導語：不動產(chǎn)善意取得分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[案情回顧]一起冒名出售房屋案

2006年5月，某市居民張煥購買了該市東方家園小區(qū)的一套住宅，面積200平方米。2007年5月，張煥在某報紙上刊登了出售其東方家園房屋的信息，一位自稱劉金龍的男士根據(jù)該信息提供的方式聯(lián)系張煥，商談購房事宜。在第三次見面和洽談期間，劉金龍將事先準備好的假房產(chǎn)證與張煥出示的真房產(chǎn)證做了“調(diào)包”。隨后，劉金龍?zhí)岢鲆绕谧庥靡粋€月，張煥未與劉金龍簽訂租賃合同便把鑰匙交給劉金龍。2007年7月15日，擬買受人李大慶根據(jù)張煥的信息中的地址和看房時間，直接到東方家園了解房屋狀況。劉金龍自稱張煥，與李大慶就購房事宜進行了磋商。雙方初步約定，以11000元/每平米的價格交易該房屋，并約定于同年7月23日一起到房屋登記管理部門辦理過戶手續(xù)。一旦房管部門審查無誤，李大慶便立即付款。

7月23日，劉金龍攜其妻子前往房屋登記管理部門，冒充張煥夫婦與李大慶共同現(xiàn)場辦理房屋移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。劉金龍出示了其與李煥調(diào)包的真實的房產(chǎn)證。登記機關(guān)經(jīng)審核認為，確實為真實的房產(chǎn)證，但在劉金龍出示偽造的張煥的身份證（名字為張煥、照片為劉金龍，高仿真）以后，盡管該身份證與登記部門存檔的張煥的身份證復印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但登記部門對此均未審核。登記機關(guān)認為過戶手續(xù)齊全，隨即辦理了過戶登記。李大慶于次日按照劉金龍?zhí)峁┑你y行賬號匯付了220萬元房款。

3天以后，李大慶欲了解張煥是否已經(jīng)收到房款，便按照劉金龍?zhí)峁┑碾娫捖?lián)系，但手機已經(jīng)關(guān)機，無法聯(lián)系。其再次來到東方花園，只遇到張煥之子張平。張平告知李大慶，其父張煥已經(jīng)出差，并且告知了張煥聯(lián)系電話。房間內(nèi)掛了一張張煥夫婦的結(jié)婚照片，李大慶并未因此產(chǎn)生懷疑，事后也未與張煥電話聯(lián)系。10天后，李大慶前往東方家園，與張煥商量房屋交接事宜，但發(fā)現(xiàn)此前與其交易的“張煥”是騙子。張煥認為，李大慶上當受騙應當自擔后果，而拒絕交付房屋。第二天，房屋管理部門通知李大慶領(lǐng)取房屋登記證書（證書上記載的變更登記日期為7月31日），李大慶領(lǐng)取登記證的當天下午，再次持證要求張煥交付房屋。雙方為此發(fā)生爭議，張煥首先到公安機關(guān)報案，但案件始終未能告破，劉金龍下落不明。三個月后，張煥便訴至人民法院，要求撤銷房屋管理部門所作出的房屋移轉(zhuǎn)登記，或者登記部門按照市價賠償全部房款。

[焦點筆談]

《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！边@里規(guī)定的我國善意取得制度，不僅包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)。本文結(jié)合上述案例，探討我國不動產(chǎn)善意取得制度建立的過程，以及適用不動產(chǎn)善意取得的基本規(guī)則。

一、國外傳統(tǒng)民法規(guī)定善意取得制度通常不適用于不動產(chǎn)

善意取得是民法物權(quán)法規(guī)定的一項所有權(quán)取得的重要制度，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。國外傳統(tǒng)民法規(guī)定善意取得，通常不包括不動產(chǎn)，只適用于動產(chǎn)范圍。[1]

通常認為，善意取得制度源于日爾曼法的“以手護手”原則，其真實含義是，任何與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償。[2]這種讓與占有，其對象，必然是動產(chǎn)，其取得方法，只能是在動產(chǎn)的商品交易中。只有這樣，才能做到“以手護手”，保護動產(chǎn)交易中的動態(tài)安全。

