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關鍵詞：秘密監(jiān)聽司法審查權力制約

摘要：秘密監(jiān)聽作為一種高科技刑事偵查手段，在偵查實踐中被廣泛應用。而我國目前對秘密監(jiān)聽措施的實施是由偵查機關內部審查批準的。由于缺乏外部監(jiān)督，因而導致權力的濫用并使公民權利處于危險境地將其納入法典的調整范圍并設立健全的司法審查機制，業(yè)已成為改革與完善刑事偵查措施的當務之急。

一、問題的提出

隨著高科技通訊技術的發(fā)展，秘密監(jiān)聽作為一種不可或缺的現(xiàn)代化證據(jù)收集方式，在司法實踐中被廣泛應用。它是采用秘密手段獲取與犯罪有關的言詞信息的一種技術偵查措施，通常是在被監(jiān)聽者未察覺的情況下依靠科學技術實現(xiàn)的，因此獲取的信息都相對比較真實可靠。秘密監(jiān)聽的應用極大地增強了偵查機關控制犯罪和取證的能力，在偵破疑難刑事案件中有著傳統(tǒng)偵查手段不可比擬的作用。然而秘密監(jiān)聽是一種基于實現(xiàn)訴訟實體目的而行使公權力的表現(xiàn)，其秘密性會導致對公民私權侵害的無形性。從某種程度上說，它既是追訴犯罪的利器，同時又是侵犯個人私權的鋒利兇器由于偵查機關的追訴權在行使過程中往往顯現(xiàn)出一種天然的被濫用的趨勢，因此，為防止這種危險的發(fā)生，就需要一個中立的機構來制約偵查權的濫用：通過在秘密監(jiān)聽中建立司法審查機制，不僅有利于防止偵查權的過分擴張，而且有利于對公民權利的有效救濟。

當今法制變革國家和地區(qū)紛紛建立和完善偵查程序中的司法審查制度：西方各國均通過立法規(guī)定秘密監(jiān)聽必須經過法官審查批準才能適用。美國在1968年通過的《綜合犯罪控制與街道安全法》中明確規(guī)定：禁止任何人在沒有法官授權的情況下，以電子的、機械的或其他類型的設計裝置來達到竊聽的目的。2001年的俄羅斯聯(lián)邦新刑事訴訟法典規(guī)定：只有經過法院決定，才能對住宅進行勘驗、搜查和對電報進行監(jiān)聽和錄音，對公民的通訊秘密權利予以限制。法國在2000年修改的刑事訴訟法中，設立了“自由與羈押法官”，改變了預審法官主導審前強制措施的局面翻。德國刑事訴訟法典規(guī)定：對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官決定。

長期以來，我國把秘密監(jiān)聽視為國家機密，在現(xiàn)行憲法以及刑事訴訟法中均無相關規(guī)定，只是在1993年通過的《國家安全法》和1995年通過的《人民警察法》中規(guī)定，國家安全機關和公安機關根據(jù)國家的有關規(guī)定，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采用技術偵查措施。但由于司法審查機制的缺位，偵查機關在監(jiān)聽程序上擁有完全不受審查的權力，幾乎可以不受限制地對被追訴者進行監(jiān)聽。并且由于只侵犯了個人私生活秘密權，因此群眾要求改革的呼聲較小。學界雖然有所討論，但難以達成共識。筆者試對此進行探討，以期引起共鳴。

二、秘密監(jiān)聽司法審查制度的理論基礎

(一)分權制衡理淪

分權制衡理論是由洛克和盂德斯鳩提出來的，現(xiàn)在成為法治國家分配國家權力時必須遵循的準則。孟德斯鳩曾言：“一切有權力的人都容易濫用權力。要防止權力濫用，就必須以權力制約權力。”我國雖不是三權分立的國家，但權力之間應當相互分工和制約對我國也是適用的。具體到監(jiān)聽程序，不論是英美法系國家實行的司法令狀主義，還是大陸法系國家實行的預審法官和庭審法官相分離的制度，目的都是為了發(fā)揮司法機關的司法能動作用，以司法權來制約國家行政權。因此監(jiān)聽核準權應與申請權和執(zhí)行權相互分離。如果將申請權和核準權合二為一，勢必使監(jiān)聽的適用因缺少監(jiān)督而出現(xiàn)濫用現(xiàn)象。但控審分離絕不僅僅意味著二者的簡單分立，而是要求形成相互制約的平衡機制。也就是說法院必須在偵查機關提出申請的條件下才能啟動監(jiān)聽核準權，這體現(xiàn)了追訴權對裁判權的制約；同時對于偵查機關的違法監(jiān)聽行為，法院有權進行審查并對受害人給予救濟，這又體現(xiàn)出裁判權對追訴權的制約。這種相互制衡的機制為司法裁判權介入監(jiān)聽程序提供了堅實的理論基礎。

