導(dǎo)語：憲法基本權(quán)利實證化研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：今天，多數(shù)國家憲法中“基本權(quán)利”一詞的指稱是含混的，這是因為不同基本權(quán)利是特定價值觀和信仰的憲法化，受制于社會現(xiàn)實發(fā)展。作者認為，可對憲法中的基本權(quán)利做三分觀，即自我保存和肯定意義上的古典自然權(quán)利、自我表現(xiàn)意義上的公民政治權(quán)利及自我實現(xiàn)和發(fā)展意義上的社會經(jīng)濟權(quán)利。這樣做，有利于區(qū)分憲法基本權(quán)利的不同屬性，設(shè)置不同方式促進其實證化。文章具體分析了不同基本權(quán)利的思想現(xiàn)實基礎(chǔ)、與國家權(quán)力的關(guān)系及各類權(quán)利的實證化方式，并對我國基本權(quán)利的現(xiàn)狀和發(fā)展前景作出了基本分析。

關(guān)鍵詞：憲法，基本權(quán)利，實證化

今天我們所稱的基本權(quán)利比以往任何時候都更加含混不清，這不僅因為各種基本權(quán)利是特定價值觀和信仰的憲法化，也因為在當今社會，無論是自由資本主義國家、福利國家，還是社會主義國家，幾乎無一例外地以憲法作為肯定和確證其政治制度合法性的形式文本表征，并且，多數(shù)國家在憲法結(jié)構(gòu)上采取了相近的形式，以“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為憲法結(jié)構(gòu)的組成部分。大體上，這些基本權(quán)利由三部分構(gòu)成：一為自我肯定和保存意義上的個體權(quán)利，即古典基本權(quán)利；一為自我表現(xiàn)意義上的體現(xiàn)公民參與的政治權(quán)利；一為自我實現(xiàn)和發(fā)展意義上的社會經(jīng)濟權(quán)利。三類權(quán)利分別是自由、民主與平等價值的憲法體現(xiàn)。在與政府權(quán)力的關(guān)系上，古典基本權(quán)利獨立于國家政治秩序之外，參與自由在政治秩序之內(nèi)，自我發(fā)展的自由則試圖接近政治秩序。三類權(quán)利在屬性上存在著交叉與重疊?；緳?quán)利的實證化經(jīng)歷了權(quán)利宣言、憲法原則及制度保障不同階段。上述情形無疑增加了我們辯識不同類型的基本權(quán)利困難。因此，有必要在理論上厘清不同基本權(quán)利的憲法屬性，以利于把握各種權(quán)利生成的特定語境、道德思想、社會現(xiàn)實基礎(chǔ)及制度構(gòu)成，進一步在權(quán)利體系中確認其地位，界定國家界限，確保公民基本權(quán)利的現(xiàn)實化。

一。基本權(quán)利的三分觀

基本權(quán)利的憲法規(guī)定是將抽象的道德意義上的權(quán)利實證化的表征，是獲得法治國家承認和認可的那部分“人權(quán)”，包含著特定國家和種群對不同人權(quán)價值的認定序列，也暗含著國家對這部分權(quán)利的實際承諾，即必須以具體可行的制度保障這些權(quán)利的實在化。由于不同基本權(quán)利的道德思想基礎(chǔ)、社會現(xiàn)實條件、與國家權(quán)力關(guān)系及對個體自身的意義不盡相同，其實現(xiàn)方式也存在著重大差異，故籠統(tǒng)地稱其為“基本權(quán)利”容易混淆不同權(quán)利的內(nèi)在屬性，妨礙公民權(quán)利從紙上憲法向?qū)嵲趹椃ǖ霓D(zhuǎn)換。而憲法基本權(quán)利的三分觀則有助于從價值、社會現(xiàn)實及國家權(quán)力運行層面綜合把握不同權(quán)利的憲法屬性。

基本權(quán)利（Fundamentalrights），《牛津法律大辭典》認為：“一個不精確的術(shù)語，一般用來表示國民基本自由或為政治理論家，尤其是美國和法國革命時期的政治理論家們所主張的自然權(quán)利”。[1]《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》認為，基本權(quán)利是“個人擁有的較為重要的權(quán)利；人們認為，這些權(quán)利應(yīng)當受到保護，不容侵犯或剝奪?！S著洛克個人主義學(xué)說的興起，基本權(quán)利問題日益突出，引人關(guān)注。此后，基本權(quán)利被稱為天賦人權(quán)，因而又常被稱為人權(quán)”。[2]從“基本權(quán)利”的定義來看，其所指的僅為古典意義上的自然權(quán)利或天賦人權(quán)，尚不能包括當今各國憲法基本權(quán)利結(jié)構(gòu)中的所有內(nèi)容。并且，在人們對名稱的使用上，也存在著概念的重疊與劃分標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象。西方國家籠統(tǒng)地將憲法所保護的權(quán)利統(tǒng)稱為“人權(quán)”，我國則習慣地稱之為“公民權(quán)利”，也有的將其稱為“民權(quán)”，此外，還存在著三代人權(quán)的理論劃分。這一情形無助于在理論上確立憲法學(xué)獨有分析方法與憲法視野中的基本權(quán)利觀，只能將基本權(quán)利的研究寄生于人權(quán)理論中，而后者在我國又帶有較強的政治屬性，一定程度上限制了基本權(quán)利的研究空間，妨礙對基本權(quán)利的透徹認識，影響其實證化。

人權(quán)是道德意義上、應(yīng)然層面的權(quán)利，它不考慮各國具體制度和現(xiàn)有的物質(zhì)條件，僅以人性為依據(jù)，主張人所應(yīng)該享有的權(quán)利。這在各國思想與現(xiàn)實層面均受到不同程度地限制，所以，幾乎所有國家都只謹慎地選擇其中的一部分將其規(guī)定在憲法中?；緳?quán)利遂只是獲得法治國家承認和認可的那部分“人權(quán)”。其對人權(quán)的嚴肅承認，“是要求人權(quán)在法律上不僅僅以施恩的、隨時都可以取消的寬容形式而存在”，[3]而是必須在實在法的意義上，是那些神圣不可侵犯的必須無條件維護的權(quán)利與重要的特權(quán)與豁免權(quán)。所以，基本權(quán)利是人權(quán)在法體系中的適當位置（成文的或不成文的），它不同于人權(quán)，因為“純粹人權(quán)”缺少那種作為基本權(quán)利所具有的實證的法效力?！叭绻f人權(quán)和基本權(quán)利從內(nèi)容上看是一樣的，那么它們的存在方式卻不相同。人權(quán)是法制度應(yīng)遵守的道德準則，基本權(quán)利則相反，只有當它得到現(xiàn)存法制度的實際承認時才是人權(quán)”。[4]

公民權(quán)利在內(nèi)容上雖與人權(quán)有重疊，但在邏輯與現(xiàn)實上，其實現(xiàn)附有先決條件，即必須獲得國家賦予的公民資格。在此，“公民”的屬性與“人”的概念之間又有差異。由于公民資格的獲得基于國家承認，為國家所賜，是國家人格化的產(chǎn)物與國家意志的體現(xiàn)。趙孟能貴之，趙孟能賤之。國家能予，國家也能取，國家可以剝奪公民資格。它實際上承認權(quán)利是國家給予并由法律調(diào)整的，國家權(quán)力高于人權(quán)，先于人權(quán)。人權(quán)則不然，人權(quán)的理論基礎(chǔ)是“天賦人權(quán)”。人之所以享有權(quán)利，是人之為人之必然，不需要任何附加條件，只以人的內(nèi)在屬性為標尺，由自然和造化賦予，人權(quán)高于國家權(quán)力，先于國家權(quán)力，制約國家權(quán)力，非來自個人的意志與主權(quán)者的法律，國家則必須負責保障這類權(quán)利的實現(xiàn)。另一方面，公民權(quán)一直是一個歷史概念，民主法治國家的歷史也是公民權(quán)不斷得到普及的歷史。無財產(chǎn)和身份低下的人及婦女長期無法獲得法律上“人”的地位，不享有公民權(quán)。因此，籠統(tǒng)地將一切憲法權(quán)利稱為“公民權(quán)利”有可能削弱對國家權(quán)力的適度警惕及忽視社會現(xiàn)實條件。