后世的民事立法遵循這樣的原則，把善意取得制度局限在動產(chǎn)的范圍內(nèi)，只承認動產(chǎn)交易適用善意取得制度，不承認不動產(chǎn)的善意取得。在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統(tǒng)，確認了最具典型意義的善意取得制度?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規(guī)定的讓與成為所有人，但在其依此規(guī)定取得所有權(quán)的當時為非善意者，不在此限?！边@一條文規(guī)定在第三章“所有權(quán)”第三節(jié)“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”中，因而，德國法上的善意取得嚴格地限于動產(chǎn)范圍，不動產(chǎn)不適用善意取得制度?！度毡久穹ā凡扇⊥瑯拥牧觯?86條規(guī)定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產(chǎn)上的權(quán)利?！辈粍赢a(chǎn)不得適用善意取得制度。

在英美法，原本堅持“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”這一古老法則，任何人都只能出賣自己擁有所有權(quán)的商品而不能出賣他人的商品。1952年《美國統(tǒng)一商法典》改變了上述立場，把法律保護的重點轉(zhuǎn)移到了善意買受人的身上，第2403條規(guī)定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)?！币蚨灰徺I人是善意無過失，認為出賣人對貨物具有完全所有權(quán)的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權(quán)。在美國法的善意取得中，適用范圍明確規(guī)定為“貨物”，當然是動產(chǎn)，不包括不動產(chǎn)?，F(xiàn)行英國法所采取的立場與美國法的立場一致。

各國立法對善意取得只適用于動產(chǎn)之所以采取比較一致的立場，是因為土地、房屋等不動產(chǎn)適用登記制度。通過既定的登記公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解不動產(chǎn)物權(quán)變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而在不動產(chǎn)交易中，雙方當事人必須依照規(guī)定變更所有權(quán)登記，因而不存在無所有權(quán)人或者無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得的必要前提，故各國立法通常規(guī)定只有動產(chǎn)交易適用善意取得制度。

當然也有少數(shù)特例規(guī)定不動產(chǎn)善意取得，例如《瑞士民法典》第973條規(guī)定：出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護。

二、我國不動產(chǎn)善意取得制度的演變和定型

我國《物權(quán)法》打破善意取得限于動產(chǎn)的傳統(tǒng)，將善意取得擴展到不動產(chǎn)交易領(lǐng)域，并非自《物權(quán)法》開始，而是有一個演變發(fā)展的過程，直至《物權(quán)法》通過將其正式定型。

（一）早前最高人民法院的三個司法解釋

最早涉及不動產(chǎn)善意取得的司法解釋，是最高人民法院1963年8月28日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律幾個問題的意見(修正稿)》第二部分“房屋糾紛問題”第3條。該條規(guī)定：“凡是依法準許買賣的房屋，經(jīng)過正當合法手續(xù)確定了房屋買賣關(guān)系的，應保護雙方的權(quán)利，一方不能反悔廢除契約。出賣人應按期交出房屋，不得追價或倒回房屋；買主應按期交付價款?！敝螅忠?guī)定了未全部執(zhí)行買賣契約而引起的糾紛的處理方法。在此，最高人民法院雖然沒有明確說出善意買受人受讓未經(jīng)全體共有人同意而出讓的共有房屋應予認定取得房屋所有權(quán)的內(nèi)容，但條文中“經(jīng)過正當合法手續(xù)確定了房屋買賣關(guān)系，應保護雙方權(quán)利”的表述中，就隱含了不動產(chǎn)善意取得的意思。

1979年2月2日，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》“關(guān)于財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的第二節(jié)“房屋問題”規(guī)定第2條，第一次明確規(guī)定：“依法準許買賣的房屋，經(jīng)過合法手續(xù)，確定了買賣關(guān)系的，應保護雙方的權(quán)利。非所有權(quán)人非法出賣他人房屋的，應宣布買賣關(guān)系無效。房屋為共有，未取得其他共有人同意，擅自出賣房屋，買方又明知故犯的，亦應宣布買賣關(guān)系無效；買方不知情的，買賣關(guān)系是否有效，應根據(jù)實際情況處理；買賣關(guān)系已成立，共有人當時明知而不反對，現(xiàn)在又提出異議的，應視為買賣關(guān)系有效?！边@一規(guī)定與1963年上述司法解釋是相承相依的關(guān)系。其中明確的是，在共有人擅自出賣共有房屋的買賣關(guān)系中，有三條處理規(guī)則：（1）買方明知故犯，即受讓人為惡意者，買賣無效；（2）其他共有人明知而不反對的，買賣有效；（3）買方不知情的，即受讓人善意無過失者，買賣關(guān)系的效力，根據(jù)實際情況處理。買受人善意無過失，因而認定為有效者，即為不動產(chǎn)交易的善意取得。該條司法解釋故意回避善意取得的字眼，采取較為模糊的表述方法，表達了不動產(chǎn)善意取得的內(nèi)容，是當時的形勢所致。

