導語：基層民事法官辦案研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

前言

一直認為，轉(zhuǎn)軌期的中國司法，為世界司法史提供了一個有趣的樣本。今天的中國基層民事法官們，在案件審理過程中，常處于多種角色的互動之中。翻擺案件審理這一“多棱鏡”，在鏡頭的一面，我們仿佛看到法官們猶如孤坐于法律城堡之中的僧侶，不食人間煙火一樣地操擺手中的法條，從對概念邏輯的嚴密的推演之中，尋找判決的答案；而轉(zhuǎn)動一下鏡頭，我們又易窺見基層法官走出了法律城堡，在田野、炕頭貌似悠閑地與案件當事人聊案，傾聽社會大眾見解，并適時對判決結(jié)論作出一些微調(diào)；再看鏡頭的第三面，你可能又會發(fā)現(xiàn)一位完全不同的法官形象，從那位忙于請示匯報的基層法官匆匆身影中，你完全可能認為，他（她）僅是一名合格的公務(wù)員?；鶎臃ü俚慕巧?，在法律人、社會人、行政人之間游蕩，這或許是轉(zhuǎn)型時期中國法官所特有的現(xiàn)象。寫作本文，意有三：一是想以一個真實的司法場景為分析對象，對當前的基層法官司法樣式作一番整理，告訴外界，我們是怎樣做的；二是想進一步探明我們?yōu)槭裁匆@樣做，其制度與社會背景何在？三是試圖摸索一條路徑，探索當前我國基層法官合適的角色選擇。當然，如果本文能喚起人們對基層法官處境的理解，并進一步對基層司法予以支持的話，那將是一大幸事。

本文的寫作格式，采用的是對自己辦案手記的逐部評論、解剖，進而闡明表象后的意義的方式。這是一種新的嘗試，我希望，這些真實的法官辦案手記，能為學者們研究現(xiàn)階段中國基層法官司法實務(wù)提供樣本。但這種寫作方法可能面臨的危險是，手記的凌亂性很可能會導致文章的各部分之間的斷裂。為克服這一缺陷，在手記的各部分，我均用一句話的形式對手記內(nèi)容進行提煉，并將角色的分析與對應(yīng)的手記內(nèi)容進行鏈接。在結(jié)論部分，我會對全文作出總結(jié)。

從一則案件出發(fā)

這是一起適用簡易程序?qū)徖淼男@人身損害賠償案件，從我接手案件到作出判決，審理時間125天（其中鑒定耗時40天）。案件共有三位當事人，原告甲是一名年逾八旬的老人，被告乙是一所大學，被告丙是一名學生。經(jīng)審理查明，2005年12月4日下午，被告乙所屬社會科學系學生會組織學生進行籃球比賽，被告丙所在的球隊一方發(fā)動快攻，將球大力甩至底線處，被告丙縱身躍起救球，落地時將位于比賽場地底線外約2米遠的原告撞倒在地，事發(fā)后被告將原告送至醫(yī)院，經(jīng)診斷原告右股骨頸骨折。住院期間共花費醫(yī)療費用25942元。事發(fā)后，大學發(fā)動師生為被告丙籌措現(xiàn)金5790.7元，該款已支付原告。原告的傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定屬八級傷殘。另查，事發(fā)地點是一下沉式的體育場，行人不由此經(jīng)過。事發(fā)后，原告向法院提出訴請，請求判令被告乙、丙連帶賠償原告經(jīng)濟損失104151.3元。

