導(dǎo)語：淺談違約責(zé)任使用中的幾個(gè)疑問一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

違約責(zé)任是合同法中的非常重要的制度，我國現(xiàn)行的《合同法》具有很多突破性的特點(diǎn)。筆者結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》的一些相關(guān)規(guī)定，從概念及其特征、歸責(zé)原則和第三人原因違約等幾方面對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。我國《合同法》第七章也專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。[1]

一、違約責(zé)任的概念及其特征

違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。[2]我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

違約責(zé)任具有以下特征:

第一,違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一,違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系,若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系,則無違約責(zé)任可言;其二,違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提,沒有違反合同義務(wù)的行為,便沒有違約責(zé)任。第二,違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性,是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生,合同關(guān)系以外的第三人,不負(fù)違約責(zé)任。第三,違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任,主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看,無論是強(qiáng)制實(shí)際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補(bǔ)救措施,無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則,合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式,違約金的數(shù)額等,但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性,因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。[3]

二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

1．結(jié)合各國立法實(shí)踐，筆者認(rèn)為對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。

我國《合同法》在第107條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”和117條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/p>

根據(jù)合同法規(guī)定，本人認(rèn)為我國合同法在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則。

所謂嚴(yán)格責(zé)任,是指違約發(fā)生以后,確定違約當(dāng)事人的責(zé)任,應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理由主要有:第一,嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二,嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)。第三,嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因?yàn)檫`約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的,是當(dāng)事人之間的約定。在一方不履行合同時(shí)追究其違約責(zé)任,是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定,因而應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四,確立嚴(yán)格責(zé)任,有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。在一些國際合同公約，和一些商務(wù)通則上都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。[4]

三、違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的比較

1．締約過失責(zé)任的含義

締約過失責(zé)任是指因締約過程中當(dāng)事人—方或雙方故意或過失地違反誠實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)時(shí)，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。其中先合同義務(wù)，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立所產(chǎn)生的給付義務(wù)。它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、誠實(shí)信用、互相保密等義務(wù)。由于這些義務(wù)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，因而在學(xué)理上又稱為“附隨義務(wù)”.締約人違反這些義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所負(fù)的賠償責(zé)任，就是締約上過失責(zé)任。

2．筆者從以下幾個(gè)方面對(duì)違約責(zé)任與締約過失責(zé)任進(jìn)行比較

一、責(zé)任承擔(dān)形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。

二、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任主要適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，例外或補(bǔ)充適用過錯(cuò)推定原則；而締約過失責(zé)任則只能適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有在締約人一方有過錯(cuò)的情況下才會(huì)產(chǎn)生締約過失責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方在締約過程中沒有過錯(cuò)，是不能讓他承擔(dān)締約過失責(zé)任的。

三、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預(yù)見規(guī)則的限制；而締約過失責(zé)任的賠償主要指信賴?yán)娴馁r償，在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。

以上是對(duì)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的主要區(qū)別。此外，還有學(xué)者認(rèn)為這兩種責(zé)任形成的時(shí)間點(diǎn)不同：“違約責(zé)任的形成是在合同成立后，義務(wù)人不履行合同義務(wù)而形成的；而締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中合同當(dāng)事人一方違反誠信義務(wù)而產(chǎn)生?！倍疫@兩種責(zé)任的免責(zé)情形也不同：在合同責(zé)任中，當(dāng)事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責(zé)任，但締約過失責(zé)任就不存在免責(zé)的問題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問題。這些觀點(diǎn)都有一定的道理。

四、關(guān)于第三人違約的問題

《中華人民共和國合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。"第三人是指合同當(dāng)事人之外的公民、法人或其他組織。解決由第三人原因造成的違約糾紛應(yīng)分為兩步：第一步，依據(jù)合同由違約當(dāng)事人向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，以解決合同中的糾紛；第二步，承擔(dān)違約責(zé)任的當(dāng)事人向造成違約原因的第三人追究法律責(zé)任，以解決違約損失的最終歸責(zé)和賠償問題。

因第三人的原因造成的違約行為，仍由合同債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。原因在于只有合同債權(quán)人與第三人并無合同關(guān)系。但是合同債務(wù)人違約畢竟是由于第三人先行違約造成的，債務(wù)人在賠償債權(quán)人的損失（承擔(dān)違約責(zé)任）后，有權(quán)向第三人追償。

民事法律強(qiáng)化公平正義原則的意義之一就是為了順應(yīng)社會(huì)情勢(shì)的變遷。在法律未將情勢(shì)變更原則以立法方式予以確認(rèn)的情況下，用公平正義原則對(duì)因情勢(shì)變更導(dǎo)致的合同各方權(quán)利義務(wù)的畸形狀態(tài)進(jìn)行干預(yù)并賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，不能不說是促進(jìn)交易、實(shí)現(xiàn)交易實(shí)質(zhì)公平的最佳辦法。