1984年8月30日，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》專門規(guī)定第六部分“房屋問題”，其中第55條規(guī)定：“非所有權(quán)人出賣他人房屋的，應廢除其買賣關(guān)系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應宣布買賣關(guān)系無效。買方不知情的，買賣關(guān)系是否有效，應根據(jù)實際情況處理。其他共有人當時明知而不反對，事后又提出異議的，應承認買賣關(guān)系有效。”該條文的基本精神，承繼了1979年上述司法解釋后一部分內(nèi)容，除文字表述更為準確以外，其三條處理規(guī)則沒有原則變化。

（二）貫徹執(zhí)行《民法通則》司法解釋的規(guī)定

《民法通則》實施后，1988年最高人民法院制定了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》，規(guī)定了第89條：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！边@是我國司法解釋第一次正式、明確地確認不動產(chǎn)善意取得制度。

研究本條司法解釋與前述三條司法解釋之間的關(guān)系，可以看出我國最高司法機關(guān)在不動產(chǎn)善意取得法律適用上的思想演變過程，它從合法房屋買賣應保護雙方權(quán)利開始，發(fā)展到非所有權(quán)人出賣他人住房為無效，部分共有人擅自出賣共有房屋買方不知情應依實際情況處理；繼而提出了造成房屋買賣關(guān)系無效應由過錯方負責賠償?shù)囊庖?；最后，在上述基礎(chǔ)上，完整地提出了“部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償”的意見。從中可以看出，最高人民法院的前三個司法解釋為貫徹執(zhí)行《民法通則》司法解釋第89條作了量的積累，為不動產(chǎn)善意取得制度奠定了基礎(chǔ)，而貫徹執(zhí)行《民法通則》司法解釋第89條則產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍，明確確立了這一制度。

本條司法解釋盡管規(guī)定的是對共同共有財產(chǎn)可以適用善意取得制度，但其實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，主要是指共同共有的房屋，這可以從四個司法解釋前后相繼的關(guān)系得到證明。應當看到的是，第89條規(guī)定的并不是全部的善意取得制度，而僅僅適用于共同共有財產(chǎn)特別是共同共有房屋買賣的場合，但它確認對于不動產(chǎn)也有條件地適用善意取得制度，是具有重要意義的，是《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)善意取得制度的本土司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)。

（三）《物權(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度

《物權(quán)法》規(guī)定第106條確立不動產(chǎn)善意取得制度，最主要的，就是基于最高人民法院關(guān)于共同共有不動產(chǎn)可以適用善意取得的司法解釋。共同共有不動產(chǎn)交易中善意取得的基礎(chǔ)，是共同共有人對共同共有財產(chǎn)的處分權(quán)。共同共有人行使對共同共有財產(chǎn)的處分權(quán)有三點要求：（1）在共同共有期間，共有人不能處分全部共有財產(chǎn)，而只能處分共同共有財產(chǎn)的一部分。（2）共同共有財產(chǎn)的處分權(quán)屬于全體共有人，處分共同共有財產(chǎn)必須經(jīng)全體共有人一致同意，包括明示和默示。（3）如果共同共有人之間協(xié)議約定某共有人為共同共有代表權(quán)人，則有權(quán)代表全體共有人處分共同共有財產(chǎn)。

對無代表權(quán)的共同共有人未經(jīng)全體共同共有人一致同意而擅自處分共同共有不動產(chǎn)，依據(jù)不同的價值選擇，可以有以下三種不同的法律后果：（1）依出讓人無權(quán)處分而確認不動產(chǎn)買賣關(guān)系無效。（2）依物權(quán)公示原則確認不動產(chǎn)買賣關(guān)系有效。（3）依保護善意第三人合法權(quán)益的原則，確認適用善意取得制度。最高人民法院依第三種選擇，采取折衷主義的立場，既能維護共同共有人的共同利益，又能維護交易規(guī)則和交易秩序，兼顧交易的靜態(tài)安全和動態(tài)安全，著力于保護善意買受人的合法權(quán)益，最為可取。《物權(quán)法》第106條規(guī)定當然包含這種含義。