民權(quán)則別具屬性。盡管自清末譯介西學(xué)以來，這一名稱已在中國落地生根，但在此過程中“民權(quán)”與“人權(quán)”的轉(zhuǎn)義現(xiàn)象已被中外學(xué)者所注意，期間所產(chǎn)生的對人權(quán)價值的誤讀成為一個世紀以來我國權(quán)利理論領(lǐng)域中的一個突出現(xiàn)象，影響著國人對權(quán)利理論的認識。這是因為，民權(quán)在西方，非指個體意義上的權(quán)利，僅為促成國家法律對群體利益的關(guān)注與認同，特別是少數(shù)民族、婦女等法律上的權(quán)利，是平等價值向國家法律層面進一步滲透的體現(xiàn)。在我國，“民”也始終是一個“群”的概念，既與西方個體意義上的自主權(quán)利相去甚遠，也不能涵括所有憲法上的基本權(quán)利。

三代人權(quán)的劃分，主要基于人權(quán)的發(fā)展歷史，依據(jù)享有權(quán)利的主體屬于個體、集體還國家民族而進行的分類。其中第一代人權(quán)主要為自由資本主義時期的國家所信奉，第二代人權(quán)為福利國家的突出特點，第三代人權(quán)則是社會主義國家與第三世界國家的理論堅持。這是一種按照人權(quán)產(chǎn)生的年代、不同權(quán)利的價值屬性及不同國家所秉承的意識形態(tài)上的差異而做出的劃分。其中三代人權(quán)的劃分標準也存在著不統(tǒng)一的現(xiàn)象。由于這種劃分方法帶有極強的意識形態(tài)色彩，忽視了不同制度國家基本權(quán)利憲法上的共同性，因此，該分類雖有助于在世界范圍人權(quán)的流變史中把握與認識不同類型權(quán)利的價值屬性，但易導(dǎo)致奉行不同價值觀念和實行不同制度的國家在人權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的對抗，對一國內(nèi)部公民基本權(quán)利的實證化也具有一定的局限。

此外，基本權(quán)利的實證化及憲法結(jié)構(gòu)表明，基本權(quán)利對國家權(quán)力有直接約束力，不僅僅為一項原則。在基本體系上，人權(quán)既是人類相互間的權(quán)利要求，在輔助體系上，人權(quán)也是對國家提出的要求。如德國憲法在第一章“基本權(quán)利”第1條第（3）項規(guī)定：“下列基本權(quán)利直接有法律效力，并約束立法、行政及司法”，該條是1956年補充進憲法的。并且，國家還必須設(shè)法予以保障，對發(fā)生缺損的權(quán)利予以救濟，確保公民權(quán)利的實現(xiàn)。一般情況下，①自主意義上的基本權(quán)利的實現(xiàn)是通過向法院提出有效訴求就可獲得救濟的權(quán)利。②參與自由的權(quán)利是對立法機關(guān)提出的要求，它需要借助公眾的永遠警醒及公民單獨或集體并準備堅持實施的向立法機關(guān)提出的壓力，有賴于個人通過政治所能掌握的力量，客觀上要求在一個國家內(nèi)形成各種各樣的基于不同社會群體的自治組織。③社會經(jīng)濟權(quán)利需要獲得行政領(lǐng)域的補救行動才能實現(xiàn)，即美國權(quán)利劃分中的“特權(quán)”。這類權(quán)利的實現(xiàn)必須顧及一個國家的社會經(jīng)濟發(fā)展水平，且不得對一個國家發(fā)展的效率形成太大的抑制。因此，公民基本權(quán)利的實證化不是簡單到只須以憲法規(guī)定普遍條款就可解決的問題，同樣不可能依據(jù)價值觀的不同序列將三者排列一組簡單的先后次序的表而得到解決。鑒于權(quán)力的多樣性，有必要區(qū)分不同權(quán)力的性質(zhì)，設(shè)置不同的方式，促成權(quán)利的現(xiàn)實化。

鑒于憲法權(quán)利的屬性與特征，前述理論與名稱都不同程度地存在妨礙透徹認識與把握憲法基本權(quán)利屬性的因素與弊端，實踐中有可能混淆不同基本權(quán)利的憲法地位，影響其實證化?；緳?quán)利的三分觀與上述分類不同，它非僅以權(quán)利的道德基礎(chǔ)、實在法意義上權(quán)利的國家法律屬性或權(quán)利的歷史發(fā)展階段作為分類標準，而以文本憲法的權(quán)利構(gòu)成作為分析基點，在承認其共同獲得憲法意義上個體基本權(quán)利屬性的同時，重點闡明不同基本權(quán)利的道德思想、社會現(xiàn)實基礎(chǔ)、各類權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系，及對個體自身的意義與價值，其目的直指權(quán)利的實證化，在于通過分析，認識和把握基本權(quán)利的上述屬性。這樣做，有助于從觀念、社會及制度層面全面看待基本權(quán)利，獲得對基本權(quán)利的客觀認識，以利于實踐層面公民權(quán)利的實在化轉(zhuǎn)換。并且，也有助于在堅持中國特色社會主義理論價值內(nèi)涵的前提下，促使對基本權(quán)利進行深入的理論研究，深化認識，以期更順利地實現(xiàn)與兩個人權(quán)公約對接，使權(quán)利保護向著人權(quán)的普遍性方向邁進，也為我國加入WTO，順利運行自由貿(mào)易體制提供良好的和法制環(huán)境與憲法框架。

需要注意的是，憲法基本權(quán)利構(gòu)成的三分法并不是絕對的，而是相互交叉、彼此滲透與影響。由于基本權(quán)利的發(fā)展歷程和內(nèi)容經(jīng)歷了從自然權(quán)利經(jīng)由公民自由權(quán)向社會自由的發(fā)展過程，其具體而詳盡的闡述因不同社會而有區(qū)別。因此，堅持絕對意義上的古典基本權(quán)利，或者認為旨在滿足一個民主社會中的道德、公共秩序以及普遍福利等社會經(jīng)濟權(quán)利都不適合今天的社會。在當今社會，復(fù)雜的時代決定了任何一種權(quán)利之間都沒有明確的界線，彼此也不能截然分開。因此，權(quán)利的屬性不斷轉(zhuǎn)化，不同類型基本權(quán)利存在著交叉與重疊。以宗教自由和財產(chǎn)權(quán)為例，宗教自由是集古典基本權(quán)利與公民政治權(quán)利于一身的權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)則三位一體。早期的宗教自由僅為個體意義上的古典基本權(quán)利，即自然權(quán)利，現(xiàn)在各國憲法的宗教自由既有古典意義的權(quán)利內(nèi)涵，也不乏公民政治權(quán)利意義上思想自由的含義?，F(xiàn)代意義上的財產(chǎn)權(quán)則集合了三類權(quán)利的共同屬性，可被視為上述三種權(quán)利中的任何一種：不受政府的干涉（未經(jīng)代表決議不得征稅），作為投票的基礎(chǔ)（政治權(quán)利），或者反對壟斷競爭（社會經(jīng)濟權(quán)利小企業(yè)的保護）。

二。古典基本權(quán)利：自我肯定意義上的個體權(quán)利

古典基本權(quán)利是自然權(quán)利的代名詞，也是自然權(quán)利的實證化和憲法化與低度道德準則與自由價值在憲法中的體現(xiàn)，是獨立于國家秩序之外的權(quán)利。它以人性論與天賦權(quán)利為思想道德基礎(chǔ)，是個人主義思想認識體系的憲法體現(xiàn)。古典基本權(quán)利的內(nèi)容基本上從屬于自然權(quán)利，包括生命、自由、安全和追求幸福的權(quán)利，也有人認為是生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利。[5]