(二)法益權衡理論

法益權衡理論為大陸法系國家刑法學說所倡導。當一行為在維護一法益的同時侵害另一法益時，首先應考慮的是沖突法益的社會價值關系。以較少代價維護較高價值的法益，要比放棄同等或更高價值的法益來挽救一法益，更有可能被判斷為合法?；谠摾碚?，秘密監(jiān)聽手段所保護的法益應大于其所侵害的法益，否則這種手段是不正當?shù)?。在維護國家社會公法益與保護公民權利私法益之間就存在一個價值權衡問題。偵查機關代表的是國家社會公法益。從偵查機關的角度出發(fā)，國家社會公法益顯然較公民個人私法益重要，因此只要是為了保護較高法益而犧牲較低法益的，就應排除其違法性，這必然造成偵查權的濫用，鼓勵使用最強烈的手段對付犯罪。筆者認為，對于國家與公民之間的法益權衡問題，應由不代表兩者利益的中立的第三方進行評判，是否采取監(jiān)聽手段及如何進行，由司法機關嚴格依照相對性原則進行裁決。如果是維護社會安全，保障公民自由，實現(xiàn)國家職能所必需的，就可以適用。

(三)正當程序理論

在觀念層面上，秘密監(jiān)聽司法審查制度是西方國家傳統(tǒng)中的正當程序理念的邏輯展開。正當程序理念的核心思想是“以程序制約權力”，要求國家機關在處分公民權益時必須遵循正當、合法的程序進行，以防止國家權力的專斷。在刑事訴訟程序中，正當程序理念的實質是以程序機制的設置來確保國家追訴犯罪的活動沿著公正的程序軌道進行。具體到監(jiān)聽程序，偵查機關必須遵循法定的程序實施監(jiān)聽。鑒于監(jiān)聽對公民權利損害的無形性，在涉及對被告人權益處分時，偵查機關必須經過法院的司法審查程序后才能作出決定。因為只有在司法審查程序介入的情況下，被告人才能獲得向中立的法院陳述自己的意見并得到傾聽的機會；否則被告人的權利就將受到漠視，喪失獲得救濟的機會。

(四)人權保障理論

秘密監(jiān)聽的使用與公民人權在利益保護上呈現(xiàn)出逆向損益的關系。隨著犯罪手段的智能化，為最大限度地打擊犯罪，必須賦予偵查機關使用監(jiān)聽手段的權力。而同時公民的隱私權是世界公認的基本權利?！妒澜缛藱嘈浴返?2條宣稱：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”由于監(jiān)聽運作的單方性和秘密性，使得公民廣泛享有的隱私權處于危險的境地。在公民權利受到偵查機關的侵犯時，公民是不可能通過自力救濟的途徑解決問題的，而只能通過國家的另一項權力——司法權得到最終的救濟。因為在公民權益受到侵犯時，審理人身權利的正當法律程序只有在其決定受制于司法審查的法院或行政法庭時方能得以實施。偵查階段追訴犯罪的任務決定了那種控辯雙方完全平等對抗的格局在此不可能出現(xiàn)。在使用監(jiān)聽手段時，應賦予當事人以訴訟防御權利，同時為受害人提供暢通的救濟渠道。缺少任何一個方面都會影響人權保障功能的發(fā)揮。

三、我國秘密監(jiān)聽司法審查制度的現(xiàn)狀與缺陷

(一)秘密監(jiān)聽措施的實施由偵查機關內部審查批準

我國《國家安全法》和《人民警察法》中明確規(guī)定了在國家安全案件和非自偵刑事案件中可以采取技術偵查措施，這為監(jiān)聽技術的使用奠定了法律基礎。但相比國外都對有關技術偵查措施中的使用條件、批準程序、使用范圍等進行嚴格的法律規(guī)制而言，我國在這方面的規(guī)定比較原則化，沒有可操作性強的規(guī)范，對監(jiān)聽的采用完全由公安機關自行決定，不需要經由其他機關審查批準。這種機制單純依靠系統(tǒng)內的上級部門來制約，雖然法律規(guī)定偵查人員采取強制性偵查措施一般要經過本部門領導的審批并簽發(fā)相應的證狀，但這屬于偵查機關內部的工作程序，并且這種制約在性質上是一種帶有行政性質的制約，其結果只能是使權力更加集中于一部分領導的手中。由于缺少外部的制約和監(jiān)督，偵查機關在監(jiān)聽程序上擁有完全不受審查的權力。從法理上說，這明顯違背了刑事強制措施決定與執(zhí)行相分離的原則。從實踐來看，偵查機關為了保證較高的破案率，往往是先監(jiān)聽后補辦手續(xù)，甚至是不補辦手續(xù)，最后導致所獲取的證據(jù)因程序違法而不能被采用。而在現(xiàn)有制度框架內，我們似乎很難找到妥善的防范對策：