更重要的是，立法機關(guān)認為，善意取得制度常被認為僅適用于動產(chǎn)，其實不然，不動產(chǎn)也適用于善意取得制度。瑞士就有不動產(chǎn)的善意取得，其《民法典》第973條規(guī)定：出于善意而信賴不動產(chǎn)登記不的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護。因此，善意取得既適用于動產(chǎn)，也適用于不動產(chǎn)，當事人出于善意從無處分權(quán)人手中購買了房屋并登記過戶，善意人取得房屋所有權(quán)。[3]將善意取得制度適用于不動產(chǎn)交易領(lǐng)域，可最大限度地保護善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經(jīng)濟有序地發(fā)展。[4]

據(jù)此，我國不動產(chǎn)善意取得制度定型，內(nèi)容包括：（1）按照規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，我國不動產(chǎn)善意取得制度適用范圍是：第一，在登記錯誤的情況下，善意的買受人因相信登記而購買了不動產(chǎn)，如果符合善意取得的構(gòu)成要件，應當即時取得所有權(quán)。[5]第二，共同共有不動產(chǎn)的共有人擅自處分不動產(chǎn)，買受人相信其具有全部的處分權(quán)而善意購買不動產(chǎn)，符合不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件的，也即時取得不動產(chǎn)所有權(quán)。本案屬于第一種情形，是善意買受人相信不動產(chǎn)登記簿的登記而購買不動產(chǎn)。（2）不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件，《物權(quán)法》第106條已經(jīng)明確規(guī)定：一是出讓人無處分權(quán)，二是買受人為善意，三是合理價格轉(zhuǎn)讓，四是按照法律規(guī)定已經(jīng)進行不動產(chǎn)物權(quán)變動登記。（3）不動產(chǎn)善意取得的法律效力是：具備上述三個要件，受讓人即時取得轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)的所有權(quán)；原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。（4）不符合上述要件的，不發(fā)生善意取得的效力，所有權(quán)人有權(quán)追回被轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)。

三、對本案是否構(gòu)成不動產(chǎn)善意取得的分析

根據(jù)本案的案情，我對本案分析如下：

（一）劉金龍騙取張煥房產(chǎn)證和房屋鑰匙出賣張煥所有房屋屬于無處分權(quán)人

構(gòu)成不動產(chǎn)善意取得，不動產(chǎn)交易的出讓人必須非所有權(quán)人或者是共同共有人。這兩種身份的人，實際上都是無處分權(quán)人，但有所區(qū)別：（1）相信不動產(chǎn)登記的善意取得人，則為完全的無處分權(quán)人。因為出讓人是非所有權(quán)人，其根本無權(quán)處分不動產(chǎn)，其處分行為一律無效，因此才會構(gòu)成善意取得。（2）擅自處分共有不動產(chǎn)的共有權(quán)人，是無全部處分權(quán)人，出讓人對不動產(chǎn)享有完全的所有權(quán)，則其處分應為正當?shù)男袨椋灰灰追腺I賣合同的要求，則不存在交易無效的問題。如果出讓人是按份共有人，則應按照按份共有財產(chǎn)處分的規(guī)則處置，亦不發(fā)生善意取得的適用問題。只有出讓人是共同共有人，才會出現(xiàn)出讓不動產(chǎn)時既享有一定權(quán)利，又不享有完全處分權(quán)的情況，因而才有善意取得制度適用的可能性。

在本案中，劉金龍肯定是無所有權(quán)人。他通過欺詐手段，謊稱自己要購買張煥的房產(chǎn)，騙取其信任，通過“掉包”的手段騙取其房產(chǎn)證，并且拿到房屋的鑰匙。在具備了這樣的條件下，就具備了行騙的條件，讓李大慶有充分理由確信劉金龍就是該房屋的所有權(quán)人，就是張煥，與房產(chǎn)登記簿以及房產(chǎn)證上記載的所有權(quán)人一致，具有全部的處分權(quán)。據(jù)此，本案構(gòu)成《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得的前提條件，即無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，劉金龍就是無處分權(quán)人。

（二）李大慶在與假張煥即劉金龍的交易中已經(jīng)交付了合理的價款

《物權(quán)法》第106條在規(guī)定善意取得的構(gòu)成要件時明確規(guī)定，財產(chǎn)須“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”。我國善意取得必須適用于有償交易，因為如果是無償交易，受讓人取得財產(chǎn)沒有支付任何對價，可能會存在財產(chǎn)來源不正當?shù)那樾?，同時，也可能使貪圖財產(chǎn)、想占便宜的人利用善意取得而非法獲得財產(chǎn)，非法取得財產(chǎn)的人也可能利用這個制度轉(zhuǎn)移贓物，逃避罪責。因此，我國善意取得，無論是動產(chǎn)交易還是不動產(chǎn)交易，在價格上，都必須：（1）支付對價，不支付對價不構(gòu)成善意取得；（2）支付的對價應當合理，如果價格不合理，偏離合理價格較遠，可能存在受讓人具有過失，存在非善意；（3）已經(jīng)實際支付對價，而不是沒有支付或者擬議支付。

