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法律監(jiān)督是一個(gè)重要的法學(xué)基礎(chǔ)性課題，而憲法監(jiān)督模式研究又是法律監(jiān)督理論的核心。如何監(jiān)督和保障憲法的實(shí)施，這也是世界各國(guó)憲政建設(shè)實(shí)踐中的一個(gè)十分重要的問(wèn)題。自從憲法作為國(guó)家的根本大法問(wèn)世以來(lái)，世界上許多國(guó)家都陸續(xù)以不同的形式，建立了審查一般立法或行政法規(guī)是否符合憲法的制度，通常稱為違憲審查或合憲性審查，以保證憲法的最高法律效力和地位。在資本主義國(guó)家，美國(guó)以判例的形式確立了聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)；法國(guó)則明文規(guī)定，憲法委員會(huì)宣布違反憲法的法律條款不得公布，也不得執(zhí)行。從史學(xué)的角度考察美、法兩國(guó)殊異的憲法監(jiān)督模式，并從理論上分析美國(guó)聯(lián)邦最高法院和法國(guó)憲法委員會(huì)兩種憲法監(jiān)督模式的差別之所在，對(duì)于完善中國(guó)的相應(yīng)制度應(yīng)當(dāng)具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）

美國(guó)和法國(guó)在確立違憲審查制的歷史背景、方式及理論根據(jù)等方面都存在著很大差異，代表了兩種截然不同的憲法監(jiān)督模式。

1787年制定美國(guó)憲法時(shí)，以漢密爾頓為代表的聯(lián)邦黨人就曾極力主張，法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力，并從理論上進(jìn)行了廣泛的論證。

漢密爾頓吸收了孟德斯鳩的“三權(quán)分立”思想，并把這一理論向前發(fā)展了一步。他是從維護(hù)法院的獨(dú)立性這一角度來(lái)論證違憲審查權(quán)的。漢密爾頓指出，在分權(quán)的政府中，司法機(jī)關(guān)為三權(quán)中最弱的一個(gè)，因?yàn)樗葻o(wú)行政部門的軍權(quán)，也無(wú)立法機(jī)關(guān)的財(cái)權(quán)，便不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。而司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅和影響，所以，必須增強(qiáng)其堅(jiān)定性與獨(dú)立性?！霸趯?shí)際執(zhí)行中，此類退回須通過(guò)法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)。”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1982年版，第392頁(yè)。）另一方面，由于人民作為代表的主體，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代選民的意志，因此，立法機(jī)關(guān)本身不能作為其自身權(quán)力的憲法裁決人。法官在裁決案件時(shí)，每逢立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法表達(dá)的意志與憲法所代表的人民意志相違反，則應(yīng)受后者、而非前者的約束。法院應(yīng)被視為憲法限制立法機(jī)關(guān)越權(quán)的保障，“除此之外，并無(wú)任何其他規(guī)定更能促使法官得以保持其獨(dú)立性?！保ㄗⅲ海勖溃轁h密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1982年版，第392頁(yè)。）

但是，漢密爾頓的這種主張雖然得到了一些人的支持，卻由于聯(lián)邦黨人的反對(duì)，制憲會(huì)議達(dá)不成一致意見，結(jié)果在憲法中就沒(méi)有加以規(guī)定。直到1803年，聯(lián)邦最高法院首席法官約翰。馬歇爾（1755～1835）對(duì)著名的“馬伯里訴麥迪遜”一案的判決才最終在美國(guó)確立了最高法院審查法律合憲性的慣例。司法審查制度至今仍行之有效。

筆者不擬贅述該案的前因后果及情節(jié)過(guò)程（注：詳見徐炳著：《違憲審查》，載李步云主編：《憲法比較研究》第八章，法律出版社1998年版，第393～403頁(yè)。），這里只簡(jiǎn)單地介紹一下馬歇爾的有關(guān)思想。馬歇爾的憲法思想與漢密爾頓一脈相承。在充任聯(lián)邦最高法院首席法官之前，他就極力主張司法審查原則和權(quán)力列舉主義，認(rèn)為如果國(guó)會(huì)制定一種法律，為任何列舉權(quán)力所不準(zhǔn)許者，則法官必視此種法律與美國(guó)憲法相抵觸而宣告其無(wú)效。1800年大選以后，聯(lián)邦黨人亞當(dāng)斯總統(tǒng)在卸任前緊急任命他的國(guó)務(wù)卿馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，終身任職。新總統(tǒng)杰佛遜上臺(tái)后，就出現(xiàn)了具有劃時(shí)代意義的“馬伯里訴麥迪遜”案件。馬歇爾利用對(duì)該案的判決借機(jī)闡述了自己的思想，更為重要的是，這一思想其后一直對(duì)美國(guó)憲法的發(fā)展有著重大影響。他宣布：“極為明顯而不容置疑的一項(xiàng)立論是，憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成為法律，判定何者為法律，斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé)。與憲法相抵觸的法律無(wú)效，各級(jí)法院以及其他政府部門均不受該文件的約束?！保ㄗⅲ豪畈乐骸睹绹?guó)憲法史稿》，法律出版社1986年版，第153～164頁(yè)。）

