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〔摘要〕政策法學并不是要平面化地探討法律與政策的關(guān)系,而是在對中國目前的政策和法律雙重思考的前提下,試圖建立兩者的關(guān)系性審視視角,進而經(jīng)由對中國現(xiàn)實的一系列政策“問題化”的方式來重新定義中國法治。因此,政策法學是對“中國法律理想圖景”建構(gòu)的一種嘗試。

〔關(guān)鍵詞〕政策,政策法學,中國法學

一、引言

改革開放以來,我國在經(jīng)濟、文化和社會生活領(lǐng)域發(fā)生了一系列深刻而巨大的變化。經(jīng)濟高速發(fā)展,社會結(jié)構(gòu)出現(xiàn)轉(zhuǎn)型。與此同時,也暴露出諸多問題,特別是一些深層次的問題。樂觀主義者認為,這是希望的春天,我們將邁向更加美好的明天;悲觀主義者認為,我們的問題成堆,我們一刻也不能掉以輕心。但是,不管怎么說,一個毋庸置疑的事實是,在這場持久而又極具影響力的變革中,黨和國家的政策發(fā)揮了并且仍在發(fā)揮著主導作用,從城市到農(nóng)村、從經(jīng)濟到文化、從宏觀到微觀,莫不如此。從1978年安徽鳳陽小崗村18戶農(nóng)民秘密簽定契約,決定將集體土地承包到戶,搞大包干,到1982年《全國農(nóng)村工作會議紀要》肯定家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制,再到2005年的《中共中央、國務院關(guān)于推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》;從1984年國務院發(fā)出《關(guān)于進一步擴大國營企業(yè)自主權(quán)的暫行規(guī)定》,到1994年《國務院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》,再到1999年黨的十五屆四中全會通過《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》;從1984年黨的十二屆三中全會通過《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》,到黨的十四大確立經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟,再到黨的十六屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》。我們對中央這一系列重大政策的簡單回顧,以及中央各部門、地方各級黨委和政府、地方各級部門改革開放以來通過和實施的一系列政策,足以說明政策在我國經(jīng)濟和社會社會生活中所發(fā)揮的主導作用。而與政策的主導作用形成鮮明對照的是,法律在其中發(fā)揮的作用明顯不夠,與這場巨變不太相稱。盡管依法治國,建設(shè)社會主義法治國家的主張已經(jīng)寫進了憲法;盡管伴隨著改革的腳步,國家制定和出臺了大量的法律法規(guī)和規(guī)章;盡管法學教育事業(yè)呈蓬勃發(fā)展之勢;盡管法學家隊伍和法律職業(yè)群體日見龐大;盡管普通公民運用法律解決糾紛的意識不斷增強。但是,就法律對這場巨變的參與度和實質(zhì)性影響而言,頂多也就是一條比較重要的輔助線,法學家頂多也就是呼喊著憲政、司法獨立、人權(quán)和正義等口號的啦啦隊,他們尋求的更多的是紙面上的光彩,而不是對中國社會進程的實實在在的影響,看起來非常的氣派,但是談不上有力。這是法律自身無法克服的必然性的命運,還是我們對法律和政策的雙重誤解所導致的一種難看的結(jié)局?答案顯然是后者。所以,雖然我們不能回到昨天的起跑線上,憑借今天對昨天的想象重建昨天,把昨天攬入我們理想主義的懷抱,但是,我們對昨天的想象,對于我們更加合理地生活在今天,更加合理地走向未來,仍然是十分有益的。因此,對法律和政策進行必要的關(guān)照,甚至是全方位的透視,應該是一件十分有意義的事情。這其實仍然是對法律應該是什么,法律在中國能做什么這一系列重要問題的追問。

二、歷史的誤區(qū)——政策與法律的分野

我國的改革開放從黨的十一屆三中全會起步,黨的十二大以后全面展開。它經(jīng)歷了從農(nóng)村到城市,從經(jīng)濟體制到各方面體制的改革,從對內(nèi)搞活到對外開放的歷史進程。該歷史進程完全可以說是在黨和國家的一系列政策主導下而逐步展開的。同樣是從1978年改革開放始,“中國在重新進入世界結(jié)構(gòu)的同時啟動了認識和實踐中國法制之全面建設(shè)的歷史進程。”(1)“在此歷史進程中,中國法制建設(shè)因最初對‘’無法狀況的反動和此后對現(xiàn)代法制國家的訴求,而始終處在一個大規(guī)模的‘立法階段’。”(2)同一歷史進程中政策和法律的展開,使得我們十分有必要探究二者在歷史上的關(guān)系。