在本案中，雙方議定的價格是11000元人民幣/每平方米，與市場價格相衡量是公允的，以這樣的價格成交，受讓人李大慶不能認識這個交易的虛假性，有理由相信交易的真實性。同時，在交易中，該價款已經(jīng)實際交付，在成交登記后，就通過銀行匯付全部價款，完成了價款的交付。因此，本案具備不動產(chǎn)善意取得的支付合理價款的要件。

（三）雙方交易的不動產(chǎn)即房屋的所有權(quán)已經(jīng)過戶登記

《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定，不動產(chǎn)善意取得的條件之一，就是轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記。

不動產(chǎn)的物權(quán)變動登記，是不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移的必備條件。不動產(chǎn)善意取得的其他要件已經(jīng)具備，而未具備物權(quán)變動登記要件，為不動產(chǎn)交易行為未完成，不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，當然不能構(gòu)成善意取得。在本案中，劉金龍夫婦假冒張煥夫婦，與李大慶一起到房地產(chǎn)登記機構(gòu)進行物權(quán)變動登記，物權(quán)登記機構(gòu)進行審查，認為符合要求，故確認交易合法，并為其進行了登記，發(fā)放了房產(chǎn)證，因此，已經(jīng)完成了交易房屋的所有權(quán)變動登記，已經(jīng)具備了這個要件。

值得研究的是，構(gòu)成不動產(chǎn)善意取得，除了登記之外，是否還必須已經(jīng)實際交付呢？在本案中，不能認為“交易”的房屋已經(jīng)實際交付。因為劉金龍對房屋的占有本來就是虛假的，是虛構(gòu)的。劉金龍將房屋鑰匙交給李大慶，但房屋并沒有在李大慶手中實際控制，仍然在張煥手中控制。李大慶拿到房產(chǎn)證之后，直接去找張煥請求交付房屋，就足以證明該房屋并未實際交付。

在學說上，認為不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成，只要完成登記即可，不必同時要求以已經(jīng)交付為要件。理由是，《物權(quán)法》第106條所言的已交付為要件主要是指動產(chǎn)，對于不動產(chǎn)只要辦理了登記，即使沒有交付也同樣可以構(gòu)成善意取得。[6]對此，可以提出反對的意見是，動產(chǎn)交易的善意取得都必須具備交付的要件，不動產(chǎn)善意取得要求應當更高，難道可以不要求交付嗎？尤其是對于本案，張煥是所有權(quán)人，其被劉金龍欺詐，造成所有權(quán)被登記為他人所有，如果將交付作為不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件，就能夠得到合法保護。正因為如此，才有很多人認為本案適用善意取得認為李大慶已經(jīng)取得所有權(quán)不合理。當然，如果對不動產(chǎn)交易既要求登記，又要求交付，會更有效地保護原所有權(quán)人的權(quán)利，但這樣做，對于正常的交易秩序會有所損害。因為不動產(chǎn)的公示方式就是登記，物權(quán)變動已經(jīng)登記，就轉(zhuǎn)移所有權(quán)，并非以交付為要件。同樣，將不動產(chǎn)交付加入不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件，盡管可以更好地保護原所有權(quán)人，但卻違背不動產(chǎn)交易的一般規(guī)則，會造成交易秩序的混亂。因此，應當堅持完成登記即具備此要件的意見。據(jù)此，本案的不動產(chǎn)善意取得已經(jīng)具備登記的要件。

（四）李大慶在與假張煥即劉金龍進行交易中應當認定為善意、無過失。

善意且無過失，是構(gòu)成善意取得的核心要件，在不動產(chǎn)善意取得中同樣如此。

認定善意，應當是受讓人對于出讓人無權(quán)處分行為不知情。有人認為善意是指第三人沒有過錯，因而不知情。其實，認為善意是不知情是正確的，最高人民法院在1979年司法解釋和1984年司法解釋中亦稱“買方不知情”為善意；但認為善意就是無過失則不妥。在相信物權(quán)登記簿的錯誤登記而不知情者，受讓人對此不知情即為善意。在共有人擅自處分共同共有不動產(chǎn)的善意取得中，則包括兩個方面：一是買受人對不動產(chǎn)為共同共有財產(chǎn)的事實不知情，將共同共有財產(chǎn)認作個人所有財產(chǎn)，這必須是出于出讓人一方的原因而使買受人有此誤解，如果是因為買受人的原因而誤解，則為非善意；二是，買受人知道受讓的標的物為共同共有財產(chǎn)但對其他共有人不同意出讓不知情，同樣亦須為出讓人的原因所致。后面的這兩種情況也均為善意。

