導(dǎo)語(yǔ)：憲法至上原則研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

引言：

“憲法至上”是一句響亮的口號(hào)，也被認(rèn)為是憲法的一大原則。近年來(lái)，隨著“依法治國(guó)”口號(hào)地提出，隨著中國(guó)社會(huì)的進(jìn)一步開(kāi)放所帶來(lái)的外國(guó)法律思想的引進(jìn)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)規(guī)范的交易環(huán)境的現(xiàn)實(shí)的需要，越來(lái)越多的人聽(tīng)說(shuō)或者發(fā)現(xiàn)法律，尤其是被稱(chēng)為“根本大法”的憲法，作為制度的一部分，對(duì)社會(huì)的進(jìn)步似乎具有巨大的作用。人們陶醉于一個(gè)個(gè)被介紹進(jìn)來(lái)的、發(fā)生在美國(guó)的充滿(mǎn)戲劇性的憲法故事，充滿(mǎn)熱情的盼望類(lèi)似的違憲審查制度在中國(guó)確立，滿(mǎn)懷憧憬的希望能夠“感受憲法的甜滋味”。1短短的幾年時(shí)間，鼓吹“憲法至上”以及以此為基礎(chǔ)的“憲法的司法化”，已經(jīng)成為從政府到民間，從理論界到實(shí)務(wù)界共同追逐的時(shí)尚。2雖然這時(shí)尚的表現(xiàn)形式是呼吁將憲法當(dāng)作普通法律一樣被真正的作為司法機(jī)關(guān)判案的依據(jù)，是鼓吹憲法應(yīng)當(dāng)被法律化，但是，在人們對(duì)憲法文本中所充斥的美麗的承諾能夠得到實(shí)現(xiàn)這一美好場(chǎng)景熱切的期盼的時(shí)候，憲法卻已經(jīng)悄悄的被異化為宗教式的經(jīng)典而不是一部單純的法律，因?yàn)槿藗冊(cè)噲D把憲法這個(gè)他們頂禮膜拜的“信仰”的對(duì)象當(dāng)作人世間的一切行為對(duì)錯(cuò)的最終評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，真的把憲法當(dāng)作一個(gè)國(guó)家的“總章程”，用憲法來(lái)規(guī)范一切。對(duì)某個(gè)文本的信仰，是可怕的。歷史告訴我們，信仰往往是偏執(zhí)的源頭，是狹隘的基石，是思辨的墳?zāi)?，?duì)“神”的信仰如是，對(duì)憲法亦然。當(dāng)我們開(kāi)始信仰憲法的時(shí)候，沉迷于憲法美麗的文字的時(shí)候，我們所要真正追求的法治與憲政，并不一定就能如愿到來(lái)。所以，本文的目的并不打算討人喜歡，筆者就是想通過(guò)對(duì)“憲法至上”這一原則的剖析，揭開(kāi)憲法美麗外表下的真實(shí)面目，沖著人們火熱的心潑一盆冷水。

一、“憲法至上”原則的涵義

“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”。

-我自己的話(huà)

一般認(rèn)為，世界上最早的成文憲法是1787年在美國(guó)誕生《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》，3“憲法至上原則”就是在這部憲法文本中被模糊的表述出來(lái)的。該憲法第六條第二款宣稱(chēng)：“本憲法，和根據(jù)本憲法應(yīng)制定的合眾國(guó)的法律，以及根據(jù)合眾國(guó)的授權(quán)締結(jié)或應(yīng)締結(jié)的條約，應(yīng)為國(guó)家的最高法律；每一州的法官都應(yīng)受本憲法的約束，即使本憲法與任何州的憲法或法律中的任何規(guī)定相抵觸”。4這個(gè)口號(hào)存在著這樣一個(gè)問(wèn)題，即在美國(guó)的國(guó)土上，雖然憲法是當(dāng)然的最高的法律，但是國(guó)會(huì)的那些依照憲法制定的法律也是被憲法自身認(rèn)可為最高的法律。聯(lián)邦最高法院馬歇爾大法官用他在馬伯里訴麥迪遜案做出的判決提供了一個(gè)經(jīng)典的答案，在完成了被歷史學(xué)家比爾德稱(chēng)為“偉大的篡權(quán)”5這一陰謀的同時(shí)，第一次闡明了“憲法至上”的確切涵義。

首先，馬歇爾法官明確地提出了當(dāng)人們面對(duì)相抵觸的憲法和普通法律的時(shí)候的兩種選擇“若非憲法控制與之相悖的立法法律，即是立法機(jī)構(gòu)可以通過(guò)尋常法律以改變憲法”6，他認(rèn)為“在這兩種取舍之間沒(méi)有中間選擇?；蛘呤菓椃ㄊ侵辽吓c首要的法律，不可被通常手段所改變；或者他和普通立法法案處于同一水準(zhǔn)，并和其他法律一樣，可在立法機(jī)構(gòu)高興之時(shí)被更改。如果前一種選擇是正確的，那么和憲法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正確的，那么成文憲章就成了人民的荒謬企圖，去限制那些本質(zhì)上不可限制的權(quán)力”7.但是，論證憲法至上需要法律上的依據(jù)，所以，在仔細(xì)的閱讀了憲法后，馬歇爾法官指出，“還值得觀察的是，再宣布什么是國(guó)土的最高法律時(shí)，[憲法]首先提到了憲法本身；并且不是合眾國(guó)的一般法律，而是根據(jù)憲法制訂的法律，才具有那樣的地位。因此，合眾國(guó)憲法的特殊表述肯定和加強(qiáng)了所有成文憲法的基本原理，即和憲法抵觸的法律是無(wú)效的8；并且和其他部門(mén)一樣，法院也受到那部文件的約束”。9就這樣，馬歇爾法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”這樣的邏輯，牽強(qiáng)的解釋或者說(shuō)修改了合眾國(guó)《憲法》第六條第二款。

無(wú)論如何，憲法和普通法律（即使它是依照憲法制訂的法律）的關(guān)系被確定了，即因?yàn)閼椃ㄊ鞘紫缺惶岬降?，所以憲法高于普通法律?0普通法律同憲法相抵觸的無(wú)效。

此后，世界上絕大多數(shù)國(guó)家，一旦制憲，便必定要省去向馬歇爾法官這樣的人物的麻煩，在憲法文本中直接宣布“憲法至上”，任何機(jī)關(guān)都不得對(duì)抗憲法，違反憲法的法律不是法律云云。晚近制定的1982年中國(guó)憲法，就在其序言中宣稱(chēng)，“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”這被認(rèn)為是在實(shí)質(zhì)上確立了“憲法至上”原則。11

如果我們總結(jié)馬歇爾法官的判決和中華人民共和國(guó)憲法的序言，我們可以得出一個(gè)“憲法至上”原則的確切的含義，即：憲法具有最高的效力，當(dāng)任何主體的行為或者任何規(guī)范性文件同憲法相沖突的時(shí)候，該行為或者文件都不能認(rèn)為是“合法”的。所以，從本質(zhì)上來(lái)講，憲法至上原則就是一個(gè)由立憲者或者別有用心的人士設(shè)計(jì)的一套沖突的解決規(guī)則，其目的，就是為了維護(hù)他們的工具-“憲法”的權(quán)威。

二、“憲法至上”原則的理論基礎(chǔ)

憲法之所以可以的說(shuō)自己是至上的，是因?yàn)椤叭嗣裰鳈?quán)”理論是可以作為其至上性的基礎(chǔ)。

（一）主權(quán)的概念

“主權(quán)”是法國(guó)人博丹（JEANBODIN）在其名著《論共和國(guó)》（SixBooksofCommonwealth）中提出的一個(gè)概念，即：“主權(quán)是一個(gè)共和國(guó)中既定的完全并且是永久的權(quán)力”（SOVEREIGNTYisthatabsoluteandperpetualpowervestedinacommonwealth），12“完全”與“永久”這兩個(gè)詞使主權(quán)被定義為真正的最高的權(quán)力。因?yàn)樵谝粋€(gè)國(guó)家，如果一個(gè)權(quán)力不是完全的權(quán)力，而只是一部分的權(quán)力，那么在這個(gè)權(quán)力之外便必定有其它的和它地位平等的權(quán)力，該權(quán)力就不能說(shuō)是最高的權(quán)力。而當(dāng)一個(gè)權(quán)力是有期限的時(shí)候，即使行使權(quán)力者的權(quán)力在空間上的范圍可以籠罩全國(guó)，無(wú)出其右者，但是一旦事件結(jié)束，行使權(quán)力者喪失了這種權(quán)力，變成了和他統(tǒng)治之下的人民相同的人，這種權(quán)力也不能被認(rèn)為是最高的。一旦完全與永久相結(jié)合，這個(gè)權(quán)力變成為至高無(wú)上的權(quán)力，也就自然沒(méi)有任何法律可以限制之。

