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摘要：憲法的司法化為多數(shù)法治國(guó)家所采用，2001年8月13日，最高法院就齊玉苓案的《批復(fù)》揭開(kāi)了我國(guó)憲法司法化的序幕，為建立有中國(guó)特色的憲政制度提供了契機(jī)

關(guān)鍵詞：憲法司法化制度創(chuàng)新

憲法司法化是指憲法可以與其它法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，由專門機(jī)構(gòu)對(duì)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行違憲審查或直接作為裁判的依據(jù)。憲法司法化源于美國(guó)，著名法官馬歇爾審理的“馬伯利訴麥迪遜案”揭開(kāi)了憲法司法化的序幕，之后眾多國(guó)家紛紛仿效。目前無(wú)論在英美法系還是大陸法系國(guó)家都得到廣泛的認(rèn)同，它是世界各國(guó)普遍的做法，但我國(guó)法律對(duì)此尚無(wú)明確的規(guī)范。

2001年8月13日最高人民法院公布實(shí)施的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱批復(fù)），在中國(guó)的司法界特別是在法學(xué)理論界引起了強(qiáng)烈的反響，并引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論。事件源于1990年，山東姑娘齊玉苓參加中考后，被濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校錄取為90級(jí)財(cái)會(huì)班的委培生，但齊就讀的滕州市第八中學(xué)在收到錄取通知書(shū)后，直接將它送給了和齊同級(jí)的陳曉琪。于是陳就以齊的名義到財(cái)會(huì)班就讀，陳畢業(yè)后被分配在銀行工作，而齊因此喪失了升學(xué)的機(jī)會(huì)。直至1999年初，齊在一個(gè)偶然的場(chǎng)合才得知了事情的真相。齊一紙?jiān)V狀以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)，將被告陳曉琪、陳克政、山東濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東滕州市第八中學(xué)、山東滕州市教委告上法庭，要求上述被告賠償經(jīng)濟(jì)損失16萬(wàn)元和精神損失40萬(wàn)元。本案屬公民提起的受教育權(quán)訴訟，在現(xiàn)有的《民法通則》中雖然對(duì)公民的姓名權(quán)有規(guī)定，但對(duì)公民的受教育權(quán)卻僅在我國(guó)的憲法的第40條規(guī)定公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)，而在《民法通則》及其它部門法當(dāng)中并沒(méi)有具體的體現(xiàn)。這就涉及到憲法是否可以像其它法律法規(guī)一樣，直接進(jìn)入司法程序加以引用并做出相應(yīng)的裁判，也即所謂的“憲法司法化”。此案倍受各界關(guān)注，最高人民法院于就本案所作的《批復(fù)》中稱：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉玲依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。隨后，有關(guān)法院根據(jù)上述批復(fù)做出了判決，此案即被稱之為“憲法第一案”。