古典基本權(quán)利在社會發(fā)展歷史中，是標明自由主義模式的資產(chǎn)階級法治國家對人權(quán)范圍的基本認可，其存在前提是國家與社會的分離，出現(xiàn)了一個不依附于土地、國家、教會、以商品經(jīng)濟為主的私人自律的領(lǐng)域。而古典基本權(quán)利權(quán)利的功能在于“保證社會是一個私人自主權(quán)的領(lǐng)域，并將公共權(quán)力限于有限功能之上”[6].市民社會的出現(xiàn)，也即自律的“私人社會”，其前置條件是擺脫了等級制度的市場調(diào)節(jié)經(jīng)濟（社會）與前現(xiàn)代政治制度（國家）分離，這一分離使“市民社會”的自律成為可能，客觀上要求獨立人格。作為精神（主要表現(xiàn)為宗教）、人身與財產(chǎn)三位一體的自由要求遂在憲法表現(xiàn)為“思想自由、人身安全和財產(chǎn)權(quán)利”這一憲法權(quán)利，這三者被視為健全人格的必要組成部分，體現(xiàn)該時期以“私人”與“個人”身份表現(xiàn)的主體的自主性。[5]]由于自由資本主義的主要趨力和目標是追逐財產(chǎn)，所以，這一時期的自由主要表現(xiàn)為契約自由與增進財富的自由。

古典基本權(quán)利是強調(diào)人的自主性的個體權(quán)利，其所確認的是個人在國家中的主體地位，以確保和體現(xiàn)人的內(nèi)在的固有屬性及其價值。這是因為，基本權(quán)利的獲得，不是因為社會，非僅僅作為個人所處的共同體的生活準則要求，而是承認和肯定人自身具有的“內(nèi)在價值”，[7]是人之為人的法律要求與客觀結(jié)果。人權(quán)意義上的基本權(quán)利不把人作為實現(xiàn)共同體生活的手段，而是在自然意義上將人視為自足的實體，需許多條件才能自我維持的存在。基本權(quán)利由此派生而來，并導(dǎo)致了其與國家關(guān)系的理論認識。所以，將人視為具有自身內(nèi)在價值的存在，一定程度上確立與承認了人具有獨立于國家、不是所有權(quán)利都由國家賦予，并排除國家意志作用于這類權(quán)利的基本屬性。

古典基本權(quán)利的思想淵源之一是自然權(quán)利。自然權(quán)利源于自然法，歐洲啟蒙時期的思想家將自然權(quán)利發(fā)揚光大。作為衡量國家強制實施正義的標準，其基本特性是與生俱來的，不可讓渡的，不可剝奪的天賦權(quán)利。自然法假定，人類社會的原初存在著一個自然狀態(tài)，在自然狀態(tài)中，人人享有自然權(quán)利。因此，自然權(quán)利不同于人定法，它不是國家精心設(shè)計的東西，而是從自然中發(fā)現(xiàn)的、依照自然正義具有的普遍理性，其效力非因時因地，而在所有時間和空間有效，任何組織或政府不能通過立法予以剝奪和限制，也是獨立于任何政治組織和政府之外的權(quán)利。1888年，美國法官菲爾德在一個肯定自然權(quán)利的判決中寫道：“追求個人幸福的權(quán)利……它不是源于君主或皇帝的恩賜，也不取決于立法機關(guān)或憲法法案的施舍，而是來自于人類的造物主”。[8]這一思想集中體現(xiàn)在早期美國法院的認識中，而憲法基本權(quán)利也基本上借助自然權(quán)利的概念得以確認和保護。在1945年的蔡斯股票公司訴唐納森一案中，美國最高法院認為，“現(xiàn)在所謂的‘基本權(quán)利’即過去的‘自然權(quán)利’”。[9]美國人認為，當最高法院用當代語言談到‘基本權(quán)利’時，它擔負著先哲們的“自然權(quán)利”憲法化的任務(wù)。在很多判例中，最高法院口中的“基本的”和“根本的”權(quán)利實質(zhì)上就是原來所說的“自然權(quán)利”。[10后]隨著社會發(fā)展和審判技藝的進化，自然權(quán)利所倡導(dǎo)的憲法權(quán)利逐漸被其他法律概念和名詞所替代，如發(fā)展了“正當法律程序”的概念和內(nèi)涵，從而使“把憲法保護看作是‘基本權(quán)利’已成往事”。[11]

在進一步的意義上，古典基本權(quán)利是經(jīng)歷了權(quán)利宣言、憲法原則及制度保障不同階段才最終走向完全實證化的。由于該類權(quán)利獨立于政治秩序之外，其憲法地位的特殊性及實證化是以通過排斥國家權(quán)力的干預(yù)而實現(xiàn)的。從實踐發(fā)展過程看，它最先得益于刑法，后作為實證的法原則的人權(quán)在美國和法國革命中得到了承認，然后其他國家或快或慢地接受。在此過程中，存在著兩種形式：一種是類似弗吉尼亞基本權(quán)利宣言的形式，一種是憲法政治綱領(lǐng)形式。弗吉尼亞權(quán)利宣言只是人權(quán)實證化過程中的局部步驟，因為盡管宣言宣稱人人平等，但弗吉尼亞一直是在憲法上允許奴隸制存在的國家之一。1789年法國的《人權(quán)宣言》則是第一個具有綱領(lǐng)性意義的基本權(quán)利宣言。但是，綱領(lǐng)性的載明只是在思想上確證和認可了自然權(quán)利的價值，而“基本權(quán)利宣言就某些方面只是一種政治綱領(lǐng)，并不就是人權(quán)實證化的里程碑”。[12]如果缺乏實在法的制度保障，則自然權(quán)利依然處于宣言地位，僅為某一社會制度的政治宣示與追求和理想。

因此，為了達到排斥國家權(quán)力滲透這一領(lǐng)域，兩方面的制度保障必不可少。其一，對政府的否定性要求，即政府不可以規(guī)定哪方面的內(nèi)容。其二，權(quán)力分層機制，即獨立于政治機構(gòu)的司法機關(guān)審查立法機關(guān)制定法律的合憲性來保障這類權(quán)利的終極地位。在權(quán)利的實證化過程中，只有同時具足兩方面的制度因素，才可能使公共權(quán)力盡可能失去它的矛盾性，代替那種有足夠權(quán)力保護一切也有足夠權(quán)力壓制一切的絕對主義權(quán)力的‘政治語法’，古典基本權(quán)利也才能最終達到完全的法的現(xiàn)實性。

1.對政府的否定性要求。古典基本權(quán)利約束國家的表現(xiàn)之一為國家不得以主權(quán)者的身份制定剝奪或限制這類權(quán)利的法律條款和內(nèi)容?；緳?quán)利的道德基礎(chǔ)表明，該類權(quán)利是人生而有之的，非國家意志和作為的結(jié)果，不得以多數(shù)人的意志（以立法機關(guān)制定法律程序所體現(xiàn)出來的）制定限制和剝奪基本權(quán)利的法律，從而保護可能是少數(shù)和處于劣勢的人的權(quán)利。國家必須無條件保障這類權(quán)利的實現(xiàn)，任何旨在剝奪或限制性的立法或司法解釋都不被允許。因此，在美國憲法史上，立法機關(guān)不得隨意以制定法的形式剝奪屬于公民的自然權(quán)利一再被申明。“立法機關(guān)雖然是最高的，但它并沒有任意的權(quán)力”。[13]“無論是最高的還是從屬的立法機關(guān)均無權(quán)使自己專橫”，“沒有人會同意，自然而不可讓渡的權(quán)利應(yīng)受到任意干預(yù)”。[14]在美國人看來，規(guī)定自然權(quán)利的第一條修正案是禁止妥協(xié)的領(lǐng)域，說明這一權(quán)利在美國人眼中是不可動搖、也是國家制定法不能限制和剝奪的。法官道格拉斯于1953年宣稱，第一條修正案的命令乃是，“任何法律都不可剝奪……公民權(quán)利。這個問題乃是立法機關(guān)所擁有的調(diào)整、控制或限制的權(quán)力所不及的”。[15]