法院經(jīng)審理認為；原告擅自進入被告乙校園后，又進入相對封閉的下沉式的體育場內(nèi)，根據(jù)自身的年齡及活動場所，原告理應(yīng)合理估計到潛在的風險，而原告沒有充分考慮其年事已高及行為的潛在危險性，在前排他人均能避讓救球球員的情況下因自身疏忽及行動遲緩未能避讓救球球員，導致?lián)p害的發(fā)生，可以認定原告對自身安全沒有盡到一般人所應(yīng)盡到的謹慎注意義務(wù)，其過失應(yīng)屬重大過失，其后果將導致被告的民事責任得以減輕。被告乙作為一個管理者，應(yīng)當對校園內(nèi)的學生活動進行規(guī)范化管理，并對活動的安全性提供一切必要的保障。但就本案已查明事實，球賽之旁觀群眾均臨近于比賽邊線，被告乙對此未予警示，亦未派人參與球場秩序的維護，沒有盡到善良管理人所應(yīng)盡到的管理義務(wù)，其過失屬一般過失。被告丙在躍身救球時應(yīng)當考慮到緊靠邊線觀眾的人身安全，在起跳力度上有所把握，但從本案之球場底線與損害發(fā)生地之間的距離近有2米判斷，被告丙在救球時起跳力度過大，其行為具有一定的危險性，主觀上存有判斷不周的過失。但考慮到籃球運動的對抗性特點及當時比賽的激烈程度，對被告丙的注意義務(wù)不應(yīng)要求過高，被告丙的過失在程度上應(yīng)屬輕微過失。在具體賠償責任的確定上，確定被告丙承擔責任的比例為損失金額的5%，即2406.85元，由于被告丙已于事發(fā)后支付原告5790.7元，故其不再承擔賠償責任。在原告與被告乙間，根據(jù)過失大小及原因力比例，確定原告應(yīng)自行承擔損失金額70%的責任。被告乙應(yīng)承擔損失金額25%的賠償責任，即12034.25元。

辦案手記

（一）初閱案卷的一種直覺：1月5日，立案庭將案件移送。初翻閱原告訴狀及舉證材料，圍繞原告訴請，隱約感覺本案的爭議焦點在于過錯的判定及共同侵權(quán)行為的是否構(gòu)成。初步感覺原告、被告學校均有一定責任。被告學生的責任模糊。

（二）尋找學說：1月9日，晚上在家中上網(wǎng)搜索到學者張新寶2人合著《共同侵權(quán)行為十論》一文，對于判斷本案二被告的責任類型（連帶或按份責任）可供參考。

（三）圍繞原告的請求權(quán)基礎(chǔ)進行法條分析：1月18日，明日要開庭審理本案。再閱訴狀，原告的請求權(quán)基礎(chǔ)在于《民法通則》第106條第2款，依該條，侵權(quán)行為的成立應(yīng)具備四要件：主觀過錯、違法行為、損害后果、因果關(guān)系，本案最關(guān)鍵的問題是應(yīng)對原告、被告的過錯有無及程度作一判斷及量化。圍繞該問題，應(yīng)查明：球場邊線與原告的距離，以探明被告丙起跳力度，研究其是否盡到謹慎義務(wù)；被告乙作為球賽場地管理者，是否已對球賽的舉辦盡到秩序維護義務(wù)；原告自身對預防損害的發(fā)生是否已盡到足夠的謹慎義務(wù)。

（四）開庭中釋明權(quán)的行使：1月19日，今日開庭。依歸納焦點進行庭審。發(fā)現(xiàn)原告就訴請中的傷殘賠償金一項未申請傷殘等級鑒定，被告律師認為已過申請鑒定期限。考慮原告未請專業(yè)律師，而從其受傷部位分析，傷殘情況又極可能存在，庭上建議被告律師采取務(wù)實的處理方法，以免原告另行起訴導致雙方訴累。被告同意鑒定。對原告行使釋明權(quán)，告知可申請鑒定。

（五）對判決先例的收集：1月23日，從本院法官了解，2001年本院有一案件與本案有相似之處。從檔案室調(diào)取該案案卷，該案案情為一學生至某中學所屬一不收費游泳池游泳時溺水而亡，死者家屬狀告中學，要求賠償死亡賠償金諸項。法院認為，原告自身存有重大過失，但學校在游泳池安全管理上存在一定的疏漏，未盡善良管理人所應(yīng)盡管理義務(wù)，判決由學校承擔20%的賠償責任，原告上訴后，廈門中院裁定維持原審判決。此為學校未盡管理之責之適例，可值參考。另從《人民法院案例選》查找到一案例，為足球運動員之間在比賽中發(fā)生碰撞引發(fā)的人身損害賠償案件，責任編輯的觀點認為，體育競賽有其特殊性，應(yīng)適用民法中的“自甘風險”原則，主張運動員之間不承擔民事賠償責任。此原則，在本案確定被告丙責任上是否可借鑒？

（六）案件請示：2月13日，向庭長請示本案，庭長建議從體育運動的對抗性與旁觀群眾的人身安全兩項價值中尋找平衡點，進而確定被告丙是否應(yīng)承擔民事責任。另，庭長認為，學生的參與體育運動是系學生會組織的，是否可視為一種職務(wù)行為，而據(jù)此認定學生個人不承擔責任。此為一有新意的觀點。值得思考。