五．違約金的性質(zhì)特點(diǎn)和賠償區(qū)別

違約金，指由當(dāng)事人約定或法律直接規(guī)定在一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)應(yīng)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢。違約金在性質(zhì)上主要有懲罰性違約金和賠償性違約金的區(qū)分，一般認(rèn)為，所謂懲罰性違約金，是對(duì)債務(wù)人過錯(cuò)違約的懲罰，用以確保債權(quán)的效力。此種違約金的性質(zhì)決定，受害人除請(qǐng)求償付違約金外，更得請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行或全額的損害賠償。而所謂賠償性違約金，即為當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)損害賠償額的違約金，其性質(zhì)決定了受害人只能請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請(qǐng)求；在獲得違約金后請(qǐng)求損害賠償?shù)?，違約金額應(yīng)從損害賠償額中扣除。

在我國，當(dāng)事人約定違約金后發(fā)生爭(zhēng)議的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)首先按雙方在訂立合同時(shí)的意思判明違約金的性質(zhì)。違約金為補(bǔ)償性的，依據(jù)《合同法》第一一四條二款的規(guī)定處理，約定的違約金數(shù)額不小于實(shí)際損失的，被害方在獲得違約金后不得要求繼續(xù)履行或損害賠償。違約金為懲罰性的，被害方在獲得違約金后可以要求繼續(xù)履行或全額損害賠償，但違約金約定的數(shù)額過高的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以類推適用第一一四條二款后段的規(guī)定，依另一方當(dāng)事人的請(qǐng)求適當(dāng)加以減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，仍應(yīng)判別該違約金的性質(zhì)，是補(bǔ)償性違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)，但違約金可以充抵第一二二條規(guī)定的損害賠償；是懲罰性違約金的，違約方支付的違約金則不得進(jìn)行前述的充抵，即違約方在履行債務(wù)、賠償全部損失外，還應(yīng)當(dāng)支付違約金，但違約金約定值過高的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以類推適用第一一四條二款后段的規(guī)定適當(dāng)減少特之。

六．違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別與競(jìng)合

侵權(quán)責(zé)任則是指行為人不法侵害社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)利而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。其是從當(dāng)事人侵害他人權(quán)益的行為中產(chǎn)生。兩種責(zé)任都是因非法行為而導(dǎo)致的民事責(zé)任。

一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任中的兩種具體責(zé)任，兩者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：

1、保護(hù)的利益不同

違約責(zé)任重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益合同生效后，對(duì)于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對(duì)此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是當(dāng)事人的固有利益，即是當(dāng)事人所擁有的人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。

2、責(zé)任的性質(zhì)不同。違約責(zé)任具有約定性，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計(jì)算辦法等；同時(shí)違約責(zé)任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實(shí)際損失賠償額等。但違約責(zé)任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。侵權(quán)責(zé)任同樣具有法定性，責(zé)任的承擔(dān)由法律作出明確的規(guī)定，不能由當(dāng)事人作出約定、協(xié)商。侵權(quán)責(zé)任又可分為一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任，法律對(duì)于特殊侵權(quán)責(zé)任作出了嚴(yán)格的界定與規(guī)制。而侵權(quán)責(zé)任除了財(cái)產(chǎn)責(zé)任外，還有非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，同時(shí)其兼有補(bǔ)償性和懲誡性。

3、違反的義務(wù)不同。違約責(zé)任就其本質(zhì)而言是違反合同義務(wù)，這種合同義務(wù)是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)，只能產(chǎn)生于已生效的合同。合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對(duì)約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。相比之下，作為侵權(quán)責(zé)任前提之注意義務(wù)要低于締約過失責(zé)任的注意義務(wù)。債務(wù)人的“侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。侵權(quán)責(zé)任是違反了不得侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。比違約責(zé)任的義務(wù)注意程度要小。

4、責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間不同。違約責(zé)任是因?yàn)檫`反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件。只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時(shí)并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對(duì)合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時(shí)才產(chǎn)生違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任則以侵權(quán)損害的事實(shí)為基礎(chǔ)，它不一定存在于締約過程中，也不要求當(dāng)事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。

5、承擔(dān)責(zé)任的主體不同。違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，有時(shí)也涉及合同之外的當(dāng)事人，可能會(huì)涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，這是由合同的相對(duì)性決定的，主體資格具有相對(duì)的相對(duì)性特點(diǎn)。而侵權(quán)責(zé)任的主體卻具有絕對(duì)性，是當(dāng)事人之外的任何人，不限于締約當(dāng)事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。