至于過失，其實是受讓人對于不知情的主觀心理狀態(tài)，即受讓人對于不知情并不存在自身的不注意的心理狀態(tài)。因此，構(gòu)成善意取得，受讓人必須無過失。這種無過失的表現(xiàn)，就是已盡適當注意義務，在交易中對物權(quán)的錯誤登記以及共同共有財產(chǎn)的性質(zhì)和共有人是否一致同意處分的事實，已盡適當注意義務，只是由于出讓人的原因而使受讓人不知情，即為無過失；反之，即為有過失。

在本案中，判斷李大慶是否為善意，首先要判斷其是否知情，其次，應當判斷其對不知情是否有過失。

李大慶是否不知情？把這段事實可以分為三個過程：（1）“3天以后，李大慶欲了解張煥是否已經(jīng)收到房款，便按照劉金龍?zhí)峁┑碾娫捖?lián)系，但手機已經(jīng)關(guān)機，無法聯(lián)系?！边@樣的事實并不能作出李大慶知情的結(jié)論。（2）“李大慶再次來到東方花園，只遇到張煥之子張平。張平告知李大慶，其父張煥已經(jīng)出差，并且告知了張煥聯(lián)系電話。房間內(nèi)掛了一幅張煥夫婦的結(jié)婚照片，李大慶并未因此產(chǎn)生懷疑，事后也未與張煥電話聯(lián)系。”這樣的事實，看起來好像李大慶是“沒有產(chǎn)生懷疑”，但是，根據(jù)這樣的事實，難道李大慶沒有看到真假張煥的區(qū)別嗎？顯然，這樣的事實是“應當知道”的，因此，可以看到李大慶在此時已經(jīng)應當看到，應當知情了。（3）“10天后，李大慶前往東方家園，與張煥商量房屋交接事宜，但發(fā)現(xiàn)此前與其交易的‘張煥’是騙子。”這是已經(jīng)完全知情，但這時的交易已經(jīng)完成。

歸納起來，李大慶在第一段事實中，并不知情；在第二段事實中，屬于應知而未知；在第三段事實中，為已知。其中在第二段事實中應知而未知，正是由于自己有過失所致，看到與自己交易的“張煥”與實際要進行的交易的張煥的照片不符，應當本能地想到這是不正常的，有可能是假張煥的欺詐行為，因此存在過失。

既然李大慶對不知情有過失，是否因此而能認定本案具備善意的要件呢？對此，還不能下斷言，還必須考察李大慶過失發(fā)生的時間。

理論認為，善意判斷的時間點，應當是“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意”，因此，必須根據(jù)受讓財產(chǎn)的時間確定，即受讓人必須在最后取得行為那一刻是善意的。[7]至于受讓以后是否為善意，則不影響善意取得的構(gòu)成。如果受讓人在這一時點以前出于惡意，亦可推定其在交付時以及以后為惡意。[8]這些意見都是正確的。

李大慶因過失產(chǎn)生不知情，應當認定為非善意。那么，其非善意產(chǎn)生在何時呢？究竟是在交易行為完成之前，還是在交易行為完成之后呢？對此，必須考察物權(quán)登記行為是在何時完成。假張煥與李大慶申請登記的時間是7月23日，次日按照劉金龍?zhí)峁┑你y行賬號匯付了220萬元房款，10天后李大慶假張煥是騙子的第二天，李大慶領(lǐng)取了房屋登記證書。如果取得房屋登記證書是完成交易行為，則非善意產(chǎn)生在交易行為完成之前，不構(gòu)成善意取得；如果受理登記即為交易完成，則非善意產(chǎn)生在交易行為完成之后，構(gòu)成善意取得。按照房地產(chǎn)登記程序，通常登記機構(gòu)受理登記之后，有一個工作時間，在此時間里，經(jīng)過審查交易沒有疑問，則通知受讓人領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，但登記時間為受理登記的時間。因此，如果審查沒有問題進行登記的，實際上是從受理登記的時間起，就已經(jīng)完成了交易行為，受讓人取得受讓的所有權(quán)。