（七）探求原告意見：2月16日，與原告人再次確定鑒定事宜。告知本院于2001年判決并經(jīng)中院維持的學生游泳池溺水案，間接探求原告對各方應(yīng)承擔責任比例的意見。原告人認可原告方亦應(yīng)承部分責任觀點。

（八）看現(xiàn)場：3月1日，到事發(fā)現(xiàn)場，從被告丙起跳點與碰撞點距離看，直覺判斷被告丙在救球時力度較大，有輕度過失。

（九）聽取在校生意見：3月8日上午，與廈門大學的兩位在校生（在本院從事法官助理工作）討論本案，同學們言：要求籃球賽中的非職業(yè)球員在比賽的一剎那對行為是否有危險作出判斷，是否過苛？另，學校對于校園內(nèi)的學生活動，應(yīng)有安全保障的義務(wù)。此為校園生活親歷者的意見，可參考。

（十）閱讀法學著作：3月27日，越來越感覺過錯的判斷是一精細的法律問題，查閱王澤鑒先生《侵權(quán)行為法》一書，先生認為，判斷一侵權(quán)人是否有過錯，應(yīng)考量侵權(quán)行為的危險性，對于危險性較小的行為，一般不應(yīng)對行為人苛以過高的注意義務(wù)。聯(lián)系本案，在常態(tài)下，籃球賽的旁觀者對于球員的沖撞可予閃避（如本案站于原告身前的旁觀群眾均對被告學生的沖撞有效地進行了閃避）；另從實踐看，此種沖撞造成的損害一般不大。因此，似可認定，學生之救球行為危險性較小，對其危險預見能力不能高要求。

（十一）調(diào)解工作：4月上旬，多次與被告乙人聯(lián)系，建議該方擬定調(diào)解方案，遲遲未有答復，最后人告知，校方只有校長能對此事“拍板”，但校長公務(wù)繁忙，無暇顧及。調(diào)解工作只得作罷。

（十二）聽取運動員意見：4月23日，電話征求一籃球運動員的意見，球員認為，比賽中，球員的眼光應(yīng)在于其他球員及籃球上，而觀眾的眼光則在于場上球員，因此觀眾對人身安全的防范義務(wù)更大。這一觀點似符合生活常理。

（十三）擬定判決書，庭長簽發(fā)：4月26日，依原告、被告過錯大小及原因力，確定原告、被告大學、被告學生對損害的承責比例分別為70%、25%、5%.庭長同意處理意見，簽發(fā)判決，擇日宣判。

法官角色評論

（一）法典、學說、先前判決——法律人角色

回顧我的辦案手記，我覺得自己首先是一個法律人。在案件的審理過程中，我的第一步工作是在制造一個“繭”，并將自己置身于“繭”殼之中。而“繭”之材料，包括法典、學說與習慣。

1.法典。本案中，當我看完原告的訴狀后，直接把眼光注視到了原告起訴所依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)[1]：《民法通則》第106條第2款（見辦案手記之3）。審視它的內(nèi)容，該條系規(guī)定一般侵權(quán)行為諸要件；進一步查找它在民法體系中的位置，發(fā)現(xiàn)該條位于債權(quán)—債權(quán)的成立—侵權(quán)行為之債的成立這一子目錄中。研析該條，可知原告之訴求若欲成立，需要滿足以下四個構(gòu)成要件，即被告具有主觀過錯、被告行為違法、原告產(chǎn)生損害后果、被告行為與原告后果之間存在因果關(guān)系。在與四個法律要件與訴狀陳述事實之間進行“上位規(guī)范與生活事實間來回穿梭的觀察”[2]之工作流程后，我發(fā)現(xiàn)，本案的焦點應(yīng)在于對各方的過錯有無及大小作一判定。此為本案之法律焦點。該法律焦點可具體化為以下事實焦點：（1）原告甲進入校園的正當性、行人是否須經(jīng)案發(fā)球場通過、被告丙救球時原告周圍其他旁觀學生的反應(yīng)（以探明原告是否有過錯及大?。?；（2）事發(fā)時球場秩序是否正常及被告乙是否已履行維護義務(wù)（以探明被告乙是否有過錯及大小）；（3）被告丙救球時起跳點與發(fā)生碰撞點距離、當時比賽情況（以探明被告丙是否有過錯及大?。Ｍ敢曇陨系乃季S過程，始終是以法典為依托，從原告訴狀中“未經(jīng)加工的事實”作工作的起點，在案件事實與法條間穿梭，將“未經(jīng)加工的事實”逐漸轉(zhuǎn)化為具有法律意義的事實。此為典型的法律人的思維方式。