主權(quán)的歸屬問(wèn)題，理論家們以其立場(chǎng)，提出了各種解說(shuō)，歸納起來(lái)無(wú)非兩種，即，或者主權(quán)屬于某個(gè)實(shí)際的主體，例如國(guó)王或者議會(huì)，或者，主權(quán)屬于某個(gè)抽象的主體，比方說(shuō)國(guó)民、人民、或者被看作法人的國(guó)家。

（二）不存在“憲法至上”原則的情形

當(dāng)主權(quán)屬于一個(gè)實(shí)在的特定的主體的時(shí)候，憲法至上是找不到根據(jù)的。

在專(zhuān)職君主統(tǒng)治的國(guó)家，主權(quán)屬于君主個(gè)人（當(dāng)然是活著的君主）。很少有哪個(gè)君主國(guó)家會(huì)制定一部憲法，即使有君主依據(jù)其立法權(quán)，制定一部憲法，這部憲法也不能說(shuō)是至上的，君主制定的其他的法律也是君主行使主權(quán)的表現(xiàn)，是主權(quán)者意志的體現(xiàn)，君

主制定的法律不違背在先的憲法，只是說(shuō)君主并不想違背自己或者其祖先的意志，不想不等于不能，或者即使真的君主不能或者不敢，那也只是政治上的原因而非法律上的原因，在法律上，主權(quán)屬于個(gè)人的時(shí)候，不可能有所謂的憲法至上。光榮革命后的英國(guó)，奉行議會(huì)主權(quán)的原則，主權(quán)屬于當(dāng)前的議會(huì)，因此，“英國(guó)法律不承認(rèn)，任何團(tuán)體或個(gè)人擁有推翻或廢止議會(huì)立法的權(quán)力”。13依據(jù)這一原則，當(dāng)前的議會(huì)的權(quán)力自然應(yīng)當(dāng)是不受限制的。過(guò)去的議會(huì)的行為不能約束當(dāng)前的議會(huì)，如果允許一部成文的法律為至上的法律，同英國(guó)的議會(huì)的立法相抵觸的時(shí)候以這部法律為準(zhǔn)的話(huà)，那么就等于限制了當(dāng)前的議會(huì)的權(quán)力，也就等于否定了當(dāng)前的議會(huì)是主權(quán)者。因此，在英國(guó)，“議會(huì)沒(méi)有辦法通過(guò)一部不允許修改的法律，也不可能通過(guò)一部只可在一定條件下才可修改的法律”14，這與中國(guó)傳統(tǒng)中的“祖宗成法，萬(wàn)世不易”大不相同15.可見(jiàn)，在議會(huì)主權(quán)的英國(guó)是容不得憲法至上這一原則的。雖然英國(guó)法學(xué)家韋德說(shuō)，“議會(huì)主權(quán)在英國(guó)所產(chǎn)生的一個(gè)后果是該國(guó)無(wú)憲法保障”，16但是事實(shí)上英國(guó)能夠維持法治和基本人權(quán)幾百年不變，成為世界上一流的國(guó)家，就并非依靠某種法律文本或理論（比方說(shuō)憲法和“憲法至上”原則的庇護(hù)），而是依靠人民的“極強(qiáng)的尊重法律與現(xiàn)存秩序的精神”17，依靠的是偉大的傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)的力量，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過(guò)任何一部憲法文本。

（三）“人民主權(quán)”理論下的“憲法至上”

“憲法至上”更多的是一個(gè)在“人民主權(quán)”理論下的提法。人民是一個(gè)整體性的概念，所以，每個(gè)人都是人民的一分子，沒(méi)有哪個(gè)人或者哪個(gè)小群體可以僭稱(chēng)自己就是整體的人民。因此在認(rèn)同人民主權(quán)的國(guó)家，總統(tǒng)也好，議會(huì)也好，法院也好，都不可能被看作具有最高權(quán)力的主權(quán)者，從法律上來(lái)講，他們是要受到被認(rèn)為是主權(quán)者的人民全體的支配的，只有人民才有無(wú)限的權(quán)力。所以，很多國(guó)家在制定憲法的時(shí)候，一定要專(zhuān)門(mén)成立一個(gè)專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)，比方說(shuō)什么制憲會(huì)議、國(guó)民大會(huì)、全國(guó)人民代表大會(huì)。這些機(jī)構(gòu)在制定的憲法的時(shí)候，都會(huì)強(qiáng)調(diào)自己是人民的代表，他們制定的憲法反映的是作為主權(quán)者的人民的意志。從法律上說(shuō)，既然這些機(jī)構(gòu)是由人民派出的代表為立憲而組成，從這些機(jī)構(gòu)產(chǎn)生出的憲法自然也可以在法律上說(shuō)是人民的意志。而其他的法律都是后來(lái)依據(jù)憲法選出的議會(huì)制定出來(lái)的，此前人民的意志已經(jīng)在憲法中聲明議會(huì)的法律不能違背憲法，違背憲法即屬無(wú)效，除非主權(quán)者-人民選出新的制憲會(huì)議，修改憲法。

但是，憲法本質(zhì)上是政治法，如果離開(kāi)了政治來(lái)談?wù)搼椃?，就如同是離開(kāi)了現(xiàn)實(shí)而談?wù)摾碚?，都是危險(xiǎn)的。法律理論固然冠冕堂皇，但是政治現(xiàn)實(shí)卻總可以給法律理論響亮的耳光。

“人民主權(quán)”理論是美好同是又是現(xiàn)實(shí)中永遠(yuǎn)無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)的，這是因?yàn)槿嗣裰鳈?quán)把主權(quán)給了虛擬的“人民”這個(gè)群體而不是某個(gè)有形的實(shí)體。正因?yàn)槿绱耍嗣裥惺怪鳈?quán)才必須要依靠他們選舉出的人。雖然的原則總是要求人依照被人的意志為法律行為，但是作為人民的人治理國(guó)家的那些人，并非是神而是普普通通的“靠不住的”人，在制憲的時(shí)候，在修憲的時(shí)候卻必定會(huì)為了自己的利益而動(dòng)腦筋。

美國(guó)歷史學(xué)家比爾德曾經(jīng)通過(guò)細(xì)密的調(diào)查研究和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评恚贸隽嗣绹?guó)憲法是漢密爾頓等各個(gè)利益集團(tuán)的代表為了讓自己的利益最大化而假借人民的名義的產(chǎn)物，18而1999年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)更是發(fā)生了“國(guó)民大會(huì)”通過(guò)修改“憲法”赤裸裸的延長(zhǎng)自己任期的國(guó)民大會(huì)“自肥案”，以至于司法院大法官會(huì)議不得不被要求進(jìn)行違憲審查，并且最終宣布該修正案因?yàn)椴环稀皯椃ā钡木瘢虼诉`反“憲法”而無(wú)效，從而形成了“違反憲法原則的憲法修正案依然無(wú)效的”經(jīng)典判例19.所以，作為主權(quán)的君主制定的憲法，必定體現(xiàn)了君主的意志，而號(hào)稱(chēng)是反映了人民的意志的憲法，卻未必真的是主權(quán)者的意志的完全的反映，它只是通過(guò)一部分被選舉出的精英的加工，在間接的不完全的反映了人民的意志的同時(shí)添加進(jìn)去了他們的利益。也難怪每一部憲法都會(huì)強(qiáng)調(diào)自己至高無(wú)上，與它沖突的法律一定無(wú)效了。這無(wú)非就是為了保護(hù)立憲者所代表的利益。

當(dāng)然，承認(rèn)人民主權(quán)理論的國(guó)家，必定是因?yàn)檫@個(gè)國(guó)家沒(méi)有足夠強(qiáng)大的強(qiáng)權(quán)者而是存在勢(shì)均力敵的利益集團(tuán)，能被寫(xiě)入憲法的利益，自然是這些集團(tuán)都能夠接受的利益，相對(duì)而言，這種憲法還是具有民主性的。