中國的法制/法治建設(shè)理論從改革開放一開始就表現(xiàn)出了與政策的排斥,這是因為在中國的法制論者認為,法治是對傳統(tǒng)人治的反動,而我國的政策在中國法制論者看來則是傳統(tǒng)人治的最典型、最全面的表現(xiàn)方式,改革開放以前我們所出現(xiàn)的失誤在很大程度上被歸結(jié)為是政策上的失誤就是很好的說明。這是因為他們以為,錯誤的政策固然應該受到追究,但是政策本身的人治性質(zhì),它的隨意性更應該受到追究,而此種追究自然而然地被切換成了對法治的訴求。于是,在處理政策與法律的關(guān)系時,將政策看作是一種不正常的、違反法治的、臨時性的存在,需要將其納入法律的軌道。這實際上是從新中國改革開放以前的法制實踐中概括和提煉出了具有中國特色的“政策法”概念?！八^‘政策法’,是指這樣一種不穩(wěn)定的法律實踐狀態(tài),即在管理國家和社會生活的過程中,重視黨和國家的政策,相對輕視法律的職能;視政策為法律的靈魂,以法律為政策的表現(xiàn)形式和輔助手段;以政策為最高的行為準則,以法律為次要的行為準則;當法律與政策發(fā)生矛盾與沖突時,則完全以政策辦事;由于政策是黨的領(lǐng)導機關(guān)所制定的,又靠黨和國家的各級干部來執(zhí)行,因此,在實踐中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍見解?！?3)但是,我們從中國改革開放的實際歷史進程中已然發(fā)現(xiàn),在中國法制論者經(jīng)由對政策的簡單排斥而尋求法治之正當性的做法,并沒有使政策實際影響中國社會進程的作用降低,同時,政策也沒有以他們所認定的那種法律形態(tài)出現(xiàn)。相反,政策在中國改革開放的進程中扮演了遠較法律重要的角色。與此同時,中國之法治建設(shè)所確立的“有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴,違法必究”的模式;中國法律所表現(xiàn)出來的形式化的特征;中國法律對邏輯和概念的過度關(guān)注等等諸如此類的弊端,使得中國法律一方面沒有較深入地參與到中國改革開放的進程中,從而對中國的改革開放形成實際的影響;另一方面,中國法律本身也違背了中國法制論者的初衷,沒有呈現(xiàn)出理想化的狀態(tài)?？傊?法律在中國改革開放的歷史進程中,更具有表面合法化的特征,實際上表現(xiàn)出來的是內(nèi)在的空虛。(4)

因此,在改革開放進程中,法律與政策出現(xiàn)了分野,二者的關(guān)系是一種悖論。中國法制論者全然沒有意識到他們對政策的簡單化認識和處理,非但沒有影響政策本身,反倒使得自己的作用不盡如人意。

三、政策法學的理論和現(xiàn)實依據(jù)

西方法律政策學主要包括對法律政策的研究、對法律的政策學研究和對政策的法學研究三個方面。“廣義的法律政策是指為達到一定的社會目的而在法律上采取的各種手段和方法。在此意義上,法律政策不僅包括立法政策和司法政策,而且包括社會政策的一切領(lǐng)域(如住房政策、農(nóng)業(yè)政策、藥品政策、衛(wèi)生健康政策、勞動政策、人口政策、環(huán)境政策,等等)。狹義的法律政策僅指立法政策,即在立法上為解決各種社會問題、達到一定社會目的而采取的對策?！?5)對法律政策的研究主要體現(xiàn)在歐洲大陸學者的研究中。對法律的政策學研究,主要以美國政治學者和政策學家哈羅德·拉斯韋爾和國際法學家M·S·麥克道格爾為創(chuàng)始人和主要代表。他們用政策的觀點和方法來研究法律現(xiàn)象。對政策的法學研究以美國學者德沃金、格雷、博登海默等法學家為代表。他們側(cè)重于從傳統(tǒng)法學的內(nèi)部視角來研究對法律影響日益深廣的公共政策,并把公共政策內(nèi)置于法律之中,把政策看作是法律的一個重要組成部分。(6)