憲法不入訴訟，實(shí)際上是我國(guó)司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期形成的“作繭自縛”式的司法慣例。這種慣例緣于1955年最高法院關(guān)于在刑事判決書(shū)中不宜直接援引憲法作論罪科刑依據(jù)的批復(fù)以及最高法院于1986年關(guān)于人民法院的法律文書(shū)應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)。上述兩個(gè)批復(fù)排除了司法機(jī)關(guān)直接適用憲法的可能，因此，長(zhǎng)期以來(lái)，作為“根本大法”的憲法，未能扮演其角色而被束之高閣。在我國(guó)形成憲法司法化的觀念和制度也就無(wú)從談起。實(shí)際生活中，諸如某高中學(xué)生考上大學(xué)后因其貌不揚(yáng)或殘疾而被拒之門外的事例屢見(jiàn)不鮮。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利被侵犯了，但只要這種侵害沒(méi)有具體法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，司法就無(wú)法對(duì)之干預(yù)或過(guò)問(wèn)。筆者身為法官，也曾經(jīng)遭遇過(guò)面對(duì)當(dāng)事人的憲法權(quán)利被侵犯，而因部門法律法規(guī)沒(méi)有具體規(guī)范而只能“望法興嘆”的尷尬局面?！盁o(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”，齊玉苓案的憲法適用，對(duì)于保護(hù)公民享有憲法上的基本權(quán)利不受侵犯，無(wú)疑具有非常重大的積極意義。有專家學(xué)者認(rèn)為，最高法院于2001年8月13日所頒布的《批復(fù)》，在我國(guó)憲法史上是一個(gè)重要的里程碑，它順應(yīng)了國(guó)際社會(huì)的憲政潮流，“開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)法院通過(guò)司法審查保障憲法意義上的公民基本權(quán)利的先例，開(kāi)拓了公民憲法權(quán)利的司法救濟(jì)途徑，開(kāi)創(chuàng)了憲法直接作為中國(guó)法院裁判案件的法律依據(jù)的先河”，中國(guó)已經(jīng)開(kāi)始了憲法司法化的劃時(shí)代進(jìn)程。其重大意義可歸結(jié)為：一是以司法權(quán)的方式裁判憲法爭(zhēng)議，從而為這個(gè)社會(huì)中的某些沖突提供和平而理性的解決途徑；二是對(duì)于不合憲的具體和抽象行政行為以及立法機(jī)關(guān)的立法宣布無(wú)效，從而增進(jìn)法制的統(tǒng)一性；三是通過(guò)具體判例推進(jìn)憲政以及公民權(quán)利的擴(kuò)展。

最高法院對(duì)審理齊玉芩案的《批復(fù)》意義固然重大，但它畢竟是最高法院對(duì)地方法院審理民事案件個(gè)案的司法解釋，我們國(guó)家距離建立、擁有類似于世界法治國(guó)家比較完善的憲政制度還相當(dāng)遙遠(yuǎn)。但《批復(fù)》無(wú)疑為我國(guó)的立法界、司法界以及理論界提出了眾多的課題，并進(jìn)行相應(yīng)的制度創(chuàng)新提供了非常有利的契機(jī)。

首先，應(yīng)利用這一契機(jī)，逐步建立有中國(guó)特色的違憲審查制度。2000年頒布的《中華人民共和國(guó)立法法》設(shè)計(jì)了一些解決法律沖突的機(jī)制，其中規(guī)定了有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和公民、社會(huì)組織在認(rèn)為法規(guī)、規(guī)章與法律抵觸時(shí)，可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查要求或建議。但《立法法》實(shí)施至今，卻鮮有機(jī)關(guān)或個(gè)人向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)違憲的法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查的申請(qǐng)。所以解決法律沖突的方向和途徑就在于司法化。第一，要設(shè)立違憲審查機(jī)構(gòu)，當(dāng)前世界各國(guó)對(duì)此機(jī)構(gòu)的設(shè)置可分為四類，即由立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查、由司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查、由專門的政治機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查、由憲法法院負(fù)責(zé)違憲審查。目前我國(guó)理論界較偏向于在立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大常委會(huì)設(shè)立違憲審查委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的違憲審查。但若從“分權(quán)理論”和權(quán)力制衡的要求考慮，結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，此種模式卻有所不妥。因?yàn)椋绻扇珖?guó)人大的下設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查，對(duì)于立法方面的審查必然有“自己監(jiān)督自己”之嫌。若由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的立法模式，最高法院所作的司法解釋也是“創(chuàng)建法律”的行為，同樣也有上述弊端。由專門的政治機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查與我國(guó)的政治體制相悖，更難以施行。因此，可以借鑒目前現(xiàn)代法治國(guó)家較為普遍采用的設(shè)立憲法法院專司違憲審查的模式，該機(jī)構(gòu)超脫、獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和其它司法機(jī)關(guān)，由其專門負(fù)責(zé)對(duì)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)違憲案件的審查和審理。第二，嚴(yán)格規(guī)范憲法法院的職權(quán)，可參照有關(guān)國(guó)家的做法，憲法法院的法官由立法機(jī)關(guān)即我國(guó)的人民代表大會(huì)或其常委會(huì)選舉產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)責(zé)；同時(shí)，對(duì)于憲法法院的法官，在人數(shù)、任職、任期、薪俸、退休、考核、轉(zhuǎn)調(diào)、升遷等方面，應(yīng)以法律的形式確定，給予更加優(yōu)厚的待遇和保障。其職權(quán)通常包括：解釋法律、裁決國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限紛爭(zhēng)、審查各種法律法規(guī)和法令規(guī)章的合憲性，審理或監(jiān)督審理高級(jí)官員的案件、審查公民提起的憲法訴訟案件等。第三，規(guī)范違憲審查程序，對(duì)于違憲的標(biāo)準(zhǔn)、違憲主體、違憲案件的管轄、違憲責(zé)任等應(yīng)予以明確規(guī)定。