(二)在監(jiān)聽程序中人民檢察院的監(jiān)督者角色錯位

法律明確規(guī)定只有國家安全機關和公安機關可以使用包括秘密監(jiān)聽在內的技術偵查手段，而檢察院在自偵案件中運用技術偵查措施就沒有明確的法律根據(jù)。而在司法實踐中，檢察院在職務犯罪案件中也常常使用秘密監(jiān)聽等技術偵查手段。雖然也要經過同級公安機關的批準，但只是一個形式化的程序。只要檢察院的主要領導同意，申請使用秘密監(jiān)聽手段并沒有實質性的法律障礙：這明顯違背了偵查手段法治化的基本法理：并且在一般的偵查行為中是由人民檢察院進行監(jiān)督，而在秘密監(jiān)聽程序中，人民檢察院的監(jiān)督者角色完全喪失．反而處于被監(jiān)督的地位。筆者認為，從政治體制上看，人民檢察院和政府處于同一地位，而公安、安全機關只是政府的一個工作部門，在權力層次上處于下位。從司法體制上看，檢察院處于法律監(jiān)督者的地位，特別是對公安機關的監(jiān)督，更應該表現(xiàn)為一種上位權對下位權的監(jiān)督。而現(xiàn)階段檢察院這種監(jiān)督者角色的錯位，無論是對打擊犯罪還是保障人權都不具有實踐的合理性。

四、完善我國秘密監(jiān)聽司法審查制度的構想

考察西方各國的立法規(guī)定，不論是大陸法系的德國、法國，還是英美法系的英同、美國，適用秘密監(jiān)聽一般均由偵查機關提出申請，由法官審批并簽發(fā)監(jiān)聽令狀后方可使用。這體現(xiàn)了兩方各國在刑事司法過程中貫徹了徹底的司法審查原則的做法我國的秘密監(jiān)聽程序能否引入類似兩方的司法審查機制，國內學者有不同的見解：有的認為我國檢察機關也是司法機關，同時又是法律監(jiān)督機關．因此秘密監(jiān)聽偵查措施應由檢察機關負責審查，沒有必要引入兩方的司法審查機制。而有的則認為，由于我國檢察機關同時承擔著追訴犯罪的職能，這就決定了其不可能站在客觀公正的立場上行使審查權，岡此應當由法院對秘密監(jiān)聽進行司法審查。

筆者認為，西方國家適用秘密監(jiān)聽由法官進行審批，是因為他們一般把偵查和審查起訴看作刑事訴訟的一個階段，偵查機關和檢察機關共同履行控訴職能。為了符合“任何人都不得做自己的法官”這一自然正義的要求，必須由超越雙方利益的法官來進行審查。而我國的憲政制度及司法權力的分配架構都與西方不同，在我國秘密監(jiān)聽中落實西方司法審查模式，至少面臨錯案追究制、國家賠償制、司法不獨立_二重障礙。如果法院既肩負著案件的裁判權，又掌控著秘密監(jiān)聽的決定權，由于現(xiàn)階段錯案范圍和賠償標準規(guī)定不夠具體，會導致本來為增強法官責任心的錯案追究制和國家賠償制演變成為懸在法官頭上的達摩克利斯之劍，法官會時刻擔心由于錯誤的監(jiān)聽決定而受到責任追究。因此偵查機關即使將秘密監(jiān)聽審批權交給法院，法院仍然不愿意接受該權力：同時公、檢、法二=機關分]二負責，相互配合，相互制約的關系導致司法不獨立，法院并沒有形成一種超越公安機關和檢察機關之上的地位，即使由法院來行使監(jiān)聽審查權，可能也與由偵查機關來行使一樣，根本起不到任何保障被追訴者合法權益的作用。

鑒于以上分析，考慮到我國目前的司法體制和具體國情，筆者認為比較可行的做法是將監(jiān)聽審查權賦予檢察機關。對于需要使用監(jiān)聽手段的案件，由公安、安全機關提出申請，檢察機關的偵查監(jiān)督部門負責審查，對于不批準的決定，可向上級檢察機關要求復議。對于檢察機關自偵的案件需要使用監(jiān)聽手段的，由檢察機關的偵查部門提出申請，而由法院負責審查批準。當然，由檢察機關行使監(jiān)聽核準權只是在目前司法體制下的一種過渡措施而已，這一權力最終必須由中立和獨立的人民法院行使，這也是我們走向法治國家必須要面對的問題。