2.學說。從辦案手記的第2、10處記載可知，就本案的審理，參考了王澤鑒先生所著的《侵權(quán)行為法》一書及學者張新寶的論文。其中，王澤鑒先生論著中關(guān)于過錯判斷的理論（依行為危險性大小確定預見能力），對本案確定被告丙之過錯大小起重要的參考作用。通過對學生之救球行為危險性的分析，我認為對其危險預見能力不能過高要求，最后僅認定被告丙具有輕微過失。學者張新寶的論文則對于本案之侵權(quán)行為的類型判斷（即為共同侵權(quán)或為無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)）起了重要的參考作用。基于二被告之間既不存在意思聯(lián)絡(luò)，行為間又非直接結(jié)合，因此在判決中我認定二被告行為間不構(gòu)成共同侵權(quán)，被告間應(yīng)當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應(yīng)的賠償責任。

以上關(guān)于學說的運用，實為法官之法律人角色的又一注腳。需要探求的是，這種以學說為辦案參考的做法是否具有正當性。關(guān)于學說在我國民事審判中的地位，一直沒有一個很明確的說法。在我國臺灣地區(qū)的民事司法中，似將學說中的“通說”作為法理引入判決依據(jù)之中。[3]我國大陸地區(qū)的民事審判實務(wù)界，對于學說在判決中的直接援用則持否定態(tài)度，但由于我國大陸地區(qū)至今沒有一部《民法典》，《民法通則》規(guī)定的簡陋性常導致法官的適法困難，因此學說的重要補充作用得以充分發(fā)揮。實踐中，法官們一般是將學說作為對法律條文理解的依據(jù)，充當法條的營養(yǎng)成份，進而彌補法條規(guī)定的不足。

3.對上級法院先前判決的參考。我國不是一個判例法國家，因此先前的判決不能作為一個判例予以援用。但這不說明，先前之類似判決（尤其是上級法院的類似判決）對下級法院以后的判決不發(fā)生影響。從《法院組織法》的規(guī)定看，我國上、下級法院之間非領(lǐng)導關(guān)系，但實踐中，上下級法院間的業(yè)務(wù)指導關(guān)系是客觀存在的。另，下級法院的判決正當性往往需依托上訴審法院對上訴案件的維持來尋求。因此，一個下級法院的法官一般不會拒絕參考上級法院的類似判決。從辦案手記5的記載可知，本案的審理中，我發(fā)現(xiàn)了本院曾經(jīng)審理并經(jīng)中院判決維持的一件相類同案件，此案件的責任比例的確定，對本案的判決結(jié)論（尤其是被告乙的責任比例確定）產(chǎn)生重要影響。

以上三方面，均系圍繞法律本身所進行的思考，而以下之部分，則與法律無直接關(guān)系。[4]

（二）自身閱歷、當事人態(tài)度、社會意見——社會人角色

1.自身閱歷。人并非生活在真空之中，在一個人的成長過程中，家庭出身、學習歷程、社會交往情況等對人之思想觀念、處事方式等的影響甚為深遠。因此，人之慣常行為模式受制于社會，應(yīng)為必然，法官亦不例外。解剖自身，本人出身于干部家庭（家庭中成年者清一色均為共產(chǎn)黨員、國家干部），從小所受教育較為傳統(tǒng)；在學習歷程上，歷經(jīng)小學中學大學及在職的研究生學習，學習生涯長達19年，是所謂的“三門生”（家門——校門——單位門）；在社會交往方面，因職業(yè)使然，與人接觸較為謹慎，除同學、文友、球友外，社會交往面狹窄。凡上種種，決定自己的處事觀較為保守。因循守舊的觀念在思想交鋒上優(yōu)于開拓創(chuàng)新，反映于審判工作上，此典型表現(xiàn)為在司法上以一般人的感受為基準，怕審判結(jié)論反常態(tài)，標新立異。從以上辦案記錄中對多人的意見征求及請教上，這種穩(wěn)妥、謹慎的司法觀暴露無遺。