據(jù)此判斷，李大慶的非善意產(chǎn)生于交易行為完成之后，因此，對善意取得的效力沒有影響，具備善意、無過失的要件，構(gòu)成善意取得。

四、本案反映出的其他幾個值得研究的問題

（一）登記瑕疵是否為不動產(chǎn)善意取得的對抗要件

在本案中，登記機構(gòu)存在較為明顯的過失。案情說，登記機關(guān)經(jīng)審核確認假張煥的房產(chǎn)證為真實房產(chǎn)證，但劉金龍偽造的張煥身份證（名字為張煥、照片為劉金龍）與存檔的張煥身份證復印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但均未發(fā)現(xiàn)，即認為過戶手續(xù)齊全，辦理過戶登記。對此，可以確認登記機構(gòu)對該不動產(chǎn)物權(quán)登記具有重大過失。

那么，登記機構(gòu)在物權(quán)登記中存在過失，出現(xiàn)登記瑕疵，是否為善意取得的對抗要件？對此，《瑞士民法典》第974條規(guī)定：“（1）物權(quán)的登記不正當?shù)?，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效。（2）凡無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當。（3）因前款的登記使其物權(quán)受侵害的人，得援引該登記的瑕疵，對抗惡意的第三人?！辈怀姓J不動產(chǎn)善意取得的立法，對此并無經(jīng)驗。瑞士是極少數(shù)承認不動產(chǎn)善意取得的國家，他們的經(jīng)驗具有借鑒意義。盡管物權(quán)登記是不正當?shù)?，或者無法律原因或無約束力的法律行為而完成的登記為不正當，因此物權(quán)受到侵害的原權(quán)利人可以援引登記的瑕疵而對抗惡意第三人，但不能對抗善意第三人。借鑒這一立法例，可以確定我國的登記瑕疵也不能被原所有權(quán)人援引以對抗善意第三人。對此，我國《物權(quán)法》第21條已經(jīng)規(guī)定了賠償程序，受到侵害的原所有權(quán)人可以向申請登記的當事人請求賠償，也可以向登記機構(gòu)請求賠償，登記機構(gòu)承擔賠償責任之后，可以向造成登記錯誤的人追償。

（二）原所有權(quán)人的過失對善意取得是否有影響

原所有權(quán)人對于自己的過失致使無處分權(quán)人有了條件，能夠處分其所有的不動產(chǎn)，對善意取得的構(gòu)成是否有影響，也是一個值得研究的問題。在本案中，張煥存在重大過失，他將自己的房產(chǎn)證沒有妥善保管，致使假張煥“掉包”，同時又將房屋鑰匙輕易地交給假張煥，致使假張煥具有占有房屋的假象，并且據(jù)此實施欺詐行為。有人認為，張煥具有如此重大過失，造成其損害，也是應當?shù)?，因此也足以證明構(gòu)成善意取得。

我認為，原所有權(quán)人在善意取得中，并非要具有過失才能構(gòu)成。換言之，原所有權(quán)人的過失并不是善意取得的構(gòu)成要件。在通常情況下，無處分權(quán)人能夠處分原所有權(quán)人的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，特別是不動產(chǎn)，原所有權(quán)人一般都會有過失，但是，原所有權(quán)人即使沒有過失，也不影響善意取得的構(gòu)成。無論如何，即使原所有權(quán)人就是具有過失，在本案中，張煥即使有重大過失，但他也不愿意將自己的房屋經(jīng)由假張煥的欺詐行為而出讓給他人。因此，其過失并不對善意取得構(gòu)成影響，并不因為其過失重大而構(gòu)成善意取得，也不因為其沒有過失而不構(gòu)成善意取得。

（三）對原所有權(quán)人的合法權(quán)益應當如何進行保護

在不動產(chǎn)善意取得中，對原所有權(quán)人的權(quán)利損害應當如何進行保護，《物權(quán)法》已經(jīng)有明確規(guī)定，這就是第106條第2款規(guī)定的“原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失”。在此，應當處理該條規(guī)定與《物權(quán)法》第21條規(guī)定之間的關(guān)系。

在不動產(chǎn)善意取得中，由于登記機構(gòu)而造成錯誤登記使原所有權(quán)人的物權(quán)受到侵害的，實際上存在請求權(quán)的兩個義務人，即造成錯誤登記的人和登記機構(gòu)?！段餀?quán)法》第21條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任?！薄耙虻怯涘e誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”