總而言之，憲法并不必然就代表著正義。憲法至上縱然在理論上可以找到“人民主權(quán)”作為依據(jù)，但是虛幻的人民主權(quán)并不能掩蓋有權(quán)力立憲的部分利益集團(tuán)的利用憲法實(shí)現(xiàn)其利益的現(xiàn)實(shí)。

三、憲法vs私法-憲法何以至上

用“馬克思主義法學(xué)”慣用的階級(jí)分析的方法我們固然可以指出被人們所“信仰”的憲法并沒(méi)有什么道德上的可以至上的資本，但是沒(méi)有哪個(gè)人是站在階級(jí)之外的，如果一部憲法得制定正好就是為了自己所屬的集團(tuán)的利益（比方說(shuō)中國(guó)現(xiàn)行的憲法，就是為了絕大多數(shù)中國(guó)人的利益而制定的），那這部憲法就當(dāng)然的被信仰，當(dāng)然的至上么？即使在這種情況下，即使我們不考慮憲法背后的利益，而是純粹的從法律角度來(lái)分析，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，憲法至上的結(jié)論也并不是那么容易得出來(lái)的。

（一）被發(fā)現(xiàn)的私法與被發(fā)明的憲法

一般認(rèn)為，憲法屬于公法的范疇。有關(guān)公法和私法的理論可以上溯到古羅馬時(shí)代，據(jù)《學(xué)說(shuō)匯纂》記載，羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“公法是關(guān)于羅馬國(guó)家的法律，私法是關(guān)于個(gè)人利益的法律”，20這種將法律區(qū)分為公法和私法的做法，在大陸法系國(guó)家流行了數(shù)百年，“幾乎成了一個(gè)自明的真理”。21但是，1949年之后的中國(guó)法學(xué)，長(zhǎng)期以來(lái)是否認(rèn)公法和私法的劃分的，其理由不外有二，“第一，認(rèn)為公私法的劃分掩蓋了法律的階級(jí)本質(zhì)，第二，認(rèn)為列寧曾反對(duì)公私法的劃分”22.事實(shí)上，公私法的劃分并沒(méi)有掩蓋法律的階級(jí)本質(zhì)，而是準(zhǔn)確地反映了法律的階級(jí)性質(zhì)，或者說(shuō)，法律背后的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。因?yàn)橹挥性谝粋€(gè)存在著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)，我們才能劃分出公法或者私法。在我看來(lái)，烏爾比安的公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是他對(duì)當(dāng)時(shí)法律運(yùn)作的觀察的結(jié)果，而并沒(méi)有反映出公法和私法的本質(zhì)的差別。私法和公法的根本差別，在于其形成過(guò)程的不同。

雖然學(xué)者們對(duì)法律的概念是什么這個(gè)問(wèn)題從來(lái)沒(méi)有得出過(guò)一個(gè)統(tǒng)一的而且似乎永遠(yuǎn)不能也沒(méi)有必要得出一個(gè)統(tǒng)一答案，但是大多數(shù)學(xué)者們都認(rèn)可法律是一種調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范，法律的存在的價(jià)值之一便是確定一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。

哈耶克認(rèn)為，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態(tài)，其間，無(wú)數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關(guān)系是極為密切的，所以我們可以從我們對(duì)整體中的某個(gè)空間部分或某個(gè)時(shí)間部分（somespatialortemporalpart）所作的了解中學(xué)會(huì)對(duì)其余部分做出正確的預(yù)期，或者至少是學(xué)會(huì)做出頗有希望被證明為正確的預(yù)期?！?3任何一個(gè)社會(huì)，都會(huì)存在著某種秩序，即使是一個(gè)表面上看起來(lái)混亂的社會(huì)也是如此。24秩序的形成，許多人想當(dāng)然的認(rèn)為“是某個(gè)具有思考能力的心智設(shè)計(jì)出來(lái)的”，25某些秩序或許如此，但是更大多數(shù)情況下，秩序是無(wú)法被少數(shù)的幾個(gè)精英設(shè)計(jì)出來(lái)的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序便是如此，它被哈耶克稱(chēng)為“自生自發(fā)的秩序（spontaneousorder）”。“自生自發(fā)的秩序”這一概念，被哈耶克解釋得頗為復(fù)雜，26但是它并難于理解，通過(guò)對(duì)日常生活和對(duì)自然界的觀察，我們就可以同哈耶克一樣，發(fā)現(xiàn)在身邊自生自發(fā)出的秩序。例如，北京大學(xué)圖書(shū)館3樓的自習(xí)室，便有著被人們默默遵守的自生自發(fā)的秩序，某位北大法學(xué)院學(xué)生在一篇法律社會(huì)學(xué)論文中，生動(dòng)的描述了這個(gè)秩序：

“當(dāng)一個(gè)準(zhǔn)備自習(xí)且沒(méi)有占座的學(xué)生進(jìn)入一座教學(xué)樓后，他首先要看一下課程表，以排除正在上課的教室；之后他會(huì)進(jìn)入剩下的教室中的一個(gè)，當(dāng)看到教室里所有的座位上都擺放著書(shū)本或坐著人時(shí)，他就會(huì)離開(kāi)這間教室而尋找下一個(gè)目標(biāo)；在重復(fù)了若干次這樣的過(guò)程后，他會(huì)找到一個(gè)空座位坐下來(lái)，開(kāi)始自習(xí)。這個(gè)行為模式在北大校園內(nèi)每天都要被重復(fù)無(wú)數(shù)次，占座用的書(shū)本在很大程度上起到了一種標(biāo)示作用，它給了每個(gè)正在尋找座位的人一個(gè)十分明確的信息：這個(gè)位子不能坐。在這些信息的綜合作用下，尋找座位的人可以順利地找到一個(gè)可用的座位，而不會(huì)引發(fā)沖突。從這個(gè)意義上講，占座的規(guī)則在整個(gè)自習(xí)秩序的良好運(yùn)轉(zhuǎn)中起到了十分重要的作用，人們對(duì)它的遵循形成了一種”自生自發(fā)秩序“（spontaneousorder），在這一秩序下人們的行動(dòng)有著正確的預(yù)期。對(duì)一個(gè)在沒(méi)有空座位的情況下使用別人座位的使用者來(lái)說(shuō)，他清楚地知道，一旦占座者出現(xiàn)，他就要離開(kāi)；而對(duì)一個(gè)占座者來(lái)說(shuō)，他不必?fù)?dān)心在午休或吃飯的時(shí)候，自己的座位會(huì)被人搶走。我把這種由對(duì)占座規(guī)則的普遍遵循而獲致的秩序稱(chēng)為”占座秩序“。27這種規(guī)則絕非哪個(gè)擁有權(quán)力者的創(chuàng)造，而正是所有圖書(shū)館的使用者長(zhǎng)期以來(lái)默默的行動(dòng)所自發(fā)形成的”。