2.當事人態(tài)度。在以上的辦案手記7中，觀者可能會發(fā)現(xiàn)一個奇怪的現(xiàn)象，法官在司法審判中，竟然要有意識地想辦法探求當事人對案件處理結(jié)果的意見，以求掌握當事人對判決的預期底線，此在西方法官看來，有些匪夷所思。然在中國現(xiàn)今之司法土壤中，此做法有其合理存在的理由。從工作性質(zhì)上看，如蘇力先生所言，“在中國，基層法院法官在處理司法問題時一個主要的關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不是執(zhí)行已有的法律規(guī)則”，[5]案結(jié)事了，是每一位一線法官最直接的工作目標，而當前和諧社會觀的提出，更把這一“息爭”的政治訴求定位于司法的終極追求。而如何做到“息爭”呢？把判決這一產(chǎn)品做到當事人滿意，是實現(xiàn)當事人不爭的唯一途徑。因此，在判決結(jié)論的確定之前，一名民事法官為了盡可能使當事人息爭，運用調(diào)解策略，推測當事人對判決結(jié)論的可能接受程度，進而將判決結(jié)論在自由裁量的幅度內(nèi)微調(diào)，并不是一件奇怪的事。筆者所接觸的一些民事法官（特別是有經(jīng)驗的資深法官），多少均有相似的“審判技巧”。

3.社會意見。司法者在審判中應(yīng)尊重社會意見，無論英美法系、大陸法系法官均有共識。但在程度上又有區(qū)別。凡社會信任度高的法院，法官在司法時較不易受社會意見的左右（如英美司法）；而在一公眾普遍對司法持一定懷疑態(tài)度的司法場境下，法官在司法時為追求結(jié)論的正當性，往往對社會對判決的預期甚為敏感，為使一項判決得到社會的認同，在判決結(jié)論作出前廣泛探求社會意見，自覺或不自覺地使判決結(jié)論合于主流民意，是消除公眾對法院不信任感的應(yīng)對之策。大量的數(shù)據(jù)表明，我國法院在社會信任度上存在缺失，因此在敏感案件的審理中，不少法官如履薄冰，往往將判決的社會接受度作為衡量判決成敗的重要指標。再從文化土壤上觀察，歷史上，我國有“情理法”司法的傳統(tǒng)，因此，判決結(jié)果是否合于“人情”，是判決正當性的重要依據(jù)。綜上原因，我在本案的審理中，實際上通過不同的方式探求了社會階層的意見，如與案件審理對象有同質(zhì)性的在校學生意見、一位職業(yè)籃球運動員的意見，通過對以上意見的綜合分析，逐步形成案件的判決脈絡(luò)。

（三）案件請示、行政級別上的顧慮、對上級法院先前判決的參考——行政人角色

1.案件請示。讀者注意到，在辦案手記的6、12，我就案件審理的情況，曾向庭長討教，并就案件判決擬定，獲得庭長的同意。此項內(nèi)容，應(yīng)為較具中國特色的案件案件請示制度的一部分。[6]關(guān)于案件請示的性質(zhì)，在諸多探討我國法院管理行政化色彩的專論中均有論及，學者及法官們多將之歸為現(xiàn)行法院行政化管理體制帶來的弊端，認為其有悖審判獨立之精神。對于法院管理的行政化問題，我不想詳述。只想從基層法官的司法心態(tài)角度，談?wù)剬Π讣埵镜恼J識。簡單說，基層法官對審判之獨立是“即愛又怕”。應(yīng)當說，絕大多數(shù)法官是渴望審判獨立的，法官職業(yè)的魄力在于，它給了一名法官獨立思考的空間及獨立決斷的權(quán)力，這因符合人之渴望自我實現(xiàn)的本性，而給法官帶來精神上的愉悅。[7]然實踐中，以下兩方面嚴重困擾著渴求獨立的法官們：一為超大的法外空間?，F(xiàn)行的《民法通則》僅是一部民法的基本法，其條文加之《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》不足900條，較之《法國民法典》的2281條、《德國民法典》的2385條，其粗放性質(zhì)凸顯，“法律真空”大量呈現(xiàn)。如此疏松的民事立法，導致了大量的法律漏洞存在，法官在面臨這些法律漏洞時，往往無所適從；二為錯案追究制的實施。在我國的干部任免體制上，法官之職級升遷系由院黨組決定的，而錯案的發(fā)生率是院黨組在衡量一名法官績效的基本指標（部分法院已將法官的錯案率記入法官檔案，以歷史資料形式保存），出于對自身利益的考慮，法官在審判工作中，對法律所賦予的獨立審判權(quán)往往是“愛恨摻半”。此時，案件請示制度的設(shè)立，為法官自我開脫提供了便利之門。案件是集體決定的，“在某些時候確實成了法官個人不恰當?shù)赝菩敦熑蔚囊环N方式”。[8]也許，在目前的立法及相關(guān)制度設(shè)計下，法官們倒樂于成為一名非獨立的行政人。