其次，在目前違憲機(jī)構(gòu)尚未建立起來(lái)之前，創(chuàng)立具有中國(guó)特色的“憲法判例法”。我國(guó)屬成文法國(guó)家，但是，面對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的，諸如限制婦女就業(yè)等公民的憲法權(quán)利受到侵害的事實(shí)，最高法院可以采用批復(fù)的形式，積極推動(dòng)憲法的司法化，強(qiáng)化憲法的可訴性，以訴訟的形式激活憲法文本，擴(kuò)大司法對(duì)公民的保護(hù)領(lǐng)域，通過(guò)個(gè)案來(lái)宣傳推動(dòng)，此舉不失為權(quán)宜之計(jì)。對(duì)齊玉苓案的判決結(jié)果及最高法院的《批復(fù)》就是一個(gè)完整的典型“憲法判例”，它本身就是一種法律規(guī)范，今后法官在審理類似案件時(shí)，如果符合條件，就要援用該判例作為判決的依據(jù)。對(duì)此類判例，最高法院在特定的媒體或以特定的方式公布，以此形成完整的體系，作為違憲審查和憲法訴訟案件的處理依據(jù)。

其三，立法機(jī)關(guān)加強(qiáng)立法，促進(jìn)憲法權(quán)利的司法化。在建立憲政制度之前，憲法作為根本

大法，因具有原則性而沒(méi)有具體的懲罰性或僅具弱強(qiáng)制性，所以，它對(duì)保護(hù)公民的權(quán)利是存在有缺陷的。當(dāng)前，使憲法走下“神壇”，最有效的辦法之一，就是充分發(fā)揮立法機(jī)關(guān)的作用，將憲法權(quán)利具體化，使其在相應(yīng)的部門法中得以體現(xiàn)，突出憲法權(quán)利的強(qiáng)制性及違憲制裁功能。

總之，最高法院的《批復(fù)》及“憲法第一案”的審理，為我國(guó)的“憲法司法化”創(chuàng)造了良好的開(kāi)端，可以說(shuō)，我國(guó)公民尋求憲法基本權(quán)利司法救濟(jì)的障礙已經(jīng)被清除，憲法對(duì)于公民基本權(quán)利的規(guī)定將逐步、全面地轉(zhuǎn)化為憲政的現(xiàn)實(shí)。但是，在我國(guó)應(yīng)建立什么樣的憲政制度，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題，未來(lái)的路還很長(zhǎng)，改革的進(jìn)程任重而道遠(yuǎn)，尚需要各界付出艱辛的努力。

文章參考書(shū)目：

（1）湯維建：《美國(guó)民事司法制度與民事訴訟程序》。

（2）張志銘：《也談憲法的司法化》。

（3）周菁王超：《憲法司法化散論-從我國(guó)憲法司法第一案談起》。

（4）劉武?。骸兑栽V訟激活彌合憲法鴻溝》。