私法，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的守護(hù)者或者說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的一部分，就是這樣自發(fā)的生長(zhǎng)出來(lái)的。套用哈耶克的語(yǔ)法，私法是“自生自發(fā)的法”。私法規(guī)范的形成，源于人們長(zhǎng)期的交往，在社會(huì)出現(xiàn)明確分工的條件下，沒(méi)有哪一個(gè)個(gè)體可以自給自足，所以，交易成為人們生存的必需，沒(méi)有規(guī)則的交易，無(wú)法長(zhǎng)久的維持。歷史研究表明，在國(guó)家，成文法誕生之前，交易就已經(jīng)非常繁榮了，確保交易秩序的規(guī)則，無(wú)疑便是交易習(xí)慣，這些習(xí)慣，是人們?cè)谝淮未蔚慕灰字?，如同淘金般的從無(wú)數(shù)種交易方式中挑選那些交易成本最低，最有保障的交易方式，然后又通過(guò)無(wú)數(shù)人的實(shí)踐，進(jìn)一步改進(jìn)這些交易方式，傳播這些交易方式，達(dá)到了一種所謂的“內(nèi)部建立的平衡”，28終于形成了交易習(xí)慣。成文的私法典，實(shí)際上是國(guó)家開(kāi)始關(guān)注市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易的結(jié)果，是法學(xué)家對(duì)這些交易習(xí)慣的總結(jié)。國(guó)家認(rèn)為它有責(zé)任維持市民社會(huì)的交易的秩序以維持自身的繁榮和統(tǒng)治的正當(dāng)性，但是現(xiàn)有的不成文的習(xí)慣所維持的秩序卻是脆弱的，它總是會(huì)被外來(lái)者或者一些不守規(guī)矩的人所破壞29，所以制定出規(guī)范的法典具有莫大的降低交易成本，維護(hù)交易秩序的價(jià)值。但是，重新創(chuàng)造一套與現(xiàn)有規(guī)范相悖的規(guī)范無(wú)疑是成本巨大的荒謬的想法30，所以被國(guó)家所雇用的法學(xué)家們的策略是總結(jié)現(xiàn)有的習(xí)慣，然后通過(guò)立法將這些習(xí)慣固定來(lái)，并用國(guó)家特有的力量保證所有人遵守這些被固定的秩序。于是，法典誕生了。這樣的民法典絕對(duì)不是法學(xué)家們這個(gè)精英群體的發(fā)明，而只能說(shuō)是他們的發(fā)現(xiàn)，他們發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)有的習(xí)慣，這些習(xí)慣是最優(yōu)的（否則就會(huì)被人們拋棄），他們采納了這些習(xí)慣，用精練嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼Z(yǔ)言重新敘述了這些習(xí)慣?？梢哉f(shuō)，無(wú)論多么偉大的私法學(xué)家，都無(wú)法成為偉大的創(chuàng)造者，終其一生，他的使命，也僅僅是在前人的發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，解釋現(xiàn)成的規(guī)則，從文字上完善現(xiàn)成的規(guī)則，當(dāng)然，能夠做到這一點(diǎn)，已經(jīng)非常不易。而這被發(fā)現(xiàn)的私法卻也因此有著強(qiáng)大的生命力，除非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身發(fā)生了巨大的變化。

交易規(guī)則沒(méi)有辦法被少數(shù)幾個(gè)人發(fā)明，政治制度卻可以，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)，政治不過(guò)不是少數(shù)幾個(gè)人的事情。所以，與私法不同，作為公法的憲法，是被發(fā)明出來(lái)。

歷史上主要的幾部憲法的誕生，都是和革命聯(lián)系在一起的31.革命是對(duì)舊制度的摧毀和對(duì)對(duì)新制度的構(gòu)建，革命之后的憲法，是憑空搭起的樓閣，拼湊起這個(gè)樓閣的大部分建筑材料，并不都是來(lái)自本國(guó)的實(shí)踐，更多的是來(lái)自先哲的設(shè)計(jì)，來(lái)自對(duì)別的國(guó)家的制度的艷羨后的模仿。美國(guó)憲法就是他們模仿的對(duì)象。在某種程度上。美國(guó)憲法不能算是被“發(fā)明”出來(lái)的，雖然它的誕生離不開(kāi)以漢密爾頓為代表精英們的鼓吹，它的內(nèi)容也十分精密，絕非粗糙的習(xí)慣可以相比的，但是美國(guó)憲法所描述的政治運(yùn)行模式，卻是在它制定之前，便一直有條不紊的運(yùn)轉(zhuǎn)著。美國(guó)憲法的制定者，在除了聯(lián)邦與州之間的關(guān)系上做了并不算成功的設(shè)計(jì)外32，他們對(duì)其他的制度的安排，不過(guò)是對(duì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)可。由于特殊的歷史和地理原因，早在數(shù)個(gè)世紀(jì)之前，英國(guó)的貴族們就在和國(guó)王博弈，討價(jià)還價(jià)，取得一項(xiàng)項(xiàng)權(quán)利；早在數(shù)個(gè)世紀(jì)之前，英國(guó)的法官就可以說(shuō)司法的領(lǐng)域國(guó)王不應(yīng)該干預(yù)。美國(guó)憲法的主要原則，在英國(guó)，或者至遲在北美殖民時(shí)期，就已經(jīng)為人們所津津樂(lè)道并且親自實(shí)踐了。可以說(shuō)美國(guó)的憲法，也是如私法般自生自發(fā)的法?？上?，美國(guó)的例子只發(fā)生在少數(shù)幾個(gè)國(guó)家，更多的國(guó)家的憲法，還是被那些認(rèn)可美國(guó)憲法政治理念的精英分子發(fā)明的。

美國(guó)憲法所貫穿的英美人民實(shí)踐了數(shù)百年的那些原則，被其他國(guó)家的精英所認(rèn)同并視為理想33，是他們發(fā)明憲法時(shí)候的依據(jù)，因此，許多國(guó)家的立憲者在制定憲法的時(shí)候，多多少少都“拿來(lái)”了美國(guó)憲法的內(nèi)容。可以說(shuō)，在大多數(shù)國(guó)家尤其是那些后進(jìn)國(guó)家，憲法所包含的思想，是人們的愿望，是人們希望化為現(xiàn)實(shí)的東西，而不是現(xiàn)實(shí)本身。

總的來(lái)說(shuō)，私法是先有自然生長(zhǎng)出的規(guī)則，后有了立法者們的發(fā)現(xiàn)；憲法則是先有了政治觀念，后有了文本的規(guī)則。私法是用現(xiàn)實(shí)鑄造文本，憲法是用文本改變現(xiàn)實(shí)。私法是“被發(fā)現(xiàn)的法”，憲法是“被發(fā)明的法”。

分析到這里，我們就會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，這樣的被發(fā)明出的憲法相對(duì)于被發(fā)現(xiàn)的私法，真的就至上么？如果答案為是，那也就是說(shuō)，依據(jù)人們的理想所產(chǎn)生的規(guī)則，要比從現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生出的規(guī)則要高貴，當(dāng)現(xiàn)實(shí)和理想相抵觸的時(shí)候，現(xiàn)實(shí)要讓位于理想。推到這里，理性的人，不免的就要猶豫了。因?yàn)?，人?lèi)的歷史，在某種意義上，是一部人類(lèi)自不量力的歷史。在某些年月里，人類(lèi)對(duì)自己斷然沒(méi)有信心，不相信自己的力量可以擊敗自己所面對(duì)的困難，而把希望寄托在無(wú)意義的禱告上，而更多的時(shí)候，人類(lèi)對(duì)自己的力量充滿(mǎn)著樂(lè)觀主義情緒，相信人定勝天，相信理性的計(jì)劃可以應(yīng)對(duì)任何困難，可以改造整個(gè)自然界和自己的社會(huì)。而事實(shí)是，每當(dāng)人類(lèi)試圖為社會(huì)設(shè)計(jì)一個(gè)理想的方案的時(shí)候，人類(lèi)總會(huì)被社會(huì)所打敗。當(dāng)人類(lèi)建設(shè)天堂的夢(mèng)碎后，人類(lèi)總會(huì)發(fā)現(xiàn)，自己已經(jīng)把自己生活的世界變成地獄。就這樣，王莽使中原變成了殺戮戰(zhàn)場(chǎng)，波爾布特給柬埔寨留下了無(wú)數(shù)冤魂。試圖讓充滿(mǎn)理想的憲法對(duì)抗自生自發(fā)的有著強(qiáng)大生命力的私法，是危險(xiǎn)的。既然人們沒(méi)有力量發(fā)明一套私法規(guī)則，憑什么被發(fā)明出的幾條干癟的憲法規(guī)定就可以讓活的私法俯首稱(chēng)臣。憲法憑什么至上？

（二）近代憲法是如何至上的

如果不算修正案的話(huà)，作為近代憲法的代表的美國(guó)憲法一共有七條。這部憲法的第一條至四條規(guī)范的全部是國(guó)家最重要的機(jī)關(guān)的職權(quán)以及相互的關(guān)系（聯(lián)邦政府三個(gè)分支之間的關(guān)系以及聯(lián)邦同州之間的關(guān)系），第五條規(guī)定的是憲法如何修改，第六條規(guī)定的是一些有關(guān)新舊政府的債權(quán)債務(wù)之繼承，憲法和依憲法制定的法律，對(duì)外簽訂的條約的效力和官員宣誓這樣的問(wèn)題，第七條，也是最后一條，則是所有制憲者的簽名。而美國(guó)憲法的二十六條修正案，則主要規(guī)定的是公民的權(quán)利以及有關(guān)7條正文的補(bǔ)充，修改之類(lèi)的問(wèn)題。