2.行政級別上的顧慮。從辦案手記11可知，本案審理中，我曾一度想做一下本案原被告的思想工作，爭取調(diào)解解決本案。但在征求被告乙的意見上，遇到了麻煩。經(jīng)數(shù)次通知，被告乙人并未應(yīng)法庭要求提出己方的調(diào)解方案，在法庭詢問其為何不明確調(diào)解方案時，人稱，除非校長，校方無人愿意對此問題進行“拍板”，但校長公務(wù)繁忙，根本無時間對此決策。最后，調(diào)解一事不了了之。在這件看來是小事的處理上，我很無奈。若是當事人是一般人的案件，我會直接通知當事人到庭調(diào)解，但本案，我卻無能力通知被告乙的負責人到庭。原因大家都心知肚明。在我國的干部科層結(jié)構(gòu)中，本人名義上是一名行使審判權(quán)的法官，但在等級上僅是一名科員，相較于本案之校方領(lǐng)導（正局級），相差距離極大，且不說領(lǐng)導同志們是否肯賞臉參與調(diào)解，就是參與了調(diào)解，要在調(diào)解中說服領(lǐng)導做一些讓步，我看也是難上加難，弄不好還可能引致行政權(quán)力介入本案，加大審判的難度。因此，在幾經(jīng)曲線努力無果后，本人選擇了對調(diào)解工作的放棄。在對這件事的處理上，自覺或不自覺間，我已將自己視為了行政階層中的一員。

3.對上級法院先前判決的參考。辦案手記5中對上級法院先前判決的參考不僅體現(xiàn)了基層民事法官的法律人角色（個中可以看出“遵循先例”的影子），亦折射中國司法的行政性色彩。在我國的司法等級鏈條中，下級法官雖不負有服從上級法官意見的義務(wù)，但在法官的錄用、培訓、晉升問題上，上級法院有很大的決定空間。出于對自身前程的考量，在類似判決的處理上，基層法官一般不敢有太大的自由空間，一種類于行政服從的陰影始終縈繞在基層法官的身邊。

多重角色之下——我們?nèi)绾芜x擇

已經(jīng)看到，我國基層法官所正在進行的司法活動是一個復雜的過程，法律職業(yè)、社會意識、權(quán)力階層分別要求法官必須扮演好“法律人”、“社會人”、“行政人”的角色。在此復雜的角色扮演中，法官要拿捏好個中分寸，難度極大。特別是在角色之間存在沖突的情況下，法官更是如履薄冰。如何處理好三種角色之間的關(guān)系，值得法官同仁們深入探討。個人認為，在確定什么是我們的角色選擇前，應(yīng)先明確什么是我們不能選擇的。司法的行政化，是我國特定時期司法的一項特色。其成因，諸如眾多學者所分析的，在于現(xiàn)行體制。而體制問題，非庶人所能左右，故我們雖懷善良的動機希望將司法的行政化色彩淡化直至消解，但目前，我們?nèi)缘冒缪莺皿w制所設(shè)定的角色。我們所能做的努力或許僅在于，躲藏于法律城堡之中，憑借法律的盔甲為正義做一些抗爭（此在下文會論及）。

在法律人與社會人二重角色的扮演中，個人認為當前我國基層法官應(yīng)以法律人角色為主，以社會人角色作為檢驗標準，而在二者嚴重沖突時，以社會人標準對法律人標準做必要的修正。