該認識在西方有著極為悠久的思想意識傳統(tǒng)并在其后得到不斷的闡釋。洛克認為，在一個社會里，不論是誰擁有立法權(quán)或最高權(quán)力，都必須遵循業(yè)已確立的永久性法律，而不是臨時性的法令，這種永久性的法律是由人民頒布并為人民所通曉的。在英國，由于普通法傳統(tǒng)的強勢力量，立法機關(guān)的制定法一直受到普通法的約束，[16]普通法獲得了高級法的地位。起初，普通法并不具有約束國王權(quán)力的稟性，具備這一能力的是《大憲章》。因為《大憲章》不是制定法，而是一紙契約，并且《大憲章》某些條款和術(shù)語的應(yīng)用不僅僅局限于眼前的現(xiàn)實問題或涉及的各種利益，而是表達了統(tǒng)治者須受制于法這一普遍傳統(tǒng)，因此，《大憲章》被描述為“自由法典”，體現(xiàn)了各種自由權(quán)。其后的1368年，愛德華三世還以成文法的形式作出了如下宣示：任何成文法規(guī)的通過，如與《大憲章》相悖，則必然是無效的。后《大憲章》一直不斷地被吸收到普通法的主流之中，其結(jié)果是“由于英國人認識到《大憲章》所象征的大部分內(nèi)容實際上已經(jīng)在法院的日常實踐中得以實現(xiàn)，于是，他們便將很久以來一直保持的、特別是對《大憲章》的崇拜，轉(zhuǎn)移到對整個普通法的崇拜上”。[17]之后普通法在其發(fā)展歷史中逐漸被注入羅馬法以及中世紀歐洲大陸的正義與理性觀念，其結(jié)果突出表現(xiàn)為對國王權(quán)力的經(jīng)典論述，即“國王在法律之下”的思想。普通法的這一傳統(tǒng)在新大陸得到了延續(xù)，特別表現(xiàn)在對自然權(quán)利的保護中。1896年，美國最高法院在解釋第5條修正案不得自證其罪條款時，參考了英國普通法和慣例，指出：“因為憲法修正案的頭8條是體現(xiàn)英國基本法中自然正義的某些原則的，這些原則已長久地融合在其母國的法學(xué)之中。”[18]

2.獨立機構(gòu)的審查。為了確保古典基本權(quán)利的絕對價值與在權(quán)利規(guī)范體系中的至上地位，防止立法機關(guān)以制定法的形式隨意剝奪或限制基本權(quán)利，一定程度上獨立于政治機構(gòu)的審查機構(gòu)是必不可少的。司法審查是基本權(quán)利實證化和憲法化的重要輔助機制，許多國家授權(quán)法院取締侵犯以此方式得到保護的權(quán)利的任何立法和政府活動。

最早提出與司法審查相類似的思想雛形的是西塞羅，表現(xiàn)為羅馬人在成文法中規(guī)定保留條款的慣例。保留條款的大意是頒布法律的目的并不是要廢除那些神圣不可侵犯的東西即法（jus）。其后在普通法的發(fā)展歷史中，確立了法官作為正確理性檢驗者的認識和習慣?？驴司羰空J為，“除了法律與認可的特權(quán)外，國王沒有特權(quán)”，而且，這種特權(quán)的權(quán)威解釋者是法官而不是國王。[19]洛克在其自然權(quán)利理論中，也曾經(jīng)提出了應(yīng)當由什么樣的權(quán)威機構(gòu)來確定政府是否超越了其權(quán)力界限，即國家的什么機構(gòu)是自然法的終極保護者的問題。[20]美國在制度設(shè)計中吸收了這一思想，確立了權(quán)力分立原則。在此過程中，美國法院，尤其是最高法院充當了自然權(quán)利的保護人。

確立相對獨立于政治權(quán)力的機構(gòu)審查法律的進一步認識還在于權(quán)利體系中存在著一種不同效力等級層次的規(guī)范體系，存在著效力和約束力更高的“高級法”背景。在此體系中，古典基本權(quán)利或曰自然權(quán)利處于上位，是天賦和內(nèi)生的；基于主權(quán)者的立法機關(guān)的法律處于下位，是外在和人為的。后者應(yīng)服從前者。1798年，美國最高法院法官蔡斯在“考爾德訴布爾案”中曾經(jīng)指出：“立法權(quán)的性質(zhì)和目的制約著它的行使……立法機關(guān)制定一項同社會契約最根本原則相矛盾的法案（我不能把它們說成是法律）不能認為是立法權(quán)的正當運用。”[21]哈耶克也指出，早在17世紀，“人們就已經(jīng)明確地認識到：把立法視作為一種獨特的活動實際上預(yù)設(shè)了一種獨立的法律定義，而且如果把立法機關(guān)所規(guī)定的一切東西都稱為法律，那么立法這個術(shù)語也就毫無意義了。”[22]“‘不僅要用一般的形式來表達法律，而且還必須把立法機關(guān)的活動限定在制定法律范圍之內(nèi)，而不得干涉特定案件的審理工作’”。[23]在此，蔡斯和哈耶克都拒絕不加區(qū)分地將立法機關(guān)制定的規(guī)則一概稱之為“法律”。因為在他們眼里，被稱之為“法律”的東西是有其特定含義的。在蔡斯看來，只有不違背自然權(quán)利思想和內(nèi)容的法案才是法律，與此相抵觸的立法則不是法律；在哈耶克來說，“法律”必須是一項“內(nèi)部規(guī)則”和“正當行為規(guī)則”。[24]

這種拒絕將不具備正義內(nèi)容的規(guī)則稱為“法律”的傳統(tǒng)在西方法律思想史中一直存在，突出體現(xiàn)在“法律是發(fā)現(xiàn)的而不是創(chuàng)造的”這一主張上。[25]西塞羅認為，“正義也并不等于遵守成文法”，將“文字寫成的用來禁止做某些事情和命令別人干某些事情的”一切皆稱之為“法”，這只是在口語意義上才成立“。[26]”許多不配名之為法的、錯誤并有害的措施在各個民族中仍然不斷予以制定“，這些不是真正的法律。真正的法律是”依照自然來區(qū)分正確和錯誤的規(guī)則“，而‘其他任何類型的法律不僅不應(yīng)當看作是法，而且也不應(yīng)當稱之為法’”。[27]這一高級法背景和實質(zhì)意義的法與制定法之間的區(qū)別與認識，正是確立獨立機構(gòu)審查立法的理論基礎(chǔ)。因此，基于法律規(guī)范的效力等級層次，當不同法律發(fā)生抵觸之時，“當披著法的外衣的法律與真正的法律相沖突時，又有什么辦法來補救呢”？[28]在此情形下，相對獨立的機構(gòu)承擔了確立不同法律的效力，將不具備“法”意義的法律排除在實在法體系之外的任務(wù)與職責。

