法可適用的法律，可類推適用《國際法院規(guī)約》關(guān)于國際法淵源的第38條第1款。該款規(guī)定：

“法院的職能是依照國際法裁決對立提出的各種爭端，應(yīng)適用：

a.一般或特殊的國際條約所確定的規(guī)則，凡其為爭端國明確承認(rèn)者；

b.國際習(xí)慣，凡作為慣例已證明被接受為法律者；

c.一般法律原則，凡其為文明各國所承認(rèn)者；

d.在遵守第59條的條件下，司法判例和各國水平最高的公法學(xué)家的學(xué)說，作為確認(rèn)法律規(guī)則的輔助手段?！?/p>

這些學(xué)者認(rèn)為WTO“各涵蓋協(xié)議”屬于（a）項中“特殊國的條約”，是WTO解決爭端要適用的“基本的法律淵源”，一切法律分析的起點(diǎn)?！暗沁@些條文也只是‘首先’要適用的，并未列舉完WTO解決爭端中潛在有關(guān)法律的淵源，而〔《規(guī)約》〕第38條第1款的所有規(guī)定，正是潛在的法律淵源?！?/p>

2.狹義論

另一些學(xué)者則不同意這種說法。他們引用了DSU第3條和第7條。這兩條的有關(guān)規(guī)定是：

“WTO解決爭端制度是為這個多邊貿(mào)易體制提供保障和可預(yù)見性的中心環(huán)節(jié)。各成員方認(rèn)識到，它可用來保持成員方在各涵蓋協(xié)議中心權(quán)利與義務(wù)，并用按國際公法對解釋〔條約〕的習(xí)慣規(guī)則來闡明這些協(xié)議中的現(xiàn)有規(guī)則。DSB的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協(xié)議規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)?！保ǖ?條“總則”第2款）

1.…專家組有下列職權(quán)：“按照（爭端當(dāng)事方引用的涵蓋協(xié)議名稱）中的有關(guān)規(guī)定，審理（當(dāng)事方的名字）在…文書中向BSD提出的事項，并做出有助于DSB按該協(xié)議中提出建議或作裁決的規(guī)定的裁定?！?/p>

2.專家組應(yīng)指明任何涵蓋協(xié)議或爭端當(dāng)事方引用的協(xié)議的有關(guān)規(guī)定?！埃ǖ?條）

從以上條文中看持此主張者，似乎是有充分根據(jù)的，因?yàn)閃TO司法機(jī)制與一般具有綜合執(zhí)法職能的一般法院（如海牙的國際法院），畢竟不同?！叭绻鸇SB能適用來自其他國際法的權(quán)利與義務(wù)，這些〔條文〕的文字豈不荒唐！”他們還列舉了1998年的“歐共體影響禽產(chǎn)品進(jìn)口措施案”的例子。在該案中，上訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：WTO成員之間達(dá)成的雙邊“油料籽協(xié)議”構(gòu)不成WTO法，專家組不能適用，但可作為解釋W(xué)TO法的輔助手段。同年的“阿根廷影響鞋、紡織品、服飾及其他物品進(jìn)口措施案”中，上訴機(jī)關(guān)也認(rèn)為：阿根廷與國際貨幣基金組織（IMF）之間的協(xié)議不能修改其WTO義務(wù)，是不可直接適用的法律。當(dāng)然，各涵蓋協(xié)議條款中明文提到的非WTO法的條約或國際協(xié)議，如“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”（TRIPS）中多次明文提到的《巴黎公約》（1967），《伯爾尼公約》（1971）《羅馬公約（1961）》等，DSU第3條第2款明文提到的“國際公法對解釋的習(xí)慣規(guī)則”（指1969年《維也納條約公法》第31，32條），自然是可以直接適用的。

持此主張者的論據(jù)是十分充足的，DSU條款有“DSB（包括專家組與上訴機(jī)關(guān)）的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協(xié)議規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)”的嚴(yán)格界定。但是，是否由此可得出結(jié)論說，WTO司法機(jī)制是一個只限于適用WTO法的自成一統(tǒng)的“封閉型體制”（closedsystem）呢？這是值得討論的。