我們使用政策法學這個概念,并不是要平面化地探討法律與政策的關(guān)系,將二者進行簡單的界分和關(guān)聯(lián);也不是要便利地使用西方有關(guān)法律政策學的理論來進一步理解中國法律與政策的關(guān)系;更不是要在中國法學研究的現(xiàn)有領(lǐng)域內(nèi),為政策找到一處安身立命的場所。而是要立基于對法律乃至于法治的更加深化的認識,以中國已然和正在進行的以政策為主導的改革為切入點,試圖重新建構(gòu)一種關(guān)于“法律”或“法律秩序”的想象方式,用鄧正來先生的話來說,就是“把那些被我們視為當然的問題重新‘問題化’,而其間首當其沖的便是把我們在這26年中所‘說’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及這些‘說’‘用’‘定’賴以為憑的想象重新‘問題化’?！?7)而要達到此種目的,就應該首先明確我之所謂的政策法學的理論和現(xiàn)實依據(jù)。

(一)政策法學的理論依據(jù)主要就是我們對法治的深層次的認識。現(xiàn)實中國選擇了法治,放棄了人治,這雖然表明我們已經(jīng)無可挽回地走上了法治的不歸路,但是,法治理想在中國變?yōu)楝F(xiàn)實卻絕非易事,相反,近三十年的實踐雄辯地證明,法治給中國帶來的還有更多的困惑。造成此種困惑的原因固然有很多,但是,人們?nèi)找胬喂痰姆ㄖ吻榻Y(jié)和法治在中國社會的展開所形成的內(nèi)在沖突,卻是不能忽略的,而消除或降低這種沖突首先有賴于我們對法治的深層次認識。

關(guān)于法治的認識有很多,可謂不勝枚舉。但是從更根本的角度來講,“法治是一種文明秩序。文明秩序是形成一個社會的政治、經(jīng)濟乃至文化秩序的基礎(chǔ),是一種元秩序(meta-order)。以法律為核心建立起來的社會框架,即‘法治’,可以稱之為法律文明秩序?！?8)“作為法律文明秩序的法治由以下四個方面的內(nèi)容構(gòu)成:以法治文明為主導的權(quán)威系統(tǒng),以權(quán)利和法律為中心的概念范疇系統(tǒng),以司法制度為社會最基本的制度安排和以個人權(quán)利及法律為依歸的文明秩序意識?！?9)“在法治社會中,政治活動被規(guī)則化、程序化。政治合法性的意義完全在于被合理化了的程序的合法性。具體表現(xiàn)在選舉的程序、立法程序、司法程序及政治參與等方面。與政治的規(guī)則化、程序化相一致,法治社會中的經(jīng)濟活動也被規(guī)則化和程序化。和關(guān)系經(jīng)濟或者倫理經(jīng)濟相比,可以稱之為規(guī)則化的經(jīng)濟或市場經(jīng)濟。經(jīng)濟活動純粹以贏利為目的,經(jīng)濟活動的規(guī)則公開化、標準化、規(guī)模系統(tǒng)化。”(10)於興中先生以上關(guān)于法治的論述已然揭示了這樣兩個需要我們加以重視的問題,一是作為文明秩序的法治就發(fā)生學意義而言,是產(chǎn)生于西方的,在歷史上與中國無涉;二是雖然中國歷史上未曾出現(xiàn)過法治這種社會形態(tài),但是,既然當下中國選擇了法治,實際上也就是選擇了一種新的社會秩序,因此,我們完全可以說,當代中國的社會變革,其實質(zhì)就是以法治為價值趨向的社會秩序的重建。而中國改革開放近三十年的歷史,一方面是以政策為主導的社會變革歷程,另一方面,我們又試圖賦予中國的社會變革以法治的意義。政策與法治在中國社會的這種獨特境遇,無疑是我們理解中國社會,重建中國社會秩序不可或缺的重要視域。而於興中先生關(guān)于法治的極具根本性、洞察力和解釋力的認識,既為我們找到了理解和解釋中國法治建設(shè)之現(xiàn)狀的理論依據(jù),也為我們謀求中國法治之未來發(fā)展提供了較為寬廣的視域。同時,也理所當然地構(gòu)成了政策法學之立論的根據(jù)。