（一）法律人角色——我們的基本定位

1.現(xiàn)代法治的要求。從宏觀上看，現(xiàn)代法治社會，在權(quán)力的構(gòu)架上是將立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)作為相互制約的權(quán)力予以設(shè)計的，一般認為，在以上三個權(quán)力中，司法權(quán)基于其被動性特征，是最不危險的，也是權(quán)力能量最小的。因此，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的制約與平衡要求法官必須堅守規(guī)則的陣地。

2.司法正當性的要求。在權(quán)力的行使上，司法權(quán)的正當性來源于立法（代表人民的意志并且經(jīng)過了人民全體或其代表的投票表決）。在概念法學盛行的年代里，有一個美麗的神話，即認為司法是對法典的忠實貫徹，司法的過程，仿如自動售貨機的工作一般，司法者只要投入硬幣（案件事實）于售貨機（法典），售貨機就能吐出貨物（判決結(jié)論）來。但時至今日，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)世上根本不存在完美無缺的立法，司法的能動性已為人們所廣泛認同。但在大陸法系國家，無論如何能動，司法均應(yīng)以法律文本為依托，在法律解釋學上，學者們普遍認為，法律解釋的第一步工作是文義解釋，即嚴格依照法律條文的文本意思對法律作出理解，只有在法律的文義不明時，方有依其他法律解釋方法進行修正的機會。[9]正因為規(guī)則的出身能使法官找到支持判決的合法性淵源，法官在司法中，最主要的角色定位應(yīng)是法律人。

3.當代中國司法權(quán)面臨處境的迫切要求。今天的中國司法，典型地呈現(xiàn)出一種地方化的色彩。法院在人、財、物上對地方的依賴直接導致在涉及地方重大利益的案件裁判中，法院往往無法抵制地方黨政部門打著“三個有利于”、“穩(wěn)定壓倒一切”等旗號的行政干預。從性質(zhì)上看，所謂“三個有利于”、“穩(wěn)定壓倒一切”等口號均非法律標準，而體現(xiàn)為一種社會要求。若依此種內(nèi)涵不明但外延極大的社會標準斷案，法院極易淪為“正義”面罩之下保護地方私益的工具。因此，在司法權(quán)可能被行政權(quán)邊緣化的今日中國，明確法官的法律人角色，將為法院公正司法提供一面盾牌。通過捍衛(wèi)法律的概念和邏輯，法官們可以巧妙借助成文法律背后所蘊含的立法權(quán)力支撐，在目前中國司法權(quán)地位式微的制度背景下，以法律推理的科學性對抗地方權(quán)力對司法干預的隨意性。也正是在這種意義上，“法律解釋不僅僅是追求真理的手段，更主要是一種行使權(quán)力的技術(shù)。也正是通過這一套技術(shù)，法律知識和傳統(tǒng)才可以與政治權(quán)力相抗衡?！盵10]

（二）社會人角色——一個檢驗的視角

1.傳統(tǒng)中國“情理法”歷史的要求。第一，在傳統(tǒng)上，中國的司法官吏們大體上遵循的是“天理、人情、國法”三者統(tǒng)一的辦案標準，此典型體現(xiàn)在西漢董仲舒所倡導的“春秋決獄”之中。司法官吏們在斷案中以儒家經(jīng)義為標準，“以國法為中樞，使（前述）三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以確保社會有序，國家穩(wěn)定”。[11]中國古代宗法社會結(jié)構(gòu)與長久的文化積淀，決定中國古代官吏在司法中必須保證自己的判決符合民意和人情。第二，歷史上，中國的民眾也更傾向于將是否符合民意、人情作為判斷司法裁斷之正確性的依據(jù)，而將法律之規(guī)定放在第二位。情入于法，使法與倫理相合，易于為人所接受；法順人情，易于在民眾中推行。誠如梁漱溟先生所言：“在此天人格局中，中國法的準據(jù)便在人心，……法律的合法性和神圣性在此，……法之無效，法之在于人心中不合法，甚至視之如鬧劇，原因也在此”。[12]個人認為，在現(xiàn)代中國人的潛意識中，對法律適用必須合乎情理性的考慮大于法律的概念與邏輯，在此情境之下，我國基層法官在扮演法律人角色時，應(yīng)當注意從社會人的角度審視法律人的結(jié)論，以防止法與情的過分脫節(jié)。