三。自我表現(xiàn)意義上的公民政治權(quán)利

自我表現(xiàn)意義上的基本權(quán)利主要表現(xiàn)為公民政治權(quán)利，是一種參與公共事務(wù)的決策與處理之權(quán)利，處于國家政治秩序之內(nèi)，其基本內(nèi)容為選舉權(quán)、被選舉權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)與罷免權(quán)等。如果說古典基本權(quán)利是自由價值的法律體現(xiàn)，主張自然權(quán)利的“人”是指“每個人都有權(quán)擁有個人的”私人“的自治領(lǐng)域，特別是在宗教信仰和財產(chǎn)方面有權(quán)在人之精神權(quán)利與外表兩方面而獲得其基本的自我實現(xiàn)和自我滿足，”[29則表現(xiàn)意義上的公民政治權(quán)利是民主價值的法律體現(xiàn)，其實質(zhì)是參與與決策，是以自身利益為核心，主張自主意志、注重形式上的自我表達等一系列要素的完整體現(xiàn)。公民參政權(quán)與“公民”一詞的出現(xiàn)有密切聯(lián)系。早在古希臘羅馬時期，有資格獲得公民身份與地位的人首先表現(xiàn)為參與公共事物的決策與處理的權(quán)利。這一權(quán)利非以自然權(quán)利為理論依據(jù)，而是一種與社會地位相聯(lián)系的身份與資格的象征與實際權(quán)利。

在社會現(xiàn)實層面，公民政治權(quán)利出現(xiàn)與大規(guī)模擴展與自由資本主義時期國家與社會分離過程中私人權(quán)利即古典基本權(quán)利的出現(xiàn)過程是雙向的，其社會基礎(chǔ)是當自律的屬于“私人”意義上的市民社會形成的同時，出現(xiàn)了“公”意義上的國家公民。[30]公眾因而具有了參與權(quán)，參與和影響政府決策，并對公共權(quán)力表現(xiàn)的國家權(quán)力形成了批判和制約機制。該意義上的“公”民區(qū)別于“私”意義上的市民。其權(quán)利內(nèi)容也不相同。這是因為，國家與社會的分離過程同時出現(xiàn)了兩個領(lǐng)域，既出現(xiàn)了一個屬于個人自律的私人領(lǐng)域，也出現(xiàn)了進行決策、管理的公共領(lǐng)域。在私人領(lǐng)域中，個人的主要行為致力于從事財富增進的經(jīng)濟活動，國家奉行“夜警國家”的信條，對這部分活動保持克制，不予干預(yù)，以有利于古典基本權(quán)利的實現(xiàn)。與此同時，管理公共生活的需要及國家的合法性需要有公眾的參與與支持，所以，在公共領(lǐng)域?qū)用?，同是作為私人意義上的“市民”又表現(xiàn)為公共意義上的“公民”，參與公共事務(wù)的決策與管理，并在此過程中監(jiān)督、制約、評判政府活動與公共權(quán)力的合法性。這部分活動也就表現(xiàn)為選舉議員、公職人員、參與立法、創(chuàng)制、復(fù)決等憲法上的公民政治權(quán)利。

公民政治權(quán)利的道德思想基礎(chǔ)根植于人的內(nèi)心生活自由與其外在化。內(nèi)在自由與外顯是人性的既有內(nèi)涵之一，服從于人所固有的創(chuàng)造性，是人與動物之區(qū)別的重要所在。這一道德基礎(chǔ)之一為表現(xiàn)為公民的內(nèi)心生活自由要求個人有自主思想的空間，對人對事須服從自己的良心判斷，是與身體自由同等意義上的精神自由、思想與良心自由。思想與良心的屬性是在自主思考的前提下進行判斷，促成事物的決定與行動方案的實施與執(zhí)行。由于思想的特點之一是傳播與交流，如不設(shè)置一定的法律權(quán)利促成內(nèi)心自由的表現(xiàn)，則這類自由等同虛設(shè)。它與早期作為古典基本權(quán)利內(nèi)容表現(xiàn)的宗教自由既有重疊，也有不同之處。其共同之處在于宗教自由既有古典含義，也蘊涵著表現(xiàn)自由的胚胎。其不同之處在于，作為古典基本權(quán)利的宗教自由主要致力于內(nèi)心信仰自由，后這一自由通過宗教容忍成為思想自由的源頭之一，而思想自由不僅是個人的內(nèi)心自由，還需借助一定的手段、途徑予以表現(xiàn)和傳播。其道德基礎(chǔ)之二是人的創(chuàng)造性與個性的內(nèi)在要求。如果不能在現(xiàn)實層面通過一定的制度機制促成思想的交流，則各種思想就不能進行有機碰撞，并在此過程中誘發(fā)新思想的產(chǎn)生，促使人類精神領(lǐng)域的擴展與再造。這是因為，人的精神發(fā)展需要有新觀點的不斷激發(fā)，而表現(xiàn)自由有助于喚醒他人或后來者的思想激情。正如有人指出的那樣：“人類的精神不能在任何一條隔離的窄道上走得太遠：那兒必須有人類群體，必須有嶄新的刺激，必須有同類人的激情和交流?！盵31]其道德基礎(chǔ)之三在于，人的精神與思想的有機體的成長是無意識的，其中蘊涵著無數(shù)難以逆料的未知與可能，而每一種新思想都為人類觀念與行為提供選擇，擴展人們的行動自由，增進人類幸福。這也正是作為萬物之靈相異于自然界其他生物的不同之處。

公民政治權(quán)利的出現(xiàn)，完成了自然權(quán)利向公民自由權(quán)的轉(zhuǎn)換，改善了自然權(quán)利的現(xiàn)實局限性。因為，盡管許多國家在理論上宣稱基本權(quán)利是自然權(quán)利，是天賦的，人人生而有之，但在一國特定時期，能夠享有憲法自然權(quán)利的公民總是限定在一定范圍內(nèi)，因此，基本權(quán)利的憲法構(gòu)成是一由早期自然權(quán)利向公民自由權(quán)的漸次轉(zhuǎn)換過程，這一過程是伴隨著民主化進程而來的，既表現(xiàn)為權(quán)利主體的擴大，也是權(quán)利范圍的不斷擴展。首先，與古典基本權(quán)利相比，新的權(quán)利要求擴充了人的概念內(nèi)涵。在西方國家，法律上“人”的主體范圍逐漸由早期有財產(chǎn)的成年白人男性，擴大到奴隸、婦女、少數(shù)民族、無財產(chǎn)的人，沒有或較少受教育的人，并逐步縮小了各種限制性的附加條件，如年齡、宗教信仰、居住期限、職業(yè)等。嚴復(fù)于1902年總結(jié)英國權(quán)利歷史中就曾指出權(quán)利在現(xiàn)實層面的漸進過程?！叭缬悶闅W洲立憲模范之國，二百年以往，其權(quán)在國王；百年以往，其權(quán)在貴族；五十年以往，其權(quán)在富人；直至于今，始漸有民權(quán)之實”。[32]其次，政治自由的范圍也在不斷擴大。這一過程是以與作為思想自由胚胎的宗教自由內(nèi)涵擴充相表現(xiàn)與相伴隨的，即宗教自由在其過程中，逐漸發(fā)展為言論自由、學(xué)術(shù)自由、教學(xué)自由、出版自由、集會與結(jié)社自由等“表達自由”。在此意義上，作為古典基本權(quán)利與個人內(nèi)心自由的宗教自由也由此獲得了雙重屬性，既表現(xiàn)為個體意義上的古典基本權(quán)利，也是公民政治權(quán)利的內(nèi)容。同時，當這類權(quán)利得到國家肯定并由憲法創(chuàng)立之時，早期屬于自然權(quán)利范圍內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)卻受到了限制。