3.WTO上訴機(jī)關(guān)的“兼容并蓄”。

WTO上訴機(jī)關(guān)在實(shí)際司法實(shí)踐中，似乎兼容并蓄，汲取了上述兩者的優(yōu)點(diǎn)而避免了各自的缺點(diǎn)。在上訴機(jī)關(guān)走馬上任裁決的第一個案件-“美國汽油標(biāo)準(zhǔn)”案里，討論如何“按國際公法解釋習(xí)慣規(guī)則”時，開宗明義說了一句話：不能把WTO法“與國際公法隔離開來（clinicalisolation）理解”。這句看似很普通的話，卻道出堪稱為“至理名言”的警句。WTO法原本就是國際公法的一個組成部分，或者說一個部門；它與國際法既有共性，也有它自身作為國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法的個性。我在“WTO與國際法”論文就曾指出，由于“WTO條約群規(guī)定的是國際法規(guī)則”，“缺乏必要的國際法和一般法律的基本知識”是無法準(zhǔn)確理解的。

正是這個不能把WTO法與一般國際法割裂開的指導(dǎo)思想，使WTO上訴機(jī)關(guān)為WTO法引來了一泓清泉，使一般國際法這個內(nèi)容富有的“水庫”中的水源能汩汩不斷地流入到WTO法之中，成為解釋，理解，發(fā)展WTO法用之不竭的“法律淵源”。那么，上訴機(jī)關(guān)怎樣架起溝通一般國際法中的非WTO法與WTO法之間的橋梁呢？這座橋的設(shè)計是從“國際公法對解釋的習(xí)慣規(guī)則”悟出的。1969年維也納《條約法公約》關(guān)于“條約的解釋”的第31條規(guī)定說：

“1.條約應(yīng)按照該條文用語在上下文中的正常含義，參照該條約的目的與宗旨，善意地予以解釋。”

“3.應(yīng)與上下文一并考慮的尚有…（c）適用于當(dāng)事方之間關(guān)系的任何有關(guān)的國際法規(guī)則”。

先撇開第31條中整個“習(xí)慣規(guī)則”（我將有另文專門討論）不說，這個第3（c）款中關(guān)于適用于當(dāng)事方“國際法規(guī)則”不恰是聯(lián)結(jié)WTO法與一般國際法的一條通途嗎？這里的“國際法規(guī)則”是個有十分廣泛含義的概念，按《國際法院規(guī)約》第38條第1款表述的淵源即：國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、判例以及公法學(xué)家的著作，都是“國際法規(guī)則”的法定組成部分。

這就表明，WTO上訴機(jī)關(guān)為專家組和它自己在判案中可適用的法律，界定為兩個層次：第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協(xié)議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習(xí)慣規(guī)則，即以《國際法院規(guī)約第38條規(guī)定的四個項目（條約、習(xí)慣法、一般法律原則、公法學(xué)說和判例）為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。對這第二個層次，現(xiàn)已有專門術(shù)語“interpretativesources”（解釋用的淵源）。