與美國(guó)用判例形式確立聯(lián)邦最高法院享有違憲審查權(quán)不同，法國(guó)明文規(guī)定，憲法委員會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)施。然而，法國(guó)憲法并非一開始就有這一內(nèi)容。

法國(guó)第一部憲法制訂于1791年。這個(gè)憲法所建立的是君主立憲制，而不是民主共和制。它保存了國(guó)王，并賦予國(guó)王否決議會(huì)所通過(guò)的法律的權(quán)力。所以，孟德斯鳩三權(quán)分立的思想種子并沒(méi)有一開始就在其本上萌芽。1875年的第三共和國(guó)憲法僅規(guī)定“總統(tǒng)公布兩院所通過(guò)之法律，監(jiān)督并保證其執(zhí)行”。至于如何監(jiān)督則付之闕如。

法國(guó)的憲法委員會(huì)設(shè)立于1946年。同年9月29日通過(guò)的第四共和國(guó)憲法第11條規(guī)定，憲法委員會(huì)審查國(guó)民議會(huì)通過(guò)的法律是否含有憲法之修改，“法律經(jīng)憲法委員會(huì)認(rèn)為含有憲法之修改者，移送國(guó)民議會(huì)重加討論。”可見，憲法委員會(huì)的職權(quán)非常有限。1958年9月第五共和國(guó)憲法頒布，其中把憲法委員會(huì)并列于總統(tǒng)、政府、議會(huì)及司法專章規(guī)定。憲法委員會(huì)由9人組成，此外，歷屆前任總統(tǒng)為憲法委員會(huì)終身當(dāng)然成員。它的職權(quán)廣泛，如監(jiān)督總統(tǒng)選舉的合法性，監(jiān)督公民投票的合法性等。并且，各項(xiàng)組織法、議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行之前，各項(xiàng)法律在頒布之前，都應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查?！氨恍紴檫`反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對(duì)憲法委員會(huì)的裁決不得上告。憲法委員會(huì)的裁決對(duì)于政府各部、一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制力。”（注：《法國(guó)憲法》（1958年9月28日公民投票通過(guò)），第62條。）隨后，1958年11月7日，法國(guó)還通過(guò)了專門的《憲法委員會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置法》（注：該法已經(jīng)1959年2月4白、1974年12月26日、1990年5月10日、1995年2月19日共四次修改。參見莫紀(jì)宏著：《憲法審判制度概要》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第162頁(yè)。），于是，以憲法委員會(huì)為執(zhí)行違憲審查專門機(jī)構(gòu)的制度最終在法國(guó)確立起來(lái)了。法國(guó)《憲法委員會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置法》第二章規(guī)定：當(dāng)憲法委員會(huì)宣布一項(xiàng)受審查的法律包含了違反憲法的規(guī)定，并且該規(guī)定與法律是一個(gè)不可分開的整體，那么，該法律不得予以公布；當(dāng)憲法委員會(huì)宣布一項(xiàng)受審查的法律包含了違反憲法的規(guī)定但并未同時(shí)發(fā)現(xiàn)違反憲法的規(guī)定與該法律是一個(gè)不可分開的整體，則共和國(guó)總統(tǒng)或者是公布該法律但不公布違反憲法的規(guī)定，或者是要求議會(huì)對(duì)該法予以進(jìn)一步審議；當(dāng)憲法委員會(huì)宣布一項(xiàng)議會(huì)受審查的法律包含了違反憲法的規(guī)定，則該規(guī)定不得由制定它的議會(huì)加以適用。