總的來(lái)說(shuō)，這部憲法規(guī)定了三部分內(nèi)容：

第一，公民的基本權(quán)利和義務(wù)；

第二，國(guó)家最重要的機(jī)關(guān)的組織職權(quán)及其相互關(guān)系；

第三，憲法的修改。

從這三部分內(nèi)容來(lái)看，美國(guó)憲法是規(guī)范政府權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間關(guān)系的法。在涉及到政府和個(gè)人關(guān)系的時(shí)候，憲法的表述往往是，政府（議會(huì)、行政機(jī)關(guān)……）不得如何行事。也就是，消極的政府，消極的自由34.憲法成了一扇屏障，將私人生活同政府的權(quán)力隔絕開(kāi)。私法所規(guī)范的是私人的生活，因此，重心在政府與公民關(guān)系上的憲法與私法并無(wú)“交集”，也就沒(méi)有發(fā)生沖突的可能。

更重要的是，雖然早期的憲法多為革命（或者其他什么變動(dòng)）的產(chǎn)物，但是產(chǎn)生了憲法的那些革命并非是對(duì)舊制度的一概的破壞。立憲者雖然大多把自己的政治理想傾注在憲法文本中，而且這些政治理想相對(duì)于革命（或者其他什么變動(dòng)）之前的政治體制來(lái)講，是具有革命性的，但是，這些立憲者的理想也就僅僅停留在政治上而已，他們自身往往就是產(chǎn)生私法的土壤-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的中堅(jiān)力量，35他們是完全認(rèn)同或者竭力的想發(fā)揚(yáng)光大那些已經(jīng)存在的私法的原則的。所以，即使他們制定的憲法想要對(duì)私法保護(hù)的領(lǐng)域說(shuō)三道四的話(huà)，那也不過(guò)是口號(hào)似的宣稱(chēng)“契約自由”，“所有權(quán)不可侵犯”，是用憲法來(lái)確認(rèn)市民社會(huì)的獨(dú)立性與不被政府干涉性。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，制定憲法的直接原因多為資產(chǎn)階級(jí)的革命或者改良，領(lǐng)導(dǎo)者多為資產(chǎn)階級(jí)的代表，他們制定的憲法，不可能在內(nèi)容上否定也已在先存在的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)或者說(shuō)資本主義社會(huì)特有的，被立憲者視為當(dāng)然正義的私法的原則與規(guī)則。

總之，以美國(guó)憲法為代表的近代憲法，其根本價(jià)值觀同在先的已經(jīng)存在的生長(zhǎng)的私法并無(wú)不同，且著眼點(diǎn)在于限制政府權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利，并不涉足私法自治的領(lǐng)域，因此不大可能同私法規(guī)則發(fā)生直接的沖突。

在這樣的情況下，“憲法至上”原則是有范圍的至上，它針對(duì)的情形非常集中。可能同憲法發(fā)生沖突的法，就是那些由政府在制憲之后的數(shù)百年中，為了統(tǒng)治的需要，為了某種特定的目的而“發(fā)明”出來(lái)的法，或者在編纂被發(fā)現(xiàn)的規(guī)則的時(shí)候扭曲了這些規(guī)則原初的精神而制造的法36.這樣的法所規(guī)范的當(dāng)事人眾多有政府作為一方，同完全自發(fā)的私法在性質(zhì)上大不相同。而這些“被發(fā)明”的法可能出于精英們某些他們所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民眾的短視和非理性的要求，而故意的同在先的憲法所確立的立國(guó)的根本原則相違背。這個(gè)時(shí)候如果“憲法至上”原則沒(méi)有被確立或者得不到保障，那么憲法就等于被修改了。立國(guó)之本一旦動(dòng)搖，政府的權(quán)力一旦喪失控權(quán)憲法的約束，那么強(qiáng)大的“利維坦”必然不會(huì)給自生自發(fā)的私法留下什么生存的空間。所以，“被發(fā)現(xiàn)的”私法同“被發(fā)明的”憲法是唇亡齒寒的關(guān)系，它們是一根藤上的螞蚱。

（三）現(xiàn)代資本主義憲法是如何至上的

“被發(fā)明的”憲法和“被發(fā)現(xiàn)”的私法的碰撞，是現(xiàn)代資本主義憲法理論發(fā)展的結(jié)果，而現(xiàn)代憲法理論，在很大程度上受到了社會(huì)主義思潮的巨大影響，是對(duì)近代自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家所表現(xiàn)出來(lái)的諸多缺陷的反動(dòng)。

近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的憲法的缺陷主要有以下兩點(diǎn)：

首先，“近代立憲主義型市民憲法下，在選舉法、民法、刑法等許多領(lǐng)域，女性都受到歧視，國(guó)民半數(shù)的人權(quán)受到了全面或部分限制”37.這實(shí)際上是受私法影響的結(jié)果。婦女在絕大多數(shù)文明中都被或多或少的限制和剝奪了民事行為能力，婦女是作為男性的附庸和財(cái)產(chǎn)而存在的，查士丁尼皇帝就向男性公民們宣告“你和你妻子所生的子女是處于你權(quán)力下的”，38這種家長(zhǎng)制在東西方社會(huì)都長(zhǎng)期的存在，成為傳統(tǒng)的一部分。

其次，近代憲法對(duì)市民社會(huì)的消極的不干預(yù)，使得市民社會(huì)的私法處于絕對(duì)的統(tǒng)治地位，意思自治原則被濫用，甚至可以“通過(guò)契約限制他人的人權(quán)”39，夜警國(guó)家對(duì)明顯的社會(huì)不公正，對(duì)過(guò)度的剝削和壓榨或者束手無(wú)策，或者干脆放任不管。

正因?yàn)槿绱?，伴隨著憲法現(xiàn)代化40的，是常年的階級(jí)斗爭(zhēng)和與之相伴隨的社會(huì)主義憲法理論的興起。

大多數(shù)較發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家，雖然也都經(jīng)歷過(guò)烈度不同的要求社會(huì)主義的革命，41與俄國(guó)、中國(guó)不同的是，這些國(guó)家的人民沒(méi)有選擇走前者的社會(huì)主義道路，而是選擇了吸收社會(huì)主義理論中他們認(rèn)為有益于社會(huì)發(fā)展的元素，對(duì)近代憲法進(jìn)行了改造，發(fā)展出了現(xiàn)代憲法?，F(xiàn)代憲法最大的特點(diǎn)是限制私法自治，引進(jìn)“社會(huì)權(quán)”的概念。

魏瑪憲法就強(qiáng)調(diào)，“經(jīng)濟(jì)生活的秩序，以確保每個(gè)人過(guò)這真正人的生活為目的，必須適用正義的原則。每個(gè)人經(jīng)濟(jì)上的自由在此界限內(nèi)受到保障”（第151條第1款），42也就是說(shuō)，私法的最核心原則-意思自治原則被相對(duì)化，并且，當(dāng)事人在作出意思表示，達(dá)成契約的時(shí)候，還必須考慮國(guó)家認(rèn)為是正義的一些規(guī)范，比方說(shuō)勞工的保護(hù)，最低工資，不得歧視等等?，F(xiàn)代憲法的著眼點(diǎn)，不再是僅僅政府視為假想敵，簡(jiǎn)單的控制政府的權(quán)力，而是在控制政府權(quán)力，而是同時(shí)限制市民社會(huì)中處于強(qiáng)勢(shì)的群體一體納入限制的對(duì)象。這事實(shí)上也確實(shí)是一個(gè)進(jìn)步，因?yàn)?，市?chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定的程度，必定有一些優(yōu)勢(shì)的主體控制著“富可敵國(guó)”的資源，他們同普通的工人和小資產(chǎn)者的力量對(duì)比極為懸殊，這兩個(gè)群體之間的交易，很難被人們相信是平等的，如果不從法律上給強(qiáng)大者戴上鐐銬，那么弱勢(shì)的群體的基本權(quán)利都可能在“契約自由”的旗號(hào)下被剝奪殆盡，階級(jí)斗爭(zhēng)也將因此而激化，原本穩(wěn)定的社會(huì)將為人民革命的暴風(fēng)雨所掃蕩。

