導語：與WTO協(xié)議相適應(yīng)的司法審查制度建立論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[論文摘要]人世后的中國，在對外貿(mào)易政策、其他國內(nèi)政策和法律的制定以及政府的行為運作方面都要受wto規(guī)則的影響，即必須與WTO規(guī)則體系保持一致。司法審查在WTO法律框架中又居于重要地位。而中國現(xiàn)有的司法審查制度仍存在司法審查范圍有限、司法審查標準內(nèi)涵太窄等與WTO協(xié)議不相適應(yīng)的地方。對此應(yīng)采取建立完善司法審查依據(jù)、繼續(xù)擴大司法審查范圍、改革司法審查標準、加強審判專業(yè)化等措施，以確立與WTO協(xié)議相適應(yīng)的司法審查制度。

[論文關(guān)鍵詞]WTO協(xié)議；司法審查；司法審查范圍；司法審查標準

一、確立與WT0協(xié)議相適應(yīng)的司法審查制度的必要性

(一)國際法的要求

《中華人民共和國加人世界貿(mào)易組織議定書》第一部分總則第二條貿(mào)易制度的實施中對司法審查作了兩項承諾。依據(jù)“約定必須遵守”的國際法要求，我國應(yīng)該在現(xiàn)有的法律制度中添加或補充與WTO協(xié)議相適應(yīng)的內(nèi)容，同時修改與WTO協(xié)議不相適應(yīng)的內(nèi)容，盡責履行WTO法律規(guī)定的義務(wù)?！凹s定必須遵守”原本是一條古老的法律格言，它表明締約者對于自己所做的約定有遵守的必要性。《維也納條約法公約》第26條也規(guī)定：“凡有效之條約對其當事國有拘束力，必須由各該國善意履行?！爆F(xiàn)在，“約定必須遵守”作為一項國際法原則，對國際社會的條約關(guān)系至關(guān)重要。條約是國家間交往的重要渠道和手段，當事國違反“約定必須遵守”原則必將損害健康的國際秩序和穩(wěn)定的局面。當事國履行條約義務(wù)的關(guān)鍵性步驟是執(zhí)行。在我國，條約不是法律淵源形式。法律也只規(guī)定“條約優(yōu)先適用”，并且這種“優(yōu)先適用”的條款只是規(guī)定在具體法律之中。不過，WTO協(xié)議是多邊妥協(xié)的產(chǎn)物，對成員國憲政結(jié)構(gòu)或者法律制度較為尊重。因此，我國確立與WTO協(xié)議相適應(yīng)的國內(nèi)司法審查制度完全可以滿足“約定必須遵守”的國際法要求。

另外，WTO爭端解決機制的存在是各成員國自覺履行承諾的有力約束。雖然WTO爭端解決程序與國內(nèi)法院訴訟程序可同時進行，而且彼此獨立。甚至鑒于成員方主權(quán)問題的敏感性，DSB就不得任意行使司法裁量權(quán)或任意重新全面審查(denovoreview)，而必須實行司法克制，給予成員方國內(nèi)法法律行動應(yīng)有的尊重。但是WTO爭端解決機制的出現(xiàn)在一定程度上是對傳統(tǒng)國家主權(quán)的沖擊，與國家主權(quán)會發(fā)生一些矛盾。在當今國際經(jīng)濟全球化的新形勢下，傳統(tǒng)的國家主權(quán)內(nèi)容也發(fā)生了一些變化。主權(quán)國家獨有的權(quán)力逐漸被國際社會所分享。

WTO的DSB是根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和《爭端解決規(guī)則與程序諒解》成立的，其權(quán)力來自于全體成員的“契約”授權(quán)。它擁有類似國內(nèi)法意義上的強制管轄、裁決和制裁等一系列權(quán)力o[31一旦啟動WTO爭端解決機制，成員國將被動地納人其管轄；而一旦認定該國有違反WTO協(xié)議的行為，將會使該國在其他各成員國監(jiān)督下被迫修改法律直至與WTO有關(guān)協(xié)議相符合。甚至，還會使該國相關(guān)領(lǐng)域遭受報復(fù)、打擊。