這一責任是何種性質(zhì)？有人認為，這種賠償責任的性質(zhì)不好確定，但不宜定為國家賠償責任。[9]也有人認為，此種賠償既不是國家賠償責任，也不完全是民事賠償責任。[10]也有的認為，登記機構(gòu)賠償責任究竟是國家賠償責任還是一般賠償責任，這與登記行為屬于行政行為還是民事行為直接相關(guān)，最終取決于登記機構(gòu)的管理體制問題。[11]對此，我有不同看法。我認為，《物權(quán)法》第21條規(guī)定的責任性質(zhì)與不真正連帶責任的規(guī)則完全相合，就是不真正連帶責任。所謂不真正連帶責任，是指依照法律規(guī)定，基于同一個損害事實產(chǎn)生兩個以上的賠償請求權(quán)，數(shù)個請求權(quán)的救濟目的相同的，受害人只能根據(jù)自己的利益選擇其中一個請求權(quán)行使，請求承擔侵權(quán)責任；受害人選擇了一個請求權(quán)行使之后，其他請求權(quán)消滅；如果受害人請求承擔責任的行為人不是最終責任承擔者的，其在承擔了侵權(quán)責任之后，有權(quán)向最終責任承擔者追償?shù)拿袷仑熑涡螒B(tài)。[12]《物權(quán)法》第21條規(guī)定的規(guī)則與這一責任形態(tài)的規(guī)則完全一致，當然是不真正連帶責任。而《物權(quán)法》是民法組成部分，不真正連帶責任也是民事責任形態(tài)，那么，《物權(quán)法》規(guī)定的這一賠償責任怎么會不是民事責任呢？

按照這樣的規(guī)定，張煥作為一個權(quán)利受到侵害的原不動產(chǎn)所有權(quán)人，基于欺詐行為造成的同一個損害事實產(chǎn)生兩個賠償請求權(quán)，一個針對無處分權(quán)人，一個針對錯誤登記的登記機構(gòu)，兩個請求權(quán)的救濟目的相同，因此，張煥只能根據(jù)自己的利益選擇其中一個請求權(quán)行使，或者請求劉金龍承擔賠償責任，或者請求登記機構(gòu)承擔賠償責任。當其選擇了一個請求權(quán)行使之后，另一個請求權(quán)消滅。如果受害人請求登記機構(gòu)承擔賠償責任，而登記機構(gòu)的錯誤登記完全是由劉金龍的錯誤申請欺詐行為所致，因此，登記機構(gòu)不是最終責任者，承擔的是風險責任，在登記機構(gòu)承擔了賠償責任之后，有權(quán)向最終責任人即劉金龍追償。

五、小結(jié)

在本案中，確定是否構(gòu)成不動產(chǎn)善意取得，發(fā)生影響的有以下四個因素：第一，不動產(chǎn)交付與否是否對構(gòu)成善意取得有影響？我的回答是否定的。第二，受讓人的過失發(fā)生在何種時間會對善意取得構(gòu)成發(fā)生影響？應當是在交易完成之前或者完成交易之時，完成交易之后的過失，對善意取得不發(fā)生影響。第三，登記機構(gòu)的登記瑕疵能否對抗第三人的善意行為？我的回答也是否定的。第四，原所有權(quán)人的過失是否對構(gòu)成善意取得具有影響？我認為是沒有影響的。因此，我對本案的基本判斷是，已經(jīng)構(gòu)成不動產(chǎn)善意取得，善意受讓人已經(jīng)取得所有權(quán)；對于原所有權(quán)人的損失，應當按照《物權(quán)法》第106條和第21條規(guī)定，按照不真正連帶責任的規(guī)則，對原所有權(quán)人的合法權(quán)益進行保護。

關(guān)鍵詞:不動產(chǎn)/冒名處分/善意取得/焦點筆談

內(nèi)容提要:善意取得制度是非依法律行為引起物權(quán)變動的重要類型。自《物權(quán)法》明確規(guī)定善意取得制度（第106條、第107條）以來，實踐中相關(guān)案例頻頻出現(xiàn)，不乏一些復雜疑難案例。針對實踐中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2輯）特邀多位著名法學家和青年學者，就《物權(quán)法》視野下不動產(chǎn)的善意取得若干問題進行深入討論，涉及到善意取得的諸多具體理論和實踐問題?，F(xiàn)將這些討論陸續(xù)登出，以供參考和交流。本篇為楊立新教授的《論不動產(chǎn)善意取得及適用條件》。