“社會(huì)權(quán)”也可被稱(chēng)為是積極的權(quán)利，它是對(duì)傳統(tǒng)消極自由的徹底顛覆。社會(huì)弱勢(shì)群體承認(rèn)了自己在經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中的失敗，不再相信單靠自己個(gè)人的力量可以取得基本的生存和發(fā)展的物質(zhì)條件，轉(zhuǎn)而求諸于國(guó)家施加干預(yù)。他們不再要求政府遠(yuǎn)離人民的生活，而是要求政府給他們提供一定程度的物質(zhì)支持。社會(huì)主義理論許諾社會(huì)主義國(guó)家將給人民提供他們所需要的一切，相應(yīng)的受社會(huì)主義理論影響的現(xiàn)代憲法做出承諾：國(guó)家保障公民勞動(dòng)的權(quán)利、休息的權(quán)利，國(guó)家提供免費(fèi)的教育，國(guó)家對(duì)失業(yè)者加以救濟(jì)，國(guó)家保護(hù)婦女、兒童、老年人、殘疾人和少數(shù)民族這些弱勢(shì)群體的特殊利益?！吧鐣?huì)權(quán)”的實(shí)質(zhì)固然有督促政府努力為社會(huì)利益服務(wù)的意思，但是由于這一切都不可能有硬性的標(biāo)準(zhǔn)，這一切都需要發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)和高額的財(cái)政收入作為依托，所以它更多扮演著政府的統(tǒng)治的溫情脈脈的面紗的角色，更具有理想主義的色彩。

現(xiàn)代資本主義國(guó)家的憲法就這樣主動(dòng)的一只腳踏入了私法自治的市民社會(huì)，并且使市民社會(huì)的私法隨著憲法的理想而改變。但是因?yàn)檫@些國(guó)家都沒(méi)有放棄市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。自生自發(fā)的秩序依然強(qiáng)大，蘊(yùn)含著人們理想的憲法必須正視整個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)是無(wú)法操縱的這一現(xiàn)實(shí)，所以現(xiàn)代資本主義國(guó)家的憲法的進(jìn)入是有節(jié)制的，它只是使資本主義的私法顯得不再那么的“赤裸裸”，并非徹底的取消自治的私法。在更多的場(chǎng)合，憲法和私法的關(guān)系，一如近代時(shí)期那樣，井水不犯河水，并且憲法保障私法自治。

也就是說(shuō)，現(xiàn)代資本主義憲法的至上，是憲法和私法相互妥協(xié)而不是憲法完全政府私法的結(jié)果，所以，現(xiàn)代資本主義憲法雖然在面對(duì)私法的時(shí)候可以強(qiáng)硬的貫徹自己的一些理想，但是依然不是在所有領(lǐng)域的至上，現(xiàn)代資本主義憲法絕對(duì)不是萬(wàn)能的神，它依然要尊重自生自發(fā)的私法。這種尊重，就是對(duì)資本主義賴(lài)以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的尊重。

（四）社會(huì)主義憲法是如何至上的

當(dāng)代中國(guó)的法學(xué)家在否定公法私法的劃分的理由之一是列寧的反對(duì)。梁慧星先生正確地指出，列寧說(shuō)民法不是私的，是因?yàn)樗笆冀K沒(méi)有放棄消滅商品經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)，不可能正確認(rèn)識(shí)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下法律的本質(zhì)和作用”，43熟稔社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)史的人不難發(fā)現(xiàn)，社會(huì)主義的價(jià)值觀，與對(duì)市民社會(huì)完全放任的自由資本主義價(jià)值觀完全不同，它針對(duì)市民社會(huì)的種種丑惡現(xiàn)象，大膽的從根本上否定了自治的市民社會(huì)存在的價(jià)值。它的理念，是國(guó)家有義務(wù)也有能力清除舊的資本主義社會(huì)秩序，在資本主義的廢墟上設(shè)計(jì)并建造一個(gè)理想的社會(huì)。這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活的一切都應(yīng)當(dāng)被納入到政府的計(jì)劃之中。因此，自治的私法在采納了社會(huì)主義理論的新中國(guó)是找不到合適的位置的，民法這樣的法律要么根本沒(méi)有必要存在，44即使中國(guó)存在與私法規(guī)則類(lèi)似的規(guī)范，也是“借鑒”這些規(guī)則而非承認(rèn)或者捍衛(wèi)。因此，如果按照烏爾比安的劃分公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量的話(huà)，中國(guó)確實(shí)也沒(méi)有什么私法，中國(guó)的法律都是公法。

當(dāng)代的許多法學(xué)家對(duì)社會(huì)主義中國(guó)的憲法有很多有關(guān)經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定頗有微詞，認(rèn)為這種規(guī)定讓中國(guó)憲法喪失了作為法的特點(diǎn)，殊不知，相對(duì)于對(duì)公民權(quán)利的規(guī)定，對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定才是社會(huì)主義憲法的核心之所在。早年的中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為，社會(huì)主義制度就應(yīng)當(dāng)要求把整個(gè)國(guó)家變成一個(gè)龐大的股份公司，社會(huì)主義國(guó)家政權(quán)就是要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，就是要領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，1956年4月25日，在中共中央政治局?jǐn)U大會(huì)議上作了題為《論十大關(guān)系》的重要報(bào)告，該報(bào)告，從十個(gè)方面概括了整個(gè)社會(huì)的各類(lèi)主要矛盾，全面闡述了共產(chǎn)黨的政策，并進(jìn)而提出了政府（黨）要作的工作-“調(diào)動(dòng)一切直接和間接的力量，為把我國(guó)建設(shè)成為一個(gè)強(qiáng)大的社會(huì)主義國(guó)家而奮斗”，45這樣的國(guó)家，經(jīng)濟(jì)與政治已經(jīng)融為一體，在歷史上是空前的。正因?yàn)槿绱?，中?guó)的憲法才要規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度，如果憲法不反映這些內(nèi)容，憲法就是不完整的，它無(wú)法反映中國(guó)的國(guó)體，無(wú)法反映這個(gè)中國(guó)的真實(shí)面目。

總而言之，正因?yàn)槊绹?guó)是自由資本主義，反對(duì)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，所以憲法才要以三權(quán)分立、公民權(quán)利（消極的權(quán)利）為重心，處處防止政府對(duì)市民社會(huì)的介入；正因?yàn)橹袊?guó)是社會(huì)主義，要求政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，所以憲法才要以經(jīng)濟(jì)制度為重心，處處強(qiáng)調(diào)公有制的不可動(dòng)搖，強(qiáng)調(diào)國(guó)家的對(duì)社會(huì)的義務(wù)。兩種憲法，因?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)完全不同，所以重心也不相同，但卻反映了相同的立憲思想，即用憲法來(lái)捍衛(wèi)根本國(guó)體。社會(huì)主義的憲法，也因此而強(qiáng)調(diào)憲法至上，或者說(shuō)，憲法所確立的制度至上。中國(guó)政府在很長(zhǎng)時(shí)間，一直在忠實(shí)地貫徹著寫(xiě)入憲法的制度。

所以，社會(huì)主義國(guó)家的憲法至上，是建立在拋棄了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，拋棄了私法的基礎(chǔ)上的憲法至上。社會(huì)主義國(guó)家的這種實(shí)踐的結(jié)果如何，已經(jīng)眾所周知，這里就不多費(fèi)筆墨了。

（五）小結(jié)：

總而言之，當(dāng)面對(duì)具有強(qiáng)大生命力的自生自發(fā)的私法的時(shí)候，被認(rèn)為是至上的憲法并沒(méi)有足夠的底氣向私法叫板。憲法至上，只能是在立憲者選擇避開(kāi)私法，不和私法沖突的領(lǐng)域或者根本拋棄私法（后者已被證明是死胡同）的時(shí)候才能實(shí)現(xiàn)。所以，說(shuō)憲法僅僅是一部規(guī)范國(guó)家與公民關(guān)系的部門(mén)法，在這個(gè)部門(mén)的諸法律中有最高的地位，也不能算是什么大逆不道的言論，這不過(guò)是對(duì)現(xiàn)實(shí)勇敢的承認(rèn)罷了。

四、當(dāng)代中國(guó)的憲法難以至上

按照流行的說(shuō)法，當(dāng)代中國(guó)正處在轉(zhuǎn)型期，人們認(rèn)識(shí)到原來(lái)的那套計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)沒(méi)有任何生命力，便開(kāi)始了改革開(kāi)放，開(kāi)始重建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與市民社會(huì)，重新讓私法出現(xiàn)在中國(guó)的大地上。1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，便是中國(guó)私法重生的標(biāo)志。