(二)轉(zhuǎn)型中國所固有的特征成為以政策為主導的中國社會變革的現(xiàn)實依據(jù)。當前的中國社會處于轉(zhuǎn)型之中,故以轉(zhuǎn)型中國命名之,人們在這一點上可以說達成了共識,惟獨對轉(zhuǎn)型中國所包含的深刻含義顯得認識不足。多數(shù)人可以說是將轉(zhuǎn)型中國看作是一種不正常的、臨時性的存在,從而與理想中的那個中國相對立,這種以批判眼光對待轉(zhuǎn)型中國的做法,是對轉(zhuǎn)型中國意義的嚴重縮減。這種做法在對待政策與法律的問題上顯得尤為突出,那便是通過政策與法治的切換非常便捷地達致了轉(zhuǎn)型中國與理想中國的切換,而這樣做的一個嚴重后果是用想象中的法治中國的意義替代了現(xiàn)實中國的意義,從而出現(xiàn)了現(xiàn)實中國與理想中國的倒置,結(jié)果是全然沒有意識到法治中國是現(xiàn)實中國的展開,從而忽略了或者輕視了政策在轉(zhuǎn)型中國的意義。

轉(zhuǎn)型中國意味著中國問題的復雜性、分散性和不確定性,而且這些問題是以“問題束”的形式存在的,這實際上就賦予了政策以持久的生命力,而絕非一種臨時性的存在。這是由政策的目標工具性、特殊針對性和應對即時性等特點決定的,同時也是由法律的滯后性、穩(wěn)定性和普遍一致性等特點決定的。比如說頻頻發(fā)生的礦難既包含著礦主為了牟取暴利而違法的問題,也包含著礦工為了求得生存與礦主建立起來的事實上的同謀關(guān)系;既包含著為了發(fā)展一方經(jīng)濟而存在的地方保護主義問題,也包含著權(quán)力腐敗問題。而且這些問題可以擴展或演化出更進一步的問題,比如說中央與地方的關(guān)系問題,中國現(xiàn)代化進程中的農(nóng)民命運問題,黨的領(lǐng)導和依法治國的關(guān)系問題,等等。所有這些問題并不是以一致的方式、一次性表現(xiàn)出來,并且在不同的條件下有具體不同的表現(xiàn),同時又顯示出某些整體上的一致性。這就使得通過法律統(tǒng)一解決這些問題,在事實上是無法應對的,而政策恰恰具有其優(yōu)勢。

四、政策法學——中國法律理想圖景的建構(gòu)

前面對政策與法律的關(guān)照并沒有給出政策法學清晰的含義,其實,政策法學所包含的極其深刻的意義在于,我們要站在反思性的立場,通過政策這一媒介,試圖建立一種將中國現(xiàn)實社會中所呈現(xiàn)出來的“問題束”加以問題化的想象方式,從而達致建構(gòu)“中國法律理想圖景”的一種現(xiàn)實途徑。所以,更具有方法論的意義,在某種程度上是對鄧正來先生所認定的“中國法律理想圖景”的落實。(11)