6、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則已得到國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)可。立法上在《合同法》第107條將該原則予以確立。同時(shí)，對(duì)于某些有名合同規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任，如《合同法》第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴(yán)格責(zé)任原則為主導(dǎo)，過錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的格局。而根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任的歸則原則有：過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、公平責(zé)任原則，其中，過錯(cuò)責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項(xiàng)基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯(cuò)責(zé)任原則；第126、121、122、124、127條對(duì)過錯(cuò)推定原則作出規(guī)定；第106條第3款將公平責(zé)任于立法確認(rèn)。

7、構(gòu)成要件不同。歸責(zé)原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。我認(rèn)為違約責(zé)任的構(gòu)成要件只有一個(gè)，即違約行為，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件需同時(shí)具備行為人具有違法侵權(quán)行為、主觀上存在過錯(cuò)、損害事實(shí)的存在、侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系這四個(gè)要件，特殊侵權(quán)責(zé)任則不需要侵權(quán)人主觀一定有過錯(cuò)，即使沒有過錯(cuò)但給他人造成損害的，也構(gòu)成此責(zé)任。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生將侵權(quán)責(zé)任之要件歸為三點(diǎn)：（1）須有歸則性之意思狀態(tài)，（2）須有違法之行為，（3）須有侵害行為與損害之因果關(guān)系。

8、行為形態(tài)不同。違約行為形態(tài)不同學(xué)者劃分不同，有學(xué)者將違約行為分為預(yù)期違約和實(shí)際違約，實(shí)際違約又分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。不履行合同義務(wù)又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務(wù)不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權(quán)行為形態(tài)可分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。

9、責(zé)任形式不同。違約責(zé)任的責(zé)任形式則很多，合同法在第七章違約責(zé)任中主要規(guī)定了如下幾種責(zé)任形式：（1）、繼續(xù)履行；（2）、采取補(bǔ)救措施；（3）、賠償損失；（4）、支付違約金；（5）、定金罰則；同時(shí)，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對(duì)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的合同的價(jià)格制裁的違約責(zé)任形式。而侵權(quán)責(zé)任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響等其他財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式。

10、賠償損失的范圍不同。而違約責(zé)任的損害賠償主要指履行利益（也有學(xué)者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預(yù)見規(guī)則的限制，因違約而造成的實(shí)際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時(shí)的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責(zé)任賠償?shù)姆秶染喖s過失責(zé)任賠償范圍大。對(duì)于賠償?shù)挠?jì)算辦法、數(shù)額等，違約責(zé)任可以通過雙方當(dāng)事人協(xié)商，也可事前達(dá)成合意，。侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財(cái)產(chǎn)損害賠償問題。”，即包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。

11、免（減）責(zé)事由不同。違約責(zé)任中當(dāng)合同雙方當(dāng)事人都存在違約時(shí)，就各自的違約行為對(duì)對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，可以相互折抵。當(dāng)出現(xiàn)法定的免責(zé)事由或約定的免責(zé)事由時(shí)，違約方將免除承擔(dān)法律責(zé)任。法定的免責(zé)事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)異常事件等。約定的免責(zé)事由包括當(dāng)事人在合同中約定的免責(zé)條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對(duì)法定不可抗力條款的補(bǔ)充與細(xì)化。侵權(quán)責(zé)任可因加害認(rèn)證明其已盡了相當(dāng)之注意義務(wù)而免責(zé)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任免則事由主要有：（1）、依法執(zhí)行職務(wù)，（2）、正當(dāng)防衛(wèi)，（3）、緊急避險(xiǎn)，（4）、受害人同意，（5）不可抗力

二．違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合

筆者認(rèn)為當(dāng)合同當(dāng)事人的違約行為同時(shí)也構(gòu)成了侵權(quán)行為，由于這樣的事實(shí)同時(shí)符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，同一的受害人產(chǎn)生了一樣的內(nèi)容為目的的多個(gè)請(qǐng)求權(quán)，即發(fā)生了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

我國《合同法》明確承認(rèn)了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。在責(zé)任競(jìng)合的情況下，受害人可以根據(jù)自己的利益判斷選擇行使請(qǐng)求權(quán)，而不能同時(shí)行使兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)。但《合同法》對(duì)受害人選擇權(quán)的行使并沒有限制，這點(diǎn)頗為欠妥。在責(zé)任競(jìng)合的情況下，受害人債權(quán)人不得雙重請(qǐng)求已為共識(shí)，但針對(duì)受害人選擇行使請(qǐng)求權(quán)的無限制可能造成的損害合同拘束力和合同法價(jià)值的不良作用，對(duì)責(zé)任競(jìng)合的處理仍應(yīng)遵循一定的原則。筆者結(jié)合一些學(xué)者專家的相關(guān)理論的學(xué)說認(rèn)為有以下幾個(gè)方面：[5]