法國(guó)的這種憲法監(jiān)督制度模式的理論基礎(chǔ)是凱爾森（HansKelson）和斯西哀耶士（Sieyes）的學(xué)說(shuō)。

凱爾森是奧地利出生的法學(xué)家，純粹法學(xué)的主要代表。他反對(duì)“三權(quán)分立”的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家的基本職能不是立法、行政和司法三者，而只有兩種，即創(chuàng)立法律和適用法律。他最早提出設(shè)立憲法法院作為憲法監(jiān)督和保障的專門機(jī)構(gòu)。在他的學(xué)說(shuō)影響下，首先于1920年的奧地利憲法上確認(rèn)設(shè)立憲法法院。（注：凱爾森本人參加了1920年奧地利共和國(guó)憲法的起草工作。參見沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第154頁(yè)。）法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命中的著名政治家斯西哀耶士分析了司法審查制度模式的弊端，認(rèn)為違憲審查權(quán)通過(guò)普通法院行使司法權(quán)的方式進(jìn)行，

就必須是法律在實(shí)施過(guò)程中造成侵害后果，由直接利害關(guān)系人向法院提出訴訟以后才有權(quán)進(jìn)行審查。他還認(rèn)為，立法、行政、司法三權(quán)互相糾葛，若在這三機(jī)關(guān)之外設(shè)立一個(gè)專門行使審查權(quán)的機(jī)構(gòu)就可以避免種種弊端。因此，他建議成立“憲法委員會(huì)”（Jurieconstitutionnaire）以監(jiān)督憲法的執(zhí)行，提出修憲草案，并根據(jù)自然公平原則組織審判委員會(huì)，以裁判法官因良心而不能審理的案件。（注：朱國(guó)斌著：《法國(guó)的憲法監(jiān)督與憲法訴訟制度》，《比較法研究》1996年第3期。）

法國(guó)的憲法委員會(huì)實(shí)質(zhì)上同于奧地利等國(guó)的憲法法院，有的學(xué)者干脆就說(shuō)“法國(guó)的憲法法院叫做‘憲法委員會(huì)’?！保ㄗⅲ糊徬槿鹬骸侗容^憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第121頁(yè)。）這種狀況標(biāo)志著西方違憲審查制的一個(gè)重要的發(fā)展趨勢(shì)，即審查機(jī)構(gòu)的專門化。

（二）

為了更進(jìn)一步從理論上比較美國(guó)和法國(guó)的違憲審查制度，有必要考察聯(lián)邦最高法院與憲法委員會(huì)的區(qū)別所在。總的來(lái)看，在性質(zhì)上，前者屬于司法機(jī)關(guān)，而后者卻為政治的代表機(jī)構(gòu)。正如米切爾。H.達(dá)韋思所說(shuō)：“憲法委員會(huì)簡(jiǎn)直就不是一個(gè)正宗的法院”。（注：MichaelH.Davis：TheLawpoliticsDistinction，theFrenchconseilconstitutioimelandtheUS.SupremeCourl.TheAmericanJournalofcomparativeLaw，Vol.34.No.1Winter1986.）

首先，系統(tǒng)科學(xué)告訴我們，整體中的各個(gè)要素，都存在著構(gòu)成系統(tǒng)整體的那種特性和內(nèi)在根據(jù)。因此，我們可以由美國(guó)聯(lián)邦最高法院和法國(guó)憲法委員會(huì)的組成人員的身分上來(lái)看二者在性質(zhì)上的差別。

聯(lián)邦最高法院根據(jù)美國(guó)憲法的有關(guān)規(guī)定和1789年的《司法條例》于1790年成立，最初由首席法官1人和法官5人共6人組成，1807年增加到7人，1834年增加到9人，1864年又增加到10人，1869年國(guó)會(huì)法令規(guī)定由一名首席法官和8名法官組成，迄今固定為9名。這9名法官一旦任職，就享有憲法所規(guī)定的特權(quán)，“最高法院與下級(jí)法院的法官毋忝職守時(shí)，得終身任職，于規(guī)定期間受職務(wù)的報(bào)酬，該項(xiàng)報(bào)酬于任期內(nèi)不得減少之?！保ㄗⅲ骸睹览麍?jiān)合眾國(guó)憲法》（1787年頒豐），第3條第1款。）

和美國(guó)不同，法國(guó)憲法委員會(huì)的成員除歷屆前任總統(tǒng)外，9位委員會(huì)任期9年，不得連任。憲法委員會(huì)每3年改選1／3.并且采用任命制，3人由共和國(guó)總統(tǒng)任命，3人由國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)任命，3人由參議院議長(zhǎng)任命。它獨(dú)立于司法系統(tǒng)之外。因此，雖然法國(guó)的憲法委員會(huì)行使著奧地利、西班牙等國(guó)家憲法法院的職權(quán)，但是它的組成人員與其說(shuō)是法官，倒不如說(shuō)是政治家更為確切。