上述分析表明，自我表現(xiàn)意義上的公民政治權(quán)利存在于一國政治秩序之內(nèi)，須在國家制度運行下獲得表現(xiàn)的機會和途徑，具體為向立法機關(guān)施加壓力，不斷促成議會通過立法實現(xiàn)這類權(quán)利。因此，其實證化過程也表現(xiàn)出與古典基本權(quán)利的相異形態(tài)。對古典基本權(quán)利而言，由于其屬于消極自由的范疇，故國家可以相對超脫的態(tài)度促成這類權(quán)利的實現(xiàn)。而公民政治權(quán)利則不然，它需要將個人納入“公”權(quán)力的運行機制中，國家相關(guān)政治制度的參與與表達管道必須暢通。需要有基本的政治基礎(chǔ)設(shè)施與其他組織。其政治基礎(chǔ)設(shè)施表現(xiàn)為選舉制度、代議政治及發(fā)達的政黨制度，其社會表現(xiàn)則為自治的社會組織或利益集團。此外，以歷史與實證層面的動態(tài)眼光審視，公民政治自由的獲得還是一個伴隨著大規(guī)模的社會運動與充滿斗爭的過程與產(chǎn)物。如美國黑人在19世紀始獲得法律上的承認，英美婦女參政也只是20世紀的事情。美國1920年才于第19條修正案賦予婦女與男子等同的選舉權(quán)。20世紀60年代，幾乎所有的西方民主法治國家出現(xiàn)了不同程度的社會動蕩，動搖著這些社會的傳統(tǒng)主流觀念。美國暴發(fā)了大規(guī)模的民權(quán)運動，法國則出現(xiàn)了著名的“五月風暴”。20世紀末葉，為維護自身在全球化浪潮過程中的利益與地位，美國工會組織勞聯(lián)產(chǎn)聯(lián)還組織了大規(guī)模的工人示威。這些活動的目的都在于持續(xù)不斷地向立法機關(guān)施加壓力，促成權(quán)利的實現(xiàn)或阻止對自己不利的立法。此外，表達自由還需依賴一定的物質(zhì)手段，故科技進步與表達自由有著極為密切的關(guān)聯(lián)。

四。自我發(fā)展和實現(xiàn)意義上的公民社會經(jīng)濟權(quán)利

確切而言，古典基本權(quán)利的內(nèi)容是自由主義價值的完整體現(xiàn)。自然權(quán)利僅僅承認基于財產(chǎn)的個人自由，它排斥集體認同，其所堅持的是國家與社會嚴格意義上的分離，拒斥國家對社會經(jīng)濟生活的任何干預(yù)，政府的目的僅僅在于增進個人的“天賦”權(quán)利，故基本權(quán)利中不包括社會經(jīng)濟權(quán)利。而自我發(fā)展和實現(xiàn)意義上的公民社會經(jīng)濟權(quán)利則是平等價值的憲法體現(xiàn)。在主體方面，社會經(jīng)濟權(quán)利的享有者不僅僅是有財產(chǎn)的人，而且包括社會弱勢群體，如無財產(chǎn)的人，失去工作或沒有工作的人、婦女、老年人、退休人員、殘障人、兒童等；在內(nèi)容上，社會經(jīng)濟權(quán)利包括：社會安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和閑暇的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達到合理水準的權(quán)利，參與文化生活的權(quán)利；在與國家權(quán)力的關(guān)系上，這類權(quán)利試圖接近政治秩序，故其依賴于政治秩序與國家權(quán)力，屬于積極意義上的基本權(quán)利，必須通過政府干預(yù)才能實現(xiàn)。

這類權(quán)利的憲法化也有其社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。隨著國家與社會分離，哪些過去被推入私人領(lǐng)域的沖突進入了公共領(lǐng)域，婦女、少數(shù)民族及其他弱勢群體的需求“不能指望從自我調(diào)節(jié)的市場中獲得滿足，轉(zhuǎn)而傾向于國家調(diào)節(jié)”（哈貝馬斯語）。所以，以1919年的魏瑪憲法為開端，[33]開創(chuàng)了福利國家干預(yù)社會經(jīng)濟生活的先例，表現(xiàn)為在憲法中全面規(guī)定公民的社會經(jīng)濟權(quán)利。[34]某種程度上，資本主義國家公民社會經(jīng)濟權(quán)利的憲法規(guī)定是抵制社會主義運動的結(jié)果，創(chuàng)立福利國家的目的之一是要驅(qū)散社會主義的威脅，是資本主義國家在面對一個在意識形態(tài)和價值立意上迥異于自身社會制度時的主動修正。此外，這一權(quán)利的出現(xiàn)與奉行不同的經(jīng)濟理論也有關(guān)聯(lián)，創(chuàng)設(shè)這一制度的統(tǒng)治集團“對自由放任經(jīng)濟學(xué)的輕視程度并不亞于他們對社會主義的鄙視”。[35]]其后的社會主義國家更是基于對平等的深切關(guān)注與平等價值優(yōu)位的選擇，在自己的憲法中無一例外地規(guī)定社會經(jīng)濟權(quán)利。社會經(jīng)濟權(quán)利遂成為社會主義國家憲法的顯著特征之一。因此，與古典基本權(quán)利對比，福利國家和社會主義國家無論在權(quán)利主體“人”的概念、權(quán)利內(nèi)容及基本權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系上都發(fā)生了很大變化。

社會經(jīng)濟權(quán)利也有其深刻的道德思想基礎(chǔ)，它基于共同的認知前提，是平等價值的憲法體現(xiàn)。其共同的認知前提為：承認人自身所擁有的固有尊嚴，并有權(quán)獲得實現(xiàn)其生命潛能的機會。它們是共同體在交往過程中所產(chǎn)生的共同道德原則，要求人們在共同生活中普遍遵守并恪守。作為共同體生活原則，共同道德原則對于道德的多樣性來講是中庸的，它不拘泥于任何特定生活方式、特定道德、以及特定制度、信仰與價值。在此意義上，共同體奉行價值中立立場。由于這類權(quán)利要求是基于人類社會交往的需要而產(chǎn)生的，故其適用于全人類，是最低限度的道德標準。因此，《世界人權(quán)宣言》開宗明義，在第1條就規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系和精神相待”。其他國家的法律也無不把平等權(quán)視為基本人權(quán)而規(guī)定在憲法中，并具體規(guī)定了實現(xiàn)平等的法律途徑。并且，在思想意識中，與自己的同類過相類似或同等水平的物質(zhì)生活是人們強烈的渴望。它既是人之本性的應(yīng)有含義，也關(guān)涉?zhèn)€體尊嚴。另一方面，作為平等價值憲法體現(xiàn)的社會經(jīng)濟權(quán)利對個體也有著極為重要的意義。平等有三重含義：上帝面前的平等、機會均等和結(jié)果均等。后上帝面前的平等被法律面前的平等所代替。[36]平等權(quán)也許并不符合人的自然屬性，因為從自然狀態(tài)看，每個人的先天稟賦、氣質(zhì)、資質(zhì)、能力，后天的道德、修養(yǎng)、起點和機遇，包括每個人的抱負、旨趣及志向大不相同，因此，強行使每個人達到結(jié)果平等是不可能的。即使是在機會均等的意義上，借助政府介入和法律安排，也只能實現(xiàn)有限的平等。而在結(jié)果公平即實質(zhì)平等的意義上，更是非政府大面積、高強度介入不能實現(xiàn)。盡管公平三方面含義都在一定程度上局限了平等價值的實現(xiàn)，特別是借助政府強力與國家介入很可能導(dǎo)致對權(quán)力的濫用，損害自由價值，但在現(xiàn)代社會，平等價值依然有其生存空間。在這樣一個由人組成的社會里，恪守自由與平等的截然對立既是認識論上二分化的結(jié)果，也為發(fā)展帶來了困境。同時，從社會屬性看，盡管后天的任何行動在促進平等的實現(xiàn)方面都是有限的，但因其符合人的尊嚴而具備存在的價值。

這類權(quán)利同樣存在著與其他權(quán)利相沖突的現(xiàn)象。它不僅與古老的個人權(quán)利形成競爭，并且受到戰(zhàn)后多部憲法和聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》中所規(guī)定的自由的挑戰(zhàn)。這是因為，自我實現(xiàn)和發(fā)展的社會經(jīng)濟權(quán)利的獲得與實現(xiàn)，非完全依賴個人的天賦、能力、機遇等，需仰賴他人幫助。表現(xiàn)在國家層面，屬國家權(quán)力的能動，須國家權(quán)力干預(yù)另外一些人的自由以實現(xiàn)這部分人的自由，如高額累進稅率的規(guī)定與征收。在古典基本權(quán)利看來，這是對天賦權(quán)利的剝奪與限制，是政府劫富濟貧，打擊勤勞，鼓勵懶惰，有可能抑制創(chuàng)造的動力與活力，阻礙社會發(fā)展。并且，基于對兩次世界大戰(zhàn)的痛苦記憶，自然法在戰(zhàn)后再次復(fù)興，戰(zhàn)后許多國家的憲法和聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》重申自然權(quán)利的主張，其中更多地體現(xiàn)了對古典基本權(quán)利的關(guān)注。