也就在這個(gè)時(shí)候，人們開(kāi)始鼓吹憲法至上了。人們也開(kāi)始迷茫了。

憲法至上要求憲法要具有穩(wěn)定性，要有權(quán)威，因此憲法不能像草稿紙那樣被人胡亂涂寫(xiě)，但是現(xiàn)實(shí)卻是，幾乎每一次執(zhí)政黨的全國(guó)代表大會(huì)閉幕之后，緊跟著召開(kāi)的全國(guó)人民代表大會(huì)都會(huì)弄出幾條憲法修正案修改原來(lái)的憲法。20年里憲法被修改了3次，而與此同時(shí)，民法通則根本沒(méi)有修改，刑法也只被修改了一次。憲法學(xué)家們因而對(duì)憲法被頻繁的修改而痛心疾首，說(shuō)憲法就這樣喪失了權(quán)威。

但是，憲法如果不修改，又怎么能至上呢？曾有人說(shuō)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的過(guò)程，就是對(duì)憲法一次次違反的過(guò)程，事實(shí)也確實(shí)如此，1982年憲法明確規(guī)定，“社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能，按勞分配的原則?！保☉椃ǖ诹鶙l第一款）但是早在1979年三部與外資有關(guān)的企業(yè)法頒布后，在中國(guó)的大地上，就已經(jīng)存在事實(shí)上的按生產(chǎn)要素分配而不再是鐵板一塊的按勞分配了。這個(gè)現(xiàn)實(shí)，直到1999年憲法被修改的時(shí)候才被憲法承認(rèn)，修憲者增加了一款“國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。（憲法第十四條修正案）從而以“社會(huì)主義初級(jí)階段”為借口，承認(rèn)實(shí)質(zhì)上屬于剝削的“多種分配方式”，不過(guò)，違憲的狀態(tài)已經(jīng)持續(xù)了17年。還有更著名的例子。1982年憲法以毫無(wú)變通余地的口吻號(hào)稱(chēng)，“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。（憲法第十條第四款）但是在改革開(kāi)放之初的深圳，這一條就被變通了，土地使用權(quán)以出讓的方式開(kāi)始被轉(zhuǎn)讓了，并且這種轉(zhuǎn)讓得到了中央政府的認(rèn)可，這種變通是赤裸裸的對(duì)憲法的否定?？墒?，如果不否定憲法，那么深圳或者其他城市就沒(méi)有辦法發(fā)展了，更不可能有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)這樣的產(chǎn)業(yè)。所以政府毫不猶豫的就違反憲法了。直到1988年憲法第一次修改的時(shí)候，全國(guó)人大才急忙拋出了這樣的修正案“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”（憲法第二條修正案）。

前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，社會(huì)主義的憲法是建立在對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的摧毀的基礎(chǔ)上的，當(dāng)社會(huì)主義國(guó)家開(kāi)始重建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，憲法自然對(duì)新的環(huán)境水土不服，與重建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程發(fā)生了激烈的沖突。而經(jīng)濟(jì)改革“只爭(zhēng)朝夕”，改革者拼命想把浪費(fèi)的幾十年光陰補(bǔ)回來(lái)，于是就不斷的違反憲法了。幸好中國(guó)沒(méi)有建立美國(guó)式的司法審查體制，不然中國(guó)的改革一項(xiàng)都進(jìn)行不下去，只能慢慢的讓歷來(lái)沒(méi)有什么工作效率也不可能也不敢太有效率的全國(guó)人民代表大會(huì)修改。而且，先修改再改革的路是行不通的，鄧小平說(shuō)得好“改革是摸著石頭過(guò)河”，改革者哪能有先知先覺(jué)，預(yù)料到現(xiàn)行的憲法需要做什么修改，或許還會(huì)越修改越糟呢。

這種對(duì)憲法的違反和不斷的修改，實(shí)際上是符合那些呼喚憲法至上，對(duì)中國(guó)憲法不斷被違反和修改而痛心疾首的人士的根本利益的，這些人士往往是接受了西方政治法律觀念的洗禮，內(nèi)心里向往市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的。他們所呼喚的憲法至上，是要捍衛(wèi)憲法中規(guī)定的公民的基本權(quán)利，而并不是讓?xiě)椃ㄖ械哪切┙?jīng)濟(jì)制度至上下去。他們之所以痛心疾首，僅僅是因?yàn)檫@些內(nèi)容都是綁在一起的，頻繁的對(duì)一部分內(nèi)容的違反與修改，或者如天方夜譚般的宣布憲法某些部分比其他部分更重要，憲法的某些部分可以至上，其他部分不可以至上，都會(huì)損害整個(gè)憲法的權(quán)威，覆巢之下，安有完卵？

所以，當(dāng)代中國(guó)憲法的最大問(wèn)題，就是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)格格不入的憲法典本身。我們無(wú)法預(yù)料未來(lái)的改革還會(huì)修改的憲法那些部分，未來(lái)的改革還會(huì)有多少次粗暴的違反憲法。我們也無(wú)法確知什么時(shí)候這個(gè)憲法才能像美國(guó)憲法那樣樹(shù)立起自己的威信，或許，永遠(yuǎn)也不能樹(shù)立起它的威信，因?yàn)?，它?dāng)初根本不是為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)所制定的，它所設(shè)計(jì)的社會(huì)，是反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全新的社會(huì)，而現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)該已經(jīng)成了中國(guó)注定要走下去的路。

五、結(jié)論

“憲法至上”原則聽(tīng)起來(lái)很有道理，但是經(jīng)過(guò)細(xì)致地分析，我們不得不承認(rèn)，由于憲法本身特性的局限，“憲法至上”原則并不能對(duì)所有法律與行為都有效力，憲法至上原則只能適用于有限的領(lǐng)域，在憲法可以管的到的，人的智慧可以設(shè)計(jì)的領(lǐng)域發(fā)揮它的作用，憲法才能心安理得地說(shuō)于憲法抵觸的法律當(dāng)然無(wú)效。在更為廣闊的私法調(diào)整的領(lǐng)域，憲法至上原則更容易受到質(zhì)疑，而不去理會(huì)質(zhì)疑，非要用憲法政府私法的實(shí)踐，到目前為止，還沒(méi)有成功過(guò)。

憲法的工具價(jià)值就是它可以確定一種較為安定的政治統(tǒng)治結(jié)構(gòu)與政治秩序，給憲法添加其他不切實(shí)際的功能只會(huì)讓?xiě)椃ㄒ驗(yàn)檫@些功能的四處碰壁而喪失權(quán)為最終喪失憲法原初的功能?？傊?，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)建立的中國(guó)，再讓?xiě)椃ㄖ鲃?dòng)地介入私法統(tǒng)治的領(lǐng)域是不明智的，回歸到近代憲法的原初狀態(tài)，讓?xiě)椃ò缪菀徊啃薷碾y于普通法律的，規(guī)范政府與公民之間關(guān)系這個(gè)部門(mén)的法律這樣的角色，可能更有利于憲法的作用的最大發(fā)揮。畢竟對(duì)一個(gè)領(lǐng)域的精耕細(xì)作往往要優(yōu)于對(duì)各個(gè)領(lǐng)域的淺嘗輒止。

如果我們真的要讓?xiě)椃ㄖ辽希娴囊屢粋€(gè)國(guó)家走上良好的治理模式，我們首先需要做的就是給憲法“除魅”，讓?xiě)椃ㄗ呦律駢?，承認(rèn)憲法作為統(tǒng)治工具的真實(shí)性質(zhì)，拋棄對(duì)憲法的信仰與推崇，認(rèn)真地研究如何使用憲法，或者，即使宣布憲法神圣，也要把這種神圣當(dāng)作使憲法工具價(jià)值得到最大限度利用的一種手段，因?yàn)?，雖然政治是容不得理想的，但是披上理想外衣的實(shí)用主義確實(shí)能夠起到更好的效果。讓?xiě)椃ㄖ辽吓c其他美麗的口號(hào)都用來(lái)作為我們實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的手段吧。拋棄不切實(shí)際的空想，帶著功利主義的目的，去改造我們的憲法。

注釋?zhuān)?/p>

1北京大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)教師王磊語(yǔ)