2.現(xiàn)階段我國司法信任度缺失的要求。有人比較美國法官與中國法官在對待民意問題上的態(tài)度發(fā)現(xiàn)，我國法官在對待民意問題上，普遍對民意予以了較高的重視。實踐中，公眾輿論傾向是我國法官在審判過程中不得不考慮的重要因素，“在沒有充分信心能夠使公眾輿論發(fā)生逆轉(zhuǎn)的情況下，法官不愿把自己的判決建立在與公眾輿論完全相反的基礎(chǔ)上?！盵13]個中原因在于，我國民眾對法官的信任感不高，較之美國法官，我國法官更具有“尋找某種非人格的方法來使自己正當化的強烈動機。”[14]因此，關(guān)注社會，尋找共識，在很長的時間內(nèi)，會是我國法官在審判中的重要工作。

3.司法民主化的要求。從實質(zhì)上看，法官的法律人角色與社會人角色的沖突，實為司法的職業(yè)化與司法的民主化的沖突。在當前中國，司法的民主化漸成趨勢（近期人民陪審員制度的實施即為適例），隨著公眾法律意識的提高，公眾傾向?qū)ε袥Q的影響將越來越不容以忽視。

（三）對法律人與社會人角色沖突的處理

一般而言，法律人與社會人角色不會發(fā)生沖突，因為，法律不是無源之水，其根源來于社會，是對主流社會道德在規(guī)范上的確認。然法律的相對靜止性與社會生活的流動性之間、法律語言的有限性與社會內(nèi)容的豐富性之間存在溝壑，有時，從兩種不同的角色看問題，會產(chǎn)生不同的認識。在嚴格的依法裁判有可能與道德和習俗相悖時，我認為，法官不能無視社會的主流意識，應(yīng)通過對法律條文的修正保證判決得到社會的廣泛認同。但此非以犧牲法律價值為代價。遇此情形，法官應(yīng)妥當適用法學方法論方面的知識，或依法律漏洞填補的方法、或依價值補充方法、或依對法律原則的適用，科學、合理地理解法律，總言之，對法官而言，解決問題的答案最終應(yīng)回歸于法典本身。

結(jié)論

（一）較之西方法官的司法相對單純性，我國基層法官的司法面臨多重角色的挑戰(zhàn)，法官輾轉(zhuǎn)于法律人、社會人、行政人角色之間，擔負著法律職業(yè)、社會意識、權(quán)力階層的多重期待與壓迫。

（二）在角色扮演上，個人認為，當前我國基層法官在司法中應(yīng)著力扮演好法律人角色，并以社會人角色作為檢驗標準。在二者嚴重沖突時，法官當以社會人標準對法律人標準做必要的修正。

（三）關(guān)于基層法官的行政人角色，本與法官職業(yè)相悖，期待體制改革的浪潮能將其沖淡直至消解。

（四）當然，本文并沒有窮盡影響法官判決的要素，法官的直覺（見辦案手記1）、同情心（見辦案手記4）都可能影響判決的結(jié)果（此當另撰文予以探討）。在法官的判決進程中，諸神共舞勢必難免。

注釋：

[1]王澤鑒先生所著《法律思維與民法實例》一書在我國大陸出版后，對理論及實務(wù)界均產(chǎn)生較大影響，許多法官已習慣以請求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法來對每個案件的審理做定位。

[2]［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第10頁。該書認為，審判過程，一方面須依事實探尋法律規(guī)范，另一方面須將法律規(guī)范適用于案件事實，其所涉及的是一種相互闡明的思考過程。

[3]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第71頁。

[4]此處所指的法律，是指狹義上的法律，不包括社會學意義上的法律。

[5]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第181頁。

[6]實踐中，案件請示的對象既可能包括庭長、也可能包括分管院長、院長及上級法院對應(yīng)庭室，涵蓋的范圍廣泛。

[7]劉嵐、應(yīng)啟明：“基層法官心理壓力有多大——來自寧波北侖區(qū)法院的訪談”，載《人民法院報》2006年2月28日第3版。

[8]同注[5]，第120頁。

[9]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第106頁。

[10]強世功、趙曉力：“雙重結(jié)構(gòu)下的法律解釋——對8名法官的調(diào)查”，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第228頁。

[11]張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第51頁。

[12]許章潤：“梁漱溟論中國人的人生態(tài)度與法律生活”，載《中外法學》1998年第6期。

[13]秦策：“法官角色沖突的社會學分析——對司法不公現(xiàn)象的理性思考”，載《南京師大學報》1999年第2期。

[14]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第167頁。