具體到監(jiān)聽程序設計方面，借鑒西方國家的司法審查程序，我困秘密監(jiān)聽司法審查程序也應分為事先的司法審查授權程序和事后的司法救濟程序兩部分、在事前審查階段，由檢察機關對偵查機關進行監(jiān)聽的申請進行審查一審查的內容主要是適用監(jiān)聽的案件范圍以及進行監(jiān)聽的必要性。由于監(jiān)聽對公民隱私權干預較大，因此應限定案件的適用范圍?？梢悦鞔_列舉少數(shù)重大復雜案件并規(guī)定可能判處幾年以上有期徒刑的其他犯罪案件可以適用監(jiān)聽手段。而對于監(jiān)聽的必要性審查，則應以使用對訴訟參與人權利限制較小的常規(guī)性偵查措施無法或很難查清案件事實時才能適用為原則。符合以上條件的由檢察機關的偵查監(jiān)督部門簽發(fā)司法令狀，令狀內容應包括被監(jiān)聽者的姓名、身份、涉嫌的罪名，監(jiān)昕的期限、范圍和地點等。尤其應對監(jiān)聽的期限進行嚴格限制。法定期限規(guī)定過長，會使監(jiān)聽失去應有的規(guī)制作用；期限過短，則難以滿足偵控犯罪的實際需要。應當根據(jù)實際規(guī)定一個固定的期限，符合批準時的條件，還應允許予以適當延長。對于在偵查過程中的突發(fā)緊急事件，應在法律中明確偵查機關的緊急監(jiān)聽權，并應將這些緊急情況以列舉的形式在法律中規(guī)定出來。在緊急狀態(tài)結束后，應將情況及時地報告檢察機構接受審查。

在事后司法救濟階段，偵查機關在監(jiān)聽結束后應向檢察院匯報執(zhí)行情況，以接受檢察官對其行為合法性的審查。對于經審查發(fā)現(xiàn)監(jiān)聽中存在違法行為的，應要求立即予以糾正。當偵查人員的違法監(jiān)聽行為侵害了犯罪嫌疑人的合法權益時，犯罪嫌疑人可以提出申訴，申請人身保護令，為其合法權益提供保護和救濟。如果經過監(jiān)聽后對被監(jiān)聽人最后作無罪判決，應賦予當事人向偵查機關和批準機關要求賠償?shù)臋嗬?。但由于現(xiàn)階段國家賠償法只是針對剝奪人身自由的強制措施設立的，當事人提出國家賠償于法無據(jù)。筆者建議以隱私權受到侵害為由，將偵查機關作為侵權人提起民事侵權賠償。公務員之家

同時由于監(jiān)聽資料不僅含有指控被監(jiān)聽人有罪或罪重的證據(jù)，還包括罪輕或無罪的證據(jù)，因此應當賦予被監(jiān)聽人及其辯護人使用監(jiān)聽資料作無罪辯護的權利。為防止監(jiān)聽者有意或無意歪曲監(jiān)聽資料的原意，在監(jiān)聽結束時，當事人應有權查閱監(jiān)聽資料和筆錄，并對其真實性進行審查。對于經審查為非法監(jiān)聽得到的證據(jù)應否排除，我國法律未作明確規(guī)定。筆者認為，除偵查機關根據(jù)刑事偵查的需要并經過嚴格的批準程序之外，任何個人未經當事人同意私自錄制其談話而取得的監(jiān)聽材料不能作為證據(jù)使用，被監(jiān)聽人有權以監(jiān)聽材料系非法獲得為由，提出排除其作為證據(jù)使用。

五、結語

我國現(xiàn)階段偵查秘密監(jiān)聽程序中司法審查機制的缺位，反映出我國刑事訴訟制度的結構性缺陷。這種現(xiàn)狀不僅有悖于現(xiàn)代法治國家旨在通過擴大司法控制和司法審查的范圍，以制約國家公權力的目的，而且無法保障公民合法權利不受非法監(jiān)聽的侵害。這種現(xiàn)狀的改變不僅有賴于將程序性裁判引入監(jiān)聽階段，更重要的是要對我國的司法體制進行理性的思考，在此基礎上建構的秘密監(jiān)聽司法審查機制才更符合我國的國情和司法實踐的需要。