其次，盡管美國(guó)聯(lián)邦最高法院和法國(guó)憲法委員會(huì)都行使著違憲審查權(quán)，然而二者行使該項(xiàng)權(quán)力的方式卻大相徑庭。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院主要是結(jié)合對(duì)具體訴訟案件的審理來(lái)審查適用的法律、法令是否違憲。法院作出的判決只對(duì)訴訟當(dāng)事人適用，法院并不能據(jù)以直接撤銷違憲的法律、法令。

根據(jù)法理學(xué)原理，司法權(quán)的特征主要有二：其一是被動(dòng)性，即司法機(jī)關(guān)不能主動(dòng)活動(dòng)，它對(duì)于法律的執(zhí)行只能是被動(dòng)的，實(shí)行所謂“不告不理”的原則，這種“告”或者出于原告，或者出于國(guó)家公訴機(jī)關(guān)，總之它必須等待告發(fā)而后才被動(dòng)地接受任務(wù)；其二是普遍性，即任何公民或組織都有法定資格向行使司法權(quán)的機(jī)關(guān)申請(qǐng)對(duì)某一糾紛作出決定，判決給予某項(xiàng)法律保護(hù)的權(quán)利。美國(guó)聯(lián)邦最高法院行使的違憲審查權(quán)正具備了這兩個(gè)特征。它并不在法律制定之時(shí)或正式通過(guò)之前就對(duì)其進(jìn)行是否違憲的審查，而是在立法機(jī)關(guān)早已宣布法律生效之后才基于當(dāng)事人的訴訟確定有關(guān)法律是否合憲?！榜R伯里訴麥迪遜”一案發(fā)生于1803年，而該案牽涉到的含有違憲條款的法律《司法條例》（或叫司法法）頒行于1789年，其中間隔了14年。

應(yīng)該順便指出的是，一般人們可能會(huì)認(rèn)為違憲審查權(quán)的確立使聯(lián)邦最高法院在法外抬高了自己的地位。其實(shí)這是一種誤解。因?yàn)閱螐挠梢源_立審查權(quán)的馬伯里案就不難看出，它并不曾剝奪任何憲法規(guī)定屬于國(guó)會(huì)的權(quán)力；更確切地說(shuō)，它卻減小了自己的行動(dòng)圈子，因?yàn)樗甲约旱墓茌牱秶?789年司法條例中國(guó)會(huì)所作的規(guī)定。

法國(guó)憲法委員會(huì)進(jìn)行所謂“抽象的原則審查”或叫預(yù)防性審查。各項(xiàng)法律在頒布以前都要提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否符合憲法。憲法對(duì)于提交審查的主體有嚴(yán)格的限制，即只有共和國(guó)總統(tǒng)、內(nèi)閣總理或兩院中任何一院的議長(zhǎng)才有提交審查權(quán)。憲法委員會(huì)在接受提交以后，應(yīng)在1個(gè)月的期限內(nèi)作出裁決，在緊急情況下，經(jīng)政府要求，期限減為8天。裁決結(jié)果對(duì)于政府各部、一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制力。憲法委員會(huì)一旦宣布某條款違反憲法，該條款也就不再成為法律。顯然，憲法委員會(huì)的違憲審查是國(guó)家制定法律的一項(xiàng)必經(jīng)程序，這種違憲審查權(quán)實(shí)質(zhì)上屬于國(guó)家立法權(quán)而非司法權(quán)。

最后，從違憲審查的程序上看，美國(guó)聯(lián)邦最高法院是在審理具體案件時(shí)“順便”審查有關(guān)法律的合憲性問(wèn)題，而法國(guó)憲法委員會(huì)則是專門就議會(huì)兩院制定的法律進(jìn)行裁決，因而前者要遵循一定的司法程序，后者則不必如此。這方面最明顯的表現(xiàn)是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院審查的過(guò)程是公開的，而法國(guó)憲法委員會(huì)的活動(dòng)卻是秘密的；訴訟當(dāng)事人要參加最高法院所主持的訴訟過(guò)程，而憲法委員會(huì)僅僅是內(nèi)部審查，只有各個(gè)委員才有權(quán)參加；同以上兩點(diǎn)相聯(lián)，最高法院是在對(duì)案件的判決中宣布其違憲審查的結(jié)果，而憲法委員會(huì)最終不作判決而作政治決議，當(dāng)然也不給個(gè)人、團(tuán)體或公眾提供正式的解決具體問(wèn)題的任何途徑。