(二)國內(nèi)法的要求

關(guān)于在國內(nèi)如何適用WTO協(xié)議的問題，美國、歐盟、日本在其法律文件中都明確規(guī)定不直接適用，而是明確承諾了將WTO協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法的時間。目前，我國法學界也主張不直接適用WTO協(xié)議，認為最好的辦法是在過渡期內(nèi)修改或轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，使國內(nèi)立法與WTO協(xié)議相一致。這是因為：首先，WTO協(xié)議的許多內(nèi)容是針對WTO的成員國政府或者是立法機構(gòu)的，具有公法性。其次，WTO協(xié)議含有很強的政治、外交因素，并非單純的法律問題，讓法官對此加以裁判，顯然超出了他們的職能范圍。最后，WTO協(xié)議在某些方面只是確定了個原則或者標準，部分條款具有模糊性，法院也不宜直接適用。具體到司法審查的問題上，我國同樣不宜直接適用WTO協(xié)議的規(guī)定。雖然當國內(nèi)法與WTO協(xié)議規(guī)則相沖突時，后者優(yōu)于前者，但是并不等于法院必須直接適用WTO協(xié)議的規(guī)定。而且，多數(shù)學者認為借鑒英美等國家法院的實踐，人民法院間接適用WTO規(guī)則，既不影響我國履行國際義務(wù)，又有利于維護國家主權(quán)和國家利益。同時，確立與WTO協(xié)議相適應(yīng)的我國司法審查制度，也是我國繼續(xù)推動法治建設(shè)進程的自我要求。司法審查制度是現(xiàn)代法治國家所普遍采納的一項重要法律制度。我國長期以來重視行政權(quán)而忽視司法救濟，行政權(quán)與司法權(quán)互相糾結(jié)界限不清。確立與WTO協(xié)議相適應(yīng)的我國司法審查制度有助于加強司法權(quán)對行政權(quán)的制約，規(guī)范政府行為運作。

二、我國現(xiàn)有司法審查制度存在的主要問題

我國現(xiàn)有的司法審查制度與WTO協(xié)議相比。既有相適應(yīng)的地方又有不相適應(yīng)的地方。相適應(yīng)的地方主要有以下三方面：第一、從司法審查體系上看，WTO要求各成員既要有獨立行使司法審查權(quán)的機構(gòu)，又要有健全的司法審查程序。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定及實踐中的具體做法可以看出，我國既有獨立行使司法審查權(quán)的機構(gòu)，又有健全的司法審查程序，與WTO協(xié)議的規(guī)定是相適應(yīng)的；第二、從司法審查的對象來看，我國司法審查的對象既有最初做出具體行政行為的行政機關(guān)，又有復(fù)審行政機關(guān)還有初審法院，符合WTO協(xié)議規(guī)定；第三、從司法審查的范圍來看，我國司法審查制度中的部分規(guī)定與WTO協(xié)議規(guī)定相適應(yīng)。我國加人WTO議定書中承諾的司法審查范圍較WTO協(xié)議規(guī)定又擴大了。這一承諾使得司法審查的范圍覆蓋了政府與貿(mào)易有關(guān)的各種行政行為：不管是貨物貿(mào)易領(lǐng)域的、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的還是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的行政行為，而且也不管是終局行政行為還是抽象行政行為。目前我國司法審查制度中，司法審查的范圍只包括部分行政終局裁決，部分符合WTO協(xié)議的規(guī)定。

盡管我國的司法審查制度在建立與發(fā)展的過程中取得了令人矚目的成就，但不可否認的是，我國現(xiàn)有的司法審查制度與WTO協(xié)議相比，仍有諸多不相適應(yīng)的地方，主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，司法審查的范圍還有限。我國《專利法》和《商標法》依據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議的規(guī)定，將原有的些行政終局裁決納人了司法審查的范圍。但是根據(jù)我國法律的規(guī)定，公安機關(guān)有關(guān)出人境管理的復(fù)議裁決、省一級的人民政府所作出的某些有關(guān)自然資源確權(quán)的決定以及國務(wù)院作出的裁決，都是行政終局裁決，人民法院不予受理。這與WTO各協(xié)議中的具體規(guī)定直接或間接地不適應(yīng)。在WTO各協(xié)議規(guī)定和我國加人WTO議定書承諾的領(lǐng)域內(nèi)，都要求賦予當事人向法院提起司法審查的機會，讓法院享有終局裁決權(quán)。并且，在這些領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的糾紛，即使國務(wù)院作出了終局裁決，當事人也可以提到DSB。DSB受理后依據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議中的規(guī)定作出裁決，這時就會對我國產(chǎn)生不利的影響。然而，我國《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定的國務(wù)院最終裁決權(quán)是與上述規(guī)定和承諾直接不相適應(yīng)的。雖然，另外兩個行政終局裁決權(quán)所在的領(lǐng)域沒有直接被包含在WTO各協(xié)議規(guī)定和我國加人WTO議定書承諾的領(lǐng)域內(nèi)。但是，這兩個行政終局裁決對其他成員國依據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議享有的權(quán)利會產(chǎn)生間接的影響。當這兩種決定對當事人的某項由WTO法律予以保護的經(jīng)濟利益產(chǎn)生間接影響時，當事人也應(yīng)當可以申請司法審查。所以，他們與WTO各協(xié)議中的具體規(guī)定間接地不適應(yīng)。