社會經(jīng)濟權(quán)利的實證化經(jīng)歷了由憲法規(guī)定到具體的社會保障法律的制定過程。由于公民的社會經(jīng)濟權(quán)利有別于自由、財產(chǎn)、安全等權(quán)利，后者毋需國家能動就可實現(xiàn)，而前者則需要國家的積極干預(yù)。所以，在嚴格奉行自由主義時期，早期的英美法國家的憲法沒有或很少規(guī)定這類權(quán)利。從世界范圍看，最早將這類權(quán)利規(guī)定在憲法中的是法國、美國殖民地時期的各州和1919年德國的魏瑪憲法。如果說公民政治權(quán)利的實現(xiàn)主要依靠一國政治制度的發(fā)達與完善的程度，則平等權(quán)的進一步實證化更多地依賴一國的經(jīng)濟發(fā)展水平，更為具體的實現(xiàn)還須借助社會保障方面的立法。并且，在此過程中，國家強力的副作用及對個人權(quán)利的限制也引起了適度注意。許多國家在通過設(shè)定社會經(jīng)濟權(quán)利實現(xiàn)平等的同時，也注意了盡可能在作為平等價值體現(xiàn)的該類權(quán)利與作為自由價值體現(xiàn)的古典基本權(quán)利之間尋求平衡。

五。我國憲法基本權(quán)利的現(xiàn)狀與前景

長期以來，我國憲法基本權(quán)利研究一直未獲得相對獨立的理論屬性，屬于憲法學(xué)獨有分析方法與憲法學(xué)視野中的基本權(quán)利觀未能確立，基本權(quán)利的研究只寄生于帶有較強政治屬性的人權(quán)理論中，一定程度上局限了基本權(quán)利的研究空間。實踐中，文化相對主義與曲折的憲政實踐互為因果。理論與實踐的雙重因素制約著我國憲法基本權(quán)利理論的發(fā)展，表現(xiàn)為基本權(quán)利憲法規(guī)定的特殊性，并在不同程度上妨礙了對基本權(quán)利的透徹認識與理性把握，影響其實證化。

1.對古典基本權(quán)利觀念繼受的不完整性。法律是國家意志與權(quán)利是國家創(chuàng)設(shè)理論在我國根深蒂固，導(dǎo)致了以下后果：[37]①由于權(quán)利是國家設(shè)立的，對權(quán)利的綱領(lǐng)性規(guī)定符合這一前提；②憲法沒有必要列舉權(quán)利，以對國家權(quán)力形成預(yù)先存在的限制；③國家給予那些熱愛并忠實于國家或是國家“成員”的人以權(quán)利，剝奪那些敵視國家的人享有權(quán)利的資格；④既然權(quán)利是由國家創(chuàng)立的，國家也就擁有充分的權(quán)力限制權(quán)利。只要是通過立法程序給予限制，就是正當?shù)?；沒有任何法律因為其限制權(quán)利而被視為無效，只要有關(guān)法律是依照一定的程序制定的，也就無需任何程序決定是否特定的法律侵犯了權(quán)利。該理論后果廣泛影響了我國憲法基本權(quán)利的理論視域與實證空間。

2.憲法文本的缺失。首先，屬于基本權(quán)利范疇的內(nèi)容規(guī)定在總綱中。“總綱”中的某項原則規(guī)定與“基本權(quán)利”的憲法地位相去甚遠。如果一項權(quán)利被視為綱領(lǐng)性的目標而不是將其視為對政府的直接權(quán)利主張來對待，政府就有權(quán)借助立法行為來限制權(quán)力，[38]所以，綱領(lǐng)性的規(guī)定不等同于公民的基本權(quán)利，兩者的憲法地位有異，對國家權(quán)力的要求也不同，其所引起的法律后果也有差異，國家對此給予的保障措施和手段也不相同?；緳?quán)利對國家權(quán)力有直接約束力，“總綱”中的條文則不具備這一效力。

其次，公民政治權(quán)利的政治基礎(chǔ)設(shè)施不完善，自治的社會組織在影響和參與決策方面尚不十分明顯。一方面，我國的人民代表大會制度與選舉制度尚有許多不健全之處；另一方面，改革開放以來，社會利益主體增加，需要在國家政治層面容納他們的聲音的渠道。由于政治體制與經(jīng)濟體制改革沒有同步進行，這類利益無法在社會政治層面尋找適合他們表達的途徑。并且，自治的社會組織影響決策的能力受到一定的制度空間的抑制，難以在決策形成前、形成過程中參與事后進行監(jiān)督評判。

再次，體現(xiàn)平等價值和自我發(fā)展意義上的公民社會經(jīng)濟權(quán)利不僅走過了一條曲折的道路，在經(jīng)濟全球化和國內(nèi)經(jīng)濟體制改革過程中又面臨著新的威脅。如平等權(quán)憲法規(guī)定的反復(fù)；將公民平等權(quán)的形式平等機械地等同于實質(zhì)平等，片面追求結(jié)果均等，導(dǎo)致平均主義泛濫與對自由價值的犧牲；區(qū)域不平衡的加劇及國家權(quán)力介入形成的特權(quán)與事實上的不平等。

最后，缺乏對政府否定性的要求。與西方法治國家相比，盡管許多權(quán)利在我國宣布為受法律保護，但是，“中國憲法對于法律可以規(guī)定什么沒有做任何限制。它只是禁止非法拒禁、非法搜查人身或非法侵入公民住宅。通信秘密要服從按照法律規(guī)定的程序進行檢查的制度，在‘法律’規(guī)定的特定情況下，審判可以不公開進行”。[39]美國憲法在權(quán)利法案中采用“國會‘不得’制定關(guān)于下列事項的法律”這一獨特表述方式，限制國會立法范圍。由于缺乏相對獨立的機構(gòu)審查立法，嚴格而言，我國立法機關(guān)的立法范圍是不受限制的。且對“權(quán)利”與“利益”不加區(qū)別，立法機關(guān)經(jīng)常以“社會利益”、“公共利益”或“集體利益”為借口制定限制性立法。“權(quán)利”和“利益”之間是有區(qū)別的，“權(quán)利的本質(zhì)是保護個人，對抗他人，包括，也是最重要的，對抗多數(shù)人的利益。[40]因而，權(quán)利是對抗多數(shù)派的手段，它將特定的問題移出了立法的范圍和多數(shù)人意志控制的范圍”。[41]而確立權(quán)利和利益兩語詞之間的區(qū)別，在于確證“有些事是社會不能對個人做的，無論它將對社會產(chǎn)生多么大的利益”，“有些基本權(quán)利政府是不能侵犯的，即使全國的多數(shù)人積極地擁護也不可以”。[42]否則，立法機關(guān)就可能以微不足道的理由而證明政府侵犯權(quán)利的行為合法，而權(quán)利也就不再具有任何道德、法律或政治意義。