（三）

無(wú)論是回顧歷史，還是研究外國(guó)的文明成果，我們的目的當(dāng)然都是為中國(guó)的現(xiàn)實(shí)服務(wù)。從對(duì)美、法兩國(guó)憲法監(jiān)督模式的比較中，可以得出關(guān)于如何完善中國(guó)相應(yīng)制度的若干啟示。

我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)為監(jiān)督憲法實(shí)施的機(jī)關(guān)。全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷其常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，全國(guó)人大常委會(huì)又有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)以及省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。這說(shuō)明我國(guó)實(shí)行的是立法機(jī)關(guān)違憲審查制度模式。這種模式有中國(guó)特色，它既不同于美國(guó)的司法審查模式，也不同于法國(guó)在議會(huì)之外設(shè)立憲法委員會(huì)的專門機(jī)關(guān)審查模式。

中、美、法這三種違憲審查制度模式各有其優(yōu)劣之處。

美國(guó)是典型的三權(quán)分立國(guó)家，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)互相分立又相互制衡。聯(lián)邦最高法院無(wú)權(quán)直接宣布議會(huì)立法是否有效，但在審判具體訴訟案件時(shí)又可以法律違憲為由拒不適用。根據(jù)“遵循先例”（staredecisis）的判例法原則（注：“遵循先例”是普通法最重要的一項(xiàng)原則，參見何勤華主編：《英國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第28～29頁(yè)。），該法律事實(shí)上也不再為其他法院適用，成了“死法”。這種司法審查制的優(yōu)點(diǎn)在于，能夠保證司法權(quán)的獨(dú)立，防止議會(huì)專橫，司法首先應(yīng)做到司憲法；而其缺點(diǎn)則是就事論事，如果無(wú)人起訴，那么即使明知法律違憲也不能夠?qū)彶?，這就容易導(dǎo)致司法外的違憲現(xiàn)象暢通無(wú)阻。法國(guó)的憲法委員會(huì)糾正違憲于法律頒布之前，就在一定程度上能夠避免美國(guó)司法審查的弊端，然而，憲法委員會(huì)獨(dú)立于議會(huì)之外解釋憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施的大權(quán)掌握于極少數(shù)政治家的手中，容易損害議會(huì)的地位。假如憲法委員會(huì)中出現(xiàn)了“權(quán)威”人物，就更有可能產(chǎn)生獨(dú)裁。

中國(guó)實(shí)行立法機(jī)關(guān)的違憲審查制，維護(hù)了全國(guó)人民代表大會(huì)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位，但就目前的實(shí)際情況而言，我認(rèn)為還必須增加一些完善措施。

首先，合憲性審查應(yīng)作為立法的一道必經(jīng)程序。憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸，這樣才能維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?，F(xiàn)在，很多關(guān)于法律草案的說(shuō)明，都僅僅著重于敘述起草過(guò)程，闡釋基本原則，或者再對(duì)有關(guān)問(wèn)題作一介紹，往往就忽視了說(shuō)明該法律與憲法的關(guān)系，不太注意它是否與憲法相協(xié)調(diào)。如果把關(guān)于法律草案的說(shuō)明也作為一種法律文書的話，那么，在規(guī)定其程式時(shí)就應(yīng)該把合憲性報(bào)告作為一項(xiàng)必不可少的法定內(nèi)容。這是保證立法水平和立法質(zhì)量的重要手段。

其次，我國(guó)現(xiàn)行的憲法監(jiān)督基本上是事后違憲審查，全國(guó)人大及其常委會(huì)在法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定出來(lái)以后發(fā)現(xiàn)違憲而予以改變或撤銷。但如何發(fā)現(xiàn)這些法律是否違憲呢？這就缺乏具體的憲法訴訟制度。筆者認(rèn)為，有必要考慮制定一部《違憲審查法》，或者至少在《監(jiān)督法》中專門設(shè)置有關(guān)章節(jié)。任何國(guó)家機(jī)關(guān)或者公民個(gè)人都有權(quán)向人民法院提起違憲訴訟，法院進(jìn)行審理后，如果認(rèn)為的確言之有據(jù)，則應(yīng)逐級(jí)上報(bào)，最后通過(guò)最高人民法院以議案的形式交由全國(guó)人民代表大會(huì)或全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議表決。因?yàn)檫@類案件畢竟不會(huì)太多，所以用不著設(shè)立憲法法院之類的專門機(jī)關(guān)。如此，也可以避免我國(guó)最高立法權(quán)的統(tǒng)一性遭受不應(yīng)有的損害。