對于抽象行政行為是否納入司法審查的范圍，我國在<行政訴訟法>第l2條中做出了否定性的規(guī)定：人民法院不受理公民、法人或其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟。目前，我國在抽象行政行為的司法審查方面不僅沒有具體的行政訴訟法依據(jù)也沒有憲法依據(jù)。這方面的規(guī)定與WTO協(xié)議中的相關(guān)規(guī)定也是不相適應(yīng)的。依據(jù)我國加入WTO議定書中的承諾，在其承諾范圍內(nèi)的行政行為，不管是中央還是地方或者行使行政權(quán)力的非政府團體作出的抽象行政行為，都應(yīng)當接受司法審查。而我國的人民法院只是在審理具體案件時，就其所依據(jù)的抽象行政行為進行司法審查，不能受理對抽象行政行為的起訴并進行直接的司法審查。

第二，從司法審查的標準上來看，我國司法審查標準內(nèi)涵太窄，不符合WTO協(xié)議的有關(guān)規(guī)定。WTO協(xié)議中的司法審查標準可以分為實體性標準、對行政程序的標準和對訴訟程序的標準。本文在此只對前兩種標準作論述。WTO有些協(xié)議中含有實體性標準。例如，GATS中規(guī)定，“在本協(xié)議涉及的任何措施方面，各成員應(yīng)立即和無條件地給予任何其他國家相同的服務(wù)和服務(wù)提供者以不比其給予任何其他國家相同的服務(wù)和服務(wù)提供者的較為不利的待遇?！边@條規(guī)定體現(xiàn)了服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中的最惠國待遇原則，而它就是服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中為各成員國政府行為設(shè)定的一條實體性司法審查標準。換言之，WTO法律原則也包括在其司法審查標準中了。具體講來，即使某成員國政府行為不違背具體規(guī)范，法院或者WTO中的DSB也可以依據(jù)該規(guī)定判定其行為是否違反了最惠國待遇原則，是否要承擔相應(yīng)的不利后果。另外，WTO有些協(xié)議中對成員國行政行為的公正性要求也屬于實體性審查標準。例如，GATS第6條第l款規(guī)定，“在已做出具體承諾的部門，每個成員應(yīng)確保所有普遍適用的影響服務(wù)貿(mào)易的措施，將以合理、客觀和公正的方式予以實施。”

對上述兩個具體規(guī)定進行分析，可以看出：WTO協(xié)議中規(guī)定的實體性審查標準已經(jīng)包括了合理性和正當性，它要求行使司法審查權(quán)的機構(gòu)進行司法審查時，不僅要適用合法性標準也要采用合理性和正當性標準。對行政程序的司法審查，WTO協(xié)議規(guī)定了法定程序標準和正當程序標準。WTO法律中多處對行政行為程序的正當性有原則性的規(guī)定。例如，(TAWS協(xié)定)第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要地繁瑣或費用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延?！比欢?，在我國不論是實體上的審查還是程序上的審查，《行政訴訟法》中都只提出合法性審查原則。我國<行政訴訟法>第54條對合法性審查相對具體的標準作出了規(guī)定，即主要證據(jù)是否充分、適用法律是否正確、是否違反法定程序、是否超越職權(quán)、是否濫用職權(quán)、是否履行法定職責、行政處罰是否顯失公正。從中可以發(fā)現(xiàn)，實體性審查標準中不包括WTO協(xié)議中規(guī)定的合理性和正當性標準。同時，缺乏正當程序司法審查標準，即對于一個沒有違反法定程序但違反了WTO規(guī)定的公平、公正、公開原則的行政行為，法院是否應(yīng)當撤銷它。