4.解釋用的淵源

在WTO專家組和上訴機(jī)關(guān)裁決報告里，人們到處都可看到解釋用的淵源的廣泛應(yīng)用。例如在1998年“海龜案”的上訴機(jī)關(guān)報告里，這種“淵源”簡直輔天蓋地，構(gòu)成了一道亮麗的司法解釋風(fēng)景線。在該案中，原告（印度、泰國等）認(rèn)為“可用竭的天然資源”指礦產(chǎn)品等有限資源，而不包括可再生的生物資源。上訴機(jī)關(guān)在反駁這種論點(diǎn)時，使用起“解釋用的淵源”來，可設(shè)渾身解數(shù)。首先，它引用了聯(lián)合國國際法院1971年在“對納米比亞（法律后果）的咨詢意見”中的一句被尊為“習(xí)慣國際法規(guī)則”的話：“條約中所含的概念‘在定義上，是演變的’”（bydefinition，erolutionary），指出“第20條（g）項這個普通用詞”天然資源“的內(nèi)容或所指，不是‘靜止’的，其定義是不斷演變的。因此應(yīng)當(dāng)指出：現(xiàn)代國際公約和宣言中常提到的天然資源包括了活的和死的資源。”并接著引用了1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第56條關(guān)于“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”規(guī)定中“沿岸國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)（a）對海床及其底土，和上覆水域有探查、看護(hù)與處理天然資源（不管是活的還是死的）的主權(quán)權(quán)利?！边M(jìn)而，它又引證了一批國際環(huán)保條約和案例，諸如現(xiàn)有14個國家為其成員國的《瀕危野生物種的國際貿(mào)易公約》（CITES），其附件1中就把七種海龜列為瀕危物種和可用竭的資源。案例則從GATT時期1983年的“美國禁止加拿大金槍魚及其產(chǎn)品進(jìn)口”案，互1996年WTO上訴機(jī)關(guān)第一個判例“美國石油標(biāo)準(zhǔn)案等一系列案件這些判例都持第20條（g）項中的”可用竭天然資源“包括活的物種。尤其應(yīng)指出的是，在討論該第20第的”引言“部分時，上訴機(jī)關(guān)指出：”第20條的引言實(shí)際上是善意原則（principleofgoodfaitn）的一種表述。而這個原則兼屬各國控制行使的一般法律原則和一般國際法原則。并進(jìn)一步引用著名國際法學(xué)者鄭斌教授的名著《國際性法院與法庭所適用的一般法律原則》的話，指出“凡所行使的權(quán)利‘侵犯了條約本身一個成員的條約義務(wù)領(lǐng)域時，就必須采取誠信（bonafide）態(tài)度，即合理地行使’（單引號內(nèi)的鄭斌書中的話）。一個成員濫用其條約權(quán)利，導(dǎo)致破壞條約其他成員方的條約權(quán)利時，這種行為就違反了該成員方的條約義務(wù)”。充分適用這些“解釋性的淵源”，使得整個裁決報告論證推理十分嚴(yán)謹(jǐn)，而且富有創(chuàng)意，生動活潑，具有極強(qiáng)的說服力。

五、WTO司法機(jī)制的“缺陷”

WTO司法機(jī)制中有兩個人皆共知的“缺陷”。所以把缺陷打上引號，是考慮到當(dāng)年制定DSU時可能是有意作為獨(dú)有特征而不認(rèn)作缺陷的條款。

第一個缺陷是審案過程是保密的（DSU第14條），不公開不透明的。這與一般應(yīng)公開進(jìn)行，以利公眾監(jiān)督的原則不同。所以規(guī)定保密，目的似乎很簡單，鼓勵“私了”-即在任何時候都給予當(dāng)事方經(jīng)過協(xié)商或調(diào)解達(dá)到解決糾紛的目的。這個精神貫穿于DSU整個條款之中。

第二個缺陷是上訴機(jī)關(guān)缺少一項重要權(quán)力，即一般上訴法院都具有的“駁回重審”（remand）權(quán)。DSU規(guī)定上訴機(jī)關(guān)職權(quán)時，只說“上訴機(jī)關(guān)得維持、修改或推翻專家組的法律裁決和結(jié)論”（第117條第13款）。為什么作此規(guī)定，是出于疏忽還是有意為之？原因不詳。

這個缺陷卻給WTO司法機(jī)制的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)帶來災(zāi)難性后果。原因很簡單，如果上訴機(jī)關(guān)不滿意專家組裁決，它只能自己再扮演專家組角色，重新審理?，F(xiàn)已形成定例，名稱叫“作完善分析”（completingtheanalysis）。就迄今已提出的215件訴訟而論，近80％的案件都提出上訴，而上訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)許多案件的專家組裁決在處理法律適用和解釋都存在這樣那樣的問題。要由它來“作完善的分析”。因此，上訴機(jī)關(guān)裁決報告一般都比較長，達(dá)100頁以上。個別的如“科達(dá)訴富士”案的報告達(dá)650頁。上訴機(jī)關(guān)七個成員，三位組成一個案件的復(fù)審班子，要承擔(dān)如此繁重的任務(wù)，必然帶來超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)，造成案件積壓的局面。即使后來為每位“成員”配備年輕法律專家作助手，也難解這種被動局面。