因此,本文所認定的政策法學包含著極為重要的兩個維度:第一,政策法學必須是建立在對政策的深刻把握之上的。輕視或者忽略政策的人,要么把改革開放背景下的政策與計劃經(jīng)濟體制下的政策未加分辨地混為一體,進行同一化的處理,沒有認識到它們之間所包含的巨大差異性。要么把改革開放以來的政策做同一化處理,沒有認識到,更沒有進一步研究隨著中國社會秩序的逐步展開,政策的遭遇,特別是政策遇到的“瓶頸”。第二,政策法學必須是建立在對法律的深刻把握之上的。中國法制論者,經(jīng)由對西方法治理論中一系列概念和制度的照搬,運用西方關(guān)于法治的知識體系來定義中國法治,其結(jié)果是在變?yōu)槲鞣椒ㄖ蔚南M者的同時,使得中國法治的建構(gòu)這一根本意義上的問題懸置起來,全然沒有意識到法治是人類最重要的實踐活動這一根本性特征。立基于這樣兩個判定,政策法學的根本立場就是,在對中國目前的政策和法學進行雙重審視的前提下,建立一種兩者的關(guān)系性審視視角,經(jīng)由對中國現(xiàn)實一系列政策“問題化”的方式來重新定義中國法治,進行“中國法律理想圖景”建構(gòu)的嘗試。所以,政策法學首先是對中國法制論者現(xiàn)成地運用西方法治知識體系來定義中國法治的擯棄。近三十年中國法治理論及其實踐的歷史表明,這種對西方法治知識體系的便捷消費,導致了中國法治在概念范疇系統(tǒng)上的形式化,失去了發(fā)生學意義;權(quán)威系統(tǒng)的虛置,法治權(quán)威被其他權(quán)威抵消;以國家立法為主導的制度安排的表面化,從而使得“有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴,違法必究”的制度設(shè)計模式難以真正運作起來;以個人權(quán)利及法律為依歸的文明秩序意識的缺損。而欲建構(gòu)“中國法律理想圖景”,就必須創(chuàng)生與法治緊密關(guān)聯(lián)的概念范疇系統(tǒng)、權(quán)威系統(tǒng)、制度安排和文明秩序意識,并使它們之間取得緊密的關(guān)聯(lián)。而當代中國以政策為主導的社會變革正好為我們提供了這樣的條件和機會,這種條件和機會有可能使得法治切實變成中國人自己的最重要的實踐活動。

所以政策法學是經(jīng)由對政策持久定義的方式來進一步定義中國法治,建構(gòu)“中國法律理想圖景”,從而在發(fā)生學意義上創(chuàng)生中國法治所必備的概念范疇系統(tǒng)、權(quán)威系統(tǒng)、制度安排和文明秩序意識。

五、暫時的結(jié)語

不采取問題化的方式定義中國法治的做法可以說是根深蒂固。國有企業(yè)改革確立的“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學”的方針,就缺乏將這一重大問題加以問題化的方法,比如說職工代表大會如何進一步發(fā)揮作用,如何加強企業(yè)的民主管理等重大問題都應該很好地探討,而絕不能簡單地以為改革就是產(chǎn)權(quán)置換。今年年初圍繞《物權(quán)法》草案展開的爭論(12),以及孫志剛事件中對待城市收容制度的方法都是極其典型的事例。在這些事例中,爭論者要么以既定的關(guān)于法治的知識體系簡單地對所發(fā)生的問題作出解釋,要么就是對問題的關(guān)注缺乏深入持久性,抱一種事過境遷的態(tài)度。因此,如果說我們以往處理政策和法律的關(guān)系太過簡單并導致一系列嚴重后果的話,那么通過以政策為切入點,對中國現(xiàn)實的“問題束”問題化的方式來重新定義中國法治將是一項持續(xù)不斷的工作。這需要我們樹立一種關(guān)于中國問題的反思性立場。比如說目前正在進行的社會主義新農(nóng)村建設(shè)就賦予我們這樣的機會,大到新農(nóng)村建設(shè)目標的確定,小到道路修建、資金的運用等等,都為定義中國法治提供了極其寬廣的場域。這種定義方式將極大地拓寬法治在中國社會的疆域,并賦予法治以中國意義。

注釋:

〔1〕〔2〕〔7〕鄧正來.中國法學向何處去(上)〔J〕.政法論壇,2005,(1):4,5,5.

〔3〕武樹臣.中國傳統(tǒng)法律文化〔M〕.北京:北京大學出版社,1996.772.

〔4〕〔德〕加達默爾.真理與方法(上)〔M〕.洪漢鼎,譯.上海:上海譯文出版社,1999.443.

〔5〕舒國瀅.戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向〔J〕.比較法研究,1999,(4).

〔6〕彭漢英.當代西方的法律政策思想〔J〕.外國法譯評,1997,(2).

〔8〕〔9〕〔10〕於興中.法治與文明秩序〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2006.19,5,5-6.

〔11〕關(guān)于“中國法律理想圖景”的大量論述,見鄧正來先生連載于《政法論壇》2005年第一至第四期的《中國法學向何處去》一文.

〔12〕民法權(quán)威齊聚人民大學力挺物權(quán)法草案〔N〕.中國青年報,2006-02-28.