另外，還有學者提出，我國司法審查的權(quán)能不足。司法審查的依據(jù)大多是行政法規(guī)和行政規(guī)章，而且這些行政法規(guī)和規(guī)章的解釋權(quán)在行政機關(guān)。行政機關(guān)自己制定行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件會過多地考慮地方和部門的權(quán)利和利益，導致政府和部門利用立法爭權(quán)奪利，最終導致保護主義。另外，這些行政立法的技術(shù)和質(zhì)量都有待提高，法治不統(tǒng)一和立法權(quán)限混亂的情形時有發(fā)生。法院依據(jù)這些進行司法審查或多或少會影響司法審查的公正和合理，與WTO協(xié)議的規(guī)定不相適應(yīng)。正像各國法律體系中重視對司法權(quán)的規(guī)定，WTO協(xié)議中規(guī)定司法審查也有其不可替代的作用。司法審查通過司法權(quán)對行政權(quán)的制約，規(guī)范行政行為，保障WTO協(xié)議所推崇的平等、自由、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立、法律實施等現(xiàn)代法治原則的貫徹。司法審查經(jīng)過法院的貫徹實施還可以確保國內(nèi)法治的統(tǒng)一。另外，WTO協(xié)議明確要求各成員國在國內(nèi)確立司法審查制度，有利于WTO協(xié)議在各成員國國內(nèi)的適用。同時司法作為獨立于立法和行政之外的“第三力量”，可以較好地保護私人權(quán)益。WTO協(xié)議中的司法審查要求是我國加人WTO后面對的外部法治環(huán)境之一，我國加人WTO議定書中有關(guān)司法審查的承諾規(guī)定了我國必須履行的義務(wù)，而我國的司法審查制度才是如何進行司法審查的國內(nèi)法依據(jù)。我們應(yīng)當依據(jù)WTO協(xié)議中的司法審查要求和我國加入WTO議定書中有關(guān)司法審查的承諾，修改和完善我國現(xiàn)有的司法審查制度，使之成為與WTO協(xié)議相適應(yīng)的我國司法審查制度，適應(yīng)國內(nèi)外法治環(huán)境的需要。

三、應(yīng)因?qū)Σ?/p>

關(guān)于如何確立與WTO協(xié)議相適應(yīng)的司法審查制度，本文認為可從立法層面與司法實踐兩方面來修改、完善我國現(xiàn)有的司法審查制度，使其成為與WTO協(xié)議相適應(yīng)的司法審查制度。具體說來，應(yīng)從以下幾個方面人手：

第一，建立完善司法審查依據(jù)。司法審查依據(jù)指行使司法審查權(quán)的機構(gòu)，依據(jù)什么樣的法律規(guī)范，來審查政府各職能部門與貿(mào)易有關(guān)的行政行為。政府各職能機關(guān)實施與貿(mào)易有關(guān)的行政行為，一方面要遵守有關(guān)國際貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章以及政策條例等的規(guī)定；另一方面也要遵守行政程序法。這些也是行使司法審查權(quán)的機構(gòu)進行司法審查的依據(jù)。就前者而言：我們一要學會利用WTO賦予成員國的權(quán)利和特權(quán)維護國家的經(jīng)濟安全，完善國內(nèi)的貿(mào)易保護規(guī)范。二要按照WTO協(xié)議規(guī)定的透明度原則，增強與貿(mào)易有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策條例的透明度。在合理的時間內(nèi)對外公布及向WTO的有關(guān)機構(gòu)報告。就后者而言：我國應(yīng)盡快制定行政程序法。在該法中應(yīng)涵蓋正當程序原則；重視行政效率問題，嚴格規(guī)定行政執(zhí)法時限；另外還要把WTO有些協(xié)議的特殊程序要求考慮進去。比如，衛(wèi)生檢疫程序、進出口許可程序、限制進口調(diào)查程序、政府采購程序、反壟斷調(diào)查程序等。另外，適當提高司法審查依據(jù)的效力等級，賦予最高人民法院司法解釋權(quán)，以解決司法審查權(quán)能不足的問題。同時，盡快修改憲法和行政訴訟法，明確對抽象行政行為進行司法審查的依據(jù)。公務(wù)員之家:

第二，繼續(xù)擴大司法審查范圍。目前，我國公安機關(guān)有關(guān)出入境管理的裁定、省一級的人民政府所作出的某些有關(guān)自然資源確權(quán)的決定以及國務(wù)院作出的終局裁決，人民法院無權(quán)受理。而這種規(guī)定直接或間接地違反了我國議定書的承諾，應(yīng)該盡快進行修改和調(diào)整。國務(wù)院做出的終局裁決直接違反WTO協(xié)議的規(guī)定和我國加人WTO議定書的承諾，應(yīng)該通過修改相關(guān)的立法將其納入司法審查的范圍。另外兩個終局裁決可以保留，但是應(yīng)該通過增強透明度的方法對外公布此類行政行為可以直接申請法院進行司法審查。這樣，當事人越過行政機關(guān)復(fù)議仍然可以享有司法審查的權(quán)利。在抽象行政行為納人司法審查的問題上，國內(nèi)學者意見比較統(tǒng)一，大多數(shù)學者認為應(yīng)將部分抽象行政行為納人司法審查，尤其是政府的政策及公布的具有普遍約束力的決定、命令。如有學者指出：“對實踐中一些地方政府假借行政指導之名，實則實行地方保護主義的行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件，可考慮當事人請求和實際情況，逐步納入司法審查的范圍。要按照《立法法》的規(guī)定，逐步建立和完善提請全國人大常委會對與憲法、法律相抵觸的行政立法進行審查的制度和程序?！?/p>

將抽象行政行為納人司法審查的范圍，首先，通過憲法修正案明確規(guī)定我國司法審查的憲法依據(jù)。明確規(guī)定國家行政機關(guān)與法院的關(guān)系、法院對包括抽象行政行為在內(nèi)的各類行政行為的司法審查權(quán)、司法審查的各項基本制度和原則。其次，依據(jù)憲法精神修改行政訴訟法，將抽象行政行為納人司法審查范圍。明確規(guī)定對抽象行政行為進行司法審查的標準等具體問題。

第三，改革司法審查標準，擴大實體性標準內(nèi)涵，增加正當程序標準。修改行政訴訟法第5條的規(guī)定，在行政訴訟法的實體性審查標準中涵蓋合理性和正當性。這樣可以滿足法官的自由裁量權(quán)的要求，與現(xiàn)代法治精神相符合，也與WTO協(xié)議的要求相適應(yīng)。同時，盡快制定行政程序法，采納正當程序?qū)彶闃藴剩瑸榉ü龠M行司法審查提供明確的依據(jù)。

正當程序?qū)彶闃藴室环矫婵梢詮V泛吸納行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中給行政行為規(guī)定的公正程序，另一方面可以轉(zhuǎn)化WTO協(xié)議中規(guī)定的正當程序規(guī)則。這樣既保留行政立法成果又可與WTO協(xié)議規(guī)定相銜接。西方發(fā)達國家也有關(guān)于正當程序的法律原則和法律理念。如在美國憲法修正案第5條和第l4條確立的正當法律程序原則，便是美國聯(lián)邦行政程序法和《政府公開法》即《陽光下的政府法》的重要基礎(chǔ)，同時也是美國司法審查的重要標準。

第四，加強審判專業(yè)化，兼顧效率與公正，促進司法獨立。加強審判專業(yè)化主要是要求法官具有較高的專業(yè)素養(yǎng)。行使司法審查權(quán)的法官不僅要懂國內(nèi)法、國際法和WTO有關(guān)規(guī)則，還要懂外語。WTO法律體系是一個內(nèi)容龐雜、技術(shù)性較強的國際規(guī)則體系，掌握和運用的難度大。這就要求對法官不定期的進行培訓，補充司法實踐中所需的專業(yè)知識。另外，加強與法學理論界的聯(lián)系，共同研究解決涉外司法實踐中的難題。兼顧效率與公正是法院的永恒主題，在司法審查的問題上也不例外。對與國際貿(mào)易有關(guān)的行政行為進行審查，WTO協(xié)議和我國加入WTO議定書都要求“迅速審查”。同時，司法審查案件實際上是行政訴訟案件，公正在此類案件中尤其重要。司法公正不得以損害司法效率為代價，司法效率也不得以損害司法公正為代價。促進司法獨立，才能使司法真正發(fā)揮對行政的制約作用。促進司法獨立具體講，首先要有獨立的審判權(quán)，其次是法院的獨立、審判組織的獨立和法官的獨立。確立與WTO協(xié)議相適應(yīng)的我國司法審查制度需要司法獨立，但是司法獨立不是一蹴而就的，我們可以通過立法逐步實現(xiàn)。