1.法條競(jìng)合說。違約行為與侵權(quán)行為都是侵害他人權(quán)利的不法行為，二者在本質(zhì)上并無差異，侵權(quán)行為是違反權(quán)利不可侵害的一般義務(wù)的行為，違約行為是違反當(dāng)事人約定的特別義務(wù)的行為，違約行為是侵權(quán)行為的特別形態(tài)。違約行為的法律責(zé)任規(guī)定與侵權(quán)行為的法律責(zé)任規(guī)定，是特別法與普通法的關(guān)系。因此，當(dāng)同一行為事實(shí)同時(shí)具備合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時(shí)，依特別法優(yōu)于普通法的原則，只能適用合同責(zé)任規(guī)范，只產(chǎn)生合同上的請(qǐng)求權(quán)，無主張侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的余地。[6]

2.請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說。同一事實(shí)具備侵權(quán)行為和債務(wù)不履行的要件時(shí)，合同法和侵權(quán)行為法兩個(gè)法律規(guī)范均能適用，并產(chǎn)生兩個(gè)獨(dú)立并存的請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人可以選擇其一行使。

3.請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說。同一事實(shí)同時(shí)具備債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的要件，并且均以損害賠償為給付內(nèi)容時(shí)，并不產(chǎn)生兩個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。實(shí)質(zhì)上，僅是由兩個(gè)法律基礎(chǔ)支撐下的一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，統(tǒng)一的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容應(yīng)結(jié)合兩個(gè)法律基礎(chǔ)規(guī)范而決定。

《合同法》第一百二十二條規(guī)定了在發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合情況下，權(quán)利人在實(shí)施權(quán)利救濟(jì)時(shí)享有選擇權(quán)，要求權(quán)利人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間選擇其一。相關(guān)訴權(quán)的行使也存在選擇上的問題。恰當(dāng)?shù)倪x擇才能使自身合法權(quán)益得到充分的保護(hù)。（1）、應(yīng)考慮訴訟時(shí)效。合同違約之訴，訴訟時(shí)效一般為兩年。而人身受到傷害的侵權(quán)賠償之訴，訴訟時(shí)效為一年（2）、應(yīng)考慮法院管轄。因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地或合同約定的法院管轄；因侵權(quán)損害提起的侵權(quán)之訴由侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地）或被告住所地法院管轄。（3）、應(yīng)考慮請(qǐng)求賠償?shù)慕痤~。違約訴訟索賠一般為合同中約定的違約金，以及預(yù)期可獲利益。侵權(quán)訴訟索賠一般依法律規(guī)定為準(zhǔn)。（4）、應(yīng)考慮舉證責(zé)任。訴訟當(dāng)事人負(fù)有對(duì)自己的主張予以舉證證明的責(zé)任。在違約訴訟中，請(qǐng)求權(quán)人須舉證證明對(duì)方違反合同約定的事實(shí)、因違約造成自身損害的事實(shí)、損失計(jì)算依據(jù)及自身損害和對(duì)方違約行為之間存在因果關(guān)系；而在侵權(quán)訴訟中，如果是一般侵權(quán)，權(quán)利人應(yīng)證明對(duì)方侵權(quán)給自己造成損害的事實(shí)、損失計(jì)算依據(jù)及損害與侵權(quán)行為間的因果關(guān)系。如果是特殊侵權(quán)責(zé)任，則可適用舉證責(zé)任倒置原則。

以上筆者結(jié)合我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。限于筆者的水平有限，資料搜集的深度和廣度有一定的局限性，所以對(duì)違約損害賠償?shù)脑斍榈纫恍﹩栴}未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。

參考文獻(xiàn)資料

[1]張莉，方傳安：《淺析<合同法>違約責(zé)任制度若干問題》，載《泉州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2001年9月，第19卷第5期。

[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。

[3]趙明：《違約責(zé)任的研究》，載《遼寧金融學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第1期。

[4]參見梁彗星：《從過錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。

[5]王利明著：《民事侵權(quán)行為法》中國人民大學(xué)出版社.1993年版第222頁

[5]胡銀月著：《論民事責(zé)任的競(jìng)合》載2005年6月12日

韓世遠(yuǎn)著：《責(zé)任競(jìng)合的法理構(gòu)造》載2005年5月28日

楊立新著：《侵權(quán)責(zé)任形態(tài)研究》載：《人大復(fù)印資料.民商法學(xué)》2004年第5期。

參考書目：

《合同法教程》徐杰、趙景文主編，法律出版社2000年1月版。

《商法研究》（第四輯）徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社2001年版。

《合同法》崔建遠(yuǎn)主編，法律出版社2000年4月版。

《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》王澤鑒著，中國政法大學(xué)出版社，2001年7月版。

《民商法論叢》（第八卷）梁彗星主編，法律出版社1997年版。

《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律新釋新解叢書/民法通則及配套規(guī)定新釋新解》唐德華高圣平著2003年9月版