3.實證層面的權(quán)利保障機制缺陷。在對比中國的權(quán)利保障與西方民主法治國家的差異時，不只一人曾經(jīng)指出兩種權(quán)利保障體系所存在的重大差異，即我國缺乏獨立機構(gòu)審查立法機關(guān)的制定法權(quán)力分層機制。路易斯。亨金指出：“政治機構(gòu)解釋憲法的含義并在需要時可以正式修正它”。中國“不存在任何獨立的法院或其他機構(gòu)來堅持不同于政治機構(gòu)所企求的憲法解釋，并實施憲法以對抗高層政治權(quán)力”。[43]美國另一位學(xué)者也指出：“表明中國的思想家沒有將權(quán)利理解為反對多數(shù)的設(shè)計的第二個制度上的特點，是沒有獨立的機構(gòu)審查立法并決定立法者所制定的法律或法規(guī)是否與個人權(quán)利相沖突。不用說，人大常務(wù)委員會更不可能撤消它本身通過的已經(jīng)生效的法律”。[44]安德魯。內(nèi)森則指出：“任何一部中國憲法都沒有為公民打開一個通道，使他們能對抗可能給他們造成損害的國家法律和政策，從而維護個人利益”，中國“沒有確立獨立審查法律的合憲性的有效手段”。[45]

質(zhì)而言之，三類基本權(quán)利既反映了不同種群的特定價值追求，也是自由、民主與平等之間的價值沖突與緊張的憲法表現(xiàn)。由于社會基本結(jié)構(gòu)、社會價值、政治理念與制度、社會發(fā)展階段及憲法目標選擇等方面的差異，我國又表現(xiàn)出它自身的獨特性。必須認識到，憲法基本權(quán)利的實證化是一長遠而又頗為艱巨的課題與任務(wù)，它不僅僅表現(xiàn)為大眾層面對一些基本問題認識上的觀念貧弱與制度缺失方面，更為重要的是有賴于我國社會現(xiàn)實的充分發(fā)展及政治制度的完善程度。因此，面對兩個人權(quán)公約的實施與WTO規(guī)則運行的迫近，必須在意識上澄清觀念，克服上述缺陷，加強基本權(quán)利理論研究，深化對基本權(quán)利及其相關(guān)理論的認識，廓清不同基本權(quán)利的憲法屬性，為其向著在現(xiàn)實層面的可感利益方面積極創(chuàng)造理論與現(xiàn)實條件，推進基本權(quán)利的實證化程度。

參考文獻：

[1][英]戴維·M·沃克著：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第364頁。

[2][英]戴維·米勒，韋農(nóng)·波格丹諾著：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第283頁。

[3][德]奧特弗利德·赫費著，龐學(xué)銓、李張林譯：《政治的正義性》，上海譯文出版社1998年版，第401頁。

[4]前引[3]，奧特弗利德·赫費書，第402頁。

[5]在自然權(quán)利的諸項內(nèi)容中，洛克特別推崇財產(chǎn)權(quán)利，認為它是自由權(quán)利和個人權(quán)利的核心。這一將財產(chǎn)權(quán)置于基本權(quán)利核心地位的觀點，反映了典型的自由資本主義時期的價值序列。

[6][德]哈貝馬斯著，汪輝譯：《公共領(lǐng)域》，載汪輝、陳燕谷主編《文化與公共性》，三聯(lián)書店1998年版，第129頁。

[5]用哈貝馬斯的話來說，是“家長、物主與‘人’的角色完全結(jié)合起來”。參見前引[6]哈貝馬斯書。

[7][英]米爾恩著，夏勇譯：《普遍道德與普遍權(quán)利》，夏勇譯，載《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第248頁。

[8]參見[美]愛德華·S·考文著，強世功譯：《美國憲法的“高級法”背景》，三聯(lián)書店1996年版，第10頁。

[9]詹姆斯·安修著，黎建飛譯：《美國憲法判例與解釋》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第172頁。

[10]前引[9]，詹姆斯·安修書，第167頁。

[11]前引[9]，詹姆斯·安修書，第158頁。

[12]前引[3]，奧特弗利德·赫費書，第405頁。

[13]轉(zhuǎn)引自[9]，詹姆斯·安修書，第148頁。

[14]轉(zhuǎn)引自[9]，詹姆斯·安修書，第148頁。

[15]轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第524頁。

[16]參見前引[9]，詹姆斯·安修書，第113-129頁。

[17][美]愛德華·S·考文著，強世功譯：《美國憲法的“高級法”背景》，三聯(lián)書店1996年版，第29頁。

[18]前引[9]，詹姆斯·安修書，第113頁。

[19]前引[8]，愛德華·S·考文書，第41頁。

[20]但是，洛克對該問題沒有給出明確的答案，他只是含糊其詞地認為，司法權(quán)有可能不得不成為裁決某一立法行為是否違反自然法的最終裁決者。在談到國家權(quán)力分立問題時，他沒有提到司法權(quán)。

[21]前引[9]，詹姆斯·安修書，第149頁。

[22][英]哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社2000年版，204頁。

[23]轉(zhuǎn)引自前引[22]，哈耶克書，第204頁。

[24]哈耶克，還認為，區(qū)分這兩類規(guī)則的一個標準是看一相法律是否能被執(zhí)行。嚴格來講，正當行為規(guī)則是不能被“貫徹”和“執(zhí)行”的，其作用只在于限定許可行動的范圍，通常也不決定一項特定的行動；它所規(guī)定的內(nèi)容是永遠未完成的，始終是一項施于所有人的常設(shè)性義務(wù)（astandingobligation）參見前引[22]哈耶克書，第202頁。

[25]參見前引[8]，愛德華·S·考文書，第6頁。

[26]前引[8]，愛德華·S·考文書，第6頁。

[27]前引[8]，愛德華·S·考文書，第7頁。

[28][前引[8]，愛德華·S·考文書，第7頁。

[29][美]卡爾·J·弗里德里希著，周勇、王麗芝譯：《超驗正義-憲政的宗教之維》，三聯(lián)書店1997年版，第91頁。

[30]這一過程主要是借助“公共領(lǐng)域”的過程而形成的。參見前引[6][哈貝馬斯書。

[31][美]查爾斯·霍頓·庫利著，洪小良等譯：《社會過程》，華夏出版社2000年版，第13頁。

[32]嚴復(fù)著：《憲法大義》，載盧云昆編選《嚴復(fù)文選：社會劇變與規(guī)范重建》，上海遠東出版社1996年版，第255頁。

[33]也有人認為，工作權(quán)這一經(jīng)濟權(quán)利最早可以追溯到法國大革命時期，許多這樣的權(quán)利也曾出現(xiàn)在美國各州的憲法中。參見前引[29]，卡爾·J·弗里德里希書，第96頁。

[34]戰(zhàn)后意大利和西德憲法都將《世界人權(quán)宣言》中所包含的絕大多數(shù)經(jīng)濟和社會權(quán)利訂入其新憲法中。

[35][英]安東尼·吉登斯著：《第三條道路：社會民主主義的復(fù)興》，北京大學(xué)出版社2000年，第115頁。

[36]參見[美]米爾頓·弗里德曼、羅斯·弗里德曼著：《自由選擇》，商務(wù)印書館1998年，第131-152頁。

[37]前引[38]，安德魯·內(nèi)森著，夏勇書，第60，61頁。

[38]參見安德魯·內(nèi)森著，黃列譯：《中國權(quán)利思想的起源》，載夏勇著：《公法》，法律出版社1999年版，第56頁。

[39][美]路易斯·亨金著：《當代中國的人權(quán)觀念：一種比較的考察》，載夏勇主編《公法》，法律出版社1999年，第98頁。

[40]15世紀，英國的“法官們自己承認國王在許多事情上憑其特權(quán)而超越于法律之上，而且這都是為了公共利益”。參見前引[8]，愛德華·S·考文書，第36-37頁。

[41][美]皮文睿著：《論權(quán)利與利益及中國權(quán)利之旨趣》，載夏勇主編《公法》，法律出版社1999年，第109頁。

[42]同上，第126頁。

[43][前引[39]，路易斯·亨金書，第96頁。

[44]前引[41]，皮文睿著，夏勇書，第118-119頁。

[45]前引[38]，安德魯·內(nèi)森著，夏勇書，第56頁。