2如果我們?cè)谥乃阉饕嬷兴阉鳌皯椃ㄖ辽稀边@個(gè)關(guān)鍵詞，我們可以搜到355個(gè)相關(guān)的網(wǎng)頁(yè)，其數(shù)量雖然不能與包含了sex的網(wǎng)頁(yè)的數(shù)量（61，200，000個(gè)）相提并論，但是值得注意的是，從這355個(gè)網(wǎng)頁(yè)中，我們可以看到中國(guó)社會(huì)上各個(gè)階層的代言人的聲音，可見(jiàn)“憲法至上”已經(jīng)不再是精英們保有的概念，而成為大眾關(guān)心的問(wèn)題?！皯椃ㄖ辽稀痹瓌t之深入人心可見(jiàn)一斑。

3事實(shí)上，在聯(lián)邦憲法頒布之前，北美的許多州都已經(jīng)有了自己的憲法。

4美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法第六條第二款。見(jiàn)《美國(guó)法典》，頁(yè)19，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993年第1版。

5蘇力：制度是如何形成的？-關(guān)于馬伯里訴麥迪遜案的故事，《比較法研究》1998年第一期。

6張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國(guó)憲法），頁(yè)43，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年7月第一版。

7張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國(guó)憲法），頁(yè)43，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年7月第一版。黑體符號(hào)為引者所加。

8我這里借用了孫中山先生的政權(quán)、治權(quán)二分法的概念，個(gè)人認(rèn)為，孫中山的分類(lèi)還是很精當(dāng)?shù)摹?/p>

9張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國(guó)憲法），頁(yè)45，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年7月第一版。

10這是我個(gè)人依照馬歇爾法官的行文對(duì)馬歇爾法官的思路做的猜測(cè)，馬歇爾法官在判詞的倒數(shù)第三段強(qiáng)調(diào)了“憲法被首先提及（theconstitutionitselfisfirstmentioned）”，然后在倒數(shù)第二段用了“合眾國(guó)憲法的特殊表述……（theparticularphraseologyoftheconstitutionoftheUnitedStates）”這樣的措辭，按照一般人-例如我-的理解，就會(huì)得出馬歇爾作出憲法地位更高的判斷的理由是他認(rèn)為立憲者首先提及了憲法。

11憲法學(xué)者王磊在其著作《憲法的司法化》中指出，“當(dāng)代實(shí)行憲政的成文憲法國(guó)家都肯定了憲法至上的地位，我國(guó)現(xiàn)行憲法也不例外。我國(guó)的1954年憲法，1975年憲法和1978年憲法都沒(méi)有確立憲法的這一地位，只是在1982年憲法序言里首次予以肯定”，見(jiàn)王磊：《憲法的司法化》，頁(yè)34，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年2月第一版。

12See：JEANBODIN：SixBooksOfTheCommonwealth，ChapterVIII，ConcerningtheSovereignty，abridgedandtranslatedbyM.J.TOOLEY，BASILBLACKWELLOXFORD，downloadedfrom.

13W.Ivor.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯：《法與憲法》，頁(yè)98，生活、讀書(shū)、新知三聯(lián)書(shū)店，1997年11月，第一版。

14威廉·韋德著，徐炳等譯：《行政法》，頁(yè)32，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年1月第一版。

15當(dāng)然，這一原則在當(dāng)代已經(jīng)被突破，歐洲的某些條約在英國(guó)成為法律后，對(duì)未來(lái)的議會(huì)是有約束力的。

16威廉·韋德著，徐炳等譯：《行政法》，頁(yè)31，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年1月第一版。

17王世杰、錢(qián)端升：《比較憲法》，頁(yè)12，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年12月第一版（重排版）。

18從這個(gè)案子

19相關(guān)報(bào)道見(jiàn)臺(tái)灣《中國(guó)時(shí)報(bào)》電子版“國(guó)大延任案始末”.tw/report/assembly/assembly.htm

20沈宗靈：《比較法研究》，頁(yè)118，北京大學(xué)出版社，1998年9月，第一版。

21沈宗靈：《比較法研究》，頁(yè)121，北京大學(xué)出版社，1998年9月，第一版。

22梁彗星：《民法總論》，頁(yè)34，法律出版社，2001年5月，第二版。

23弗雷德里?！ゑT·哈耶克著，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000年10月第一版。

24比方說(shuō)軍閥混戰(zhàn)時(shí)期的中國(guó)，在整個(gè)社會(huì)看似無(wú)序的背后，卻也有這樣一種秩序，例如：那些被稱(chēng)為“大帥”的人享有權(quán)力，他們的權(quán)力來(lái)自于軍隊(duì)。軍隊(duì)能夠殺人，所以不要得罪軍隊(duì)，或者自己組織一支軍隊(duì)。

25弗雷德里?！ゑT·哈耶克著，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000年10月第一版。

26哈耶克用了大量的篇幅來(lái)解釋“自生自發(fā)的秩序”，見(jiàn)弗雷德里希。馮。哈耶克著，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，第二章，內(nèi)部秩序與外部秩序，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000年10月第一版。

27劉思達(dá)：從秩序到失序：北大校園占座問(wèn)題的法社會(huì)學(xué)研究，北大法律信息網(wǎng)“法學(xué)研究”頻道論文論著欄目。（/research/academy/details.asp？lid=2298）

28J.OrtegayGasset語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自弗雷德里希。馮。哈耶克著，鄧正來(lái)譯：《自由秩序原理》，頁(yè)183，生活、讀書(shū)、新知三聯(lián)書(shū)店，1997年12月第一版。

29這是一個(gè)很正常的現(xiàn)象，北大圖書(shū)館的占座規(guī)則，并不被所有人遵守。隨著教育的產(chǎn)業(yè)化，北大招收了大量有權(quán)利使用圖書(shū)館的在職研究生，這些人是“破壞”圖書(shū)館占座習(xí)慣的主力軍，雖然他們也是北大的學(xué)生，但是因?yàn)閿?shù)年工作的閱歷使他們的性格同普通學(xué)生大不相同，普通學(xué)生認(rèn)為丟人的事情，在他們眼里并不過(guò)分，普通學(xué)生認(rèn)為合理的事情，比方說(shuō)占座的習(xí)慣，在他們的眼里卻并不合理（合乎于他們的利益），可以說(shuō)，相對(duì)于普通學(xué)生，他們就是外來(lái)者。外來(lái)者打破傳統(tǒng)并引起當(dāng)?shù)厝说臄骋?，是一個(gè)普遍的現(xiàn)象，許多學(xué)者專(zhuān)門(mén)對(duì)此加以研究，例如英國(guó)歷史學(xué)家霍布斯鮑姆曾寫(xiě)了一本小冊(cè)子《匪徒（bandits）》，在分析匪徒的成因和當(dāng)?shù)厝藢?duì)匪徒的曖昧的感情的時(shí)候，著力分析了外來(lái)的對(duì)傳統(tǒng)秩序的破壞。這本歷史學(xué)著作對(duì)于與法律社會(huì)學(xué)及相關(guān)學(xué)科有關(guān)的研究是很有參考價(jià)值的。埃里克。霍布斯鮑姆：《匪徒》，中國(guó)友誼出版公司2001年1月第一版。

30北大圖書(shū)館針對(duì)某些人對(duì)占座的投訴，創(chuàng)制了一套規(guī)則，徹底否定了占座習(xí)慣，它在道德上優(yōu)于自發(fā)自生的占座習(xí)慣，但是卻非常的復(fù)雜與繁瑣，大大增加了所有圖書(shū)館自習(xí)室使用者所要付出的成本，自然，這套規(guī)則遭到了許多人的抵制。但是被創(chuàng)制出來(lái)的規(guī)則的危害在于，因?yàn)樗?xí)慣不同，卻又是合法的機(jī)構(gòu)制定的規(guī)則，因此有的人便以此為依據(jù)對(duì)抗被事實(shí)上宣布為非法的仍被人們認(rèn)可的習(xí)慣，這邊造成了混亂，有的場(chǎng)合是習(xí)慣讓位于被創(chuàng)制出的規(guī)則，有的場(chǎng)合則是被創(chuàng)制出的規(guī)則讓位于習(xí)慣，秩序消失了。

31法國(guó)的各部憲法產(chǎn)生于歷次革命，日本的憲法則基于倒幕戰(zhàn)爭(zhēng)和徹底變革社會(huì)秩序的明治維新，歐洲大陸的其他國(guó)家如19世紀(jì)君主專(zhuān)制時(shí)期的普魯士、奧地利的憲法則多少都受到19世紀(jì)歐陸歷次革命的影響，甚至是革命的直接產(chǎn)物-君主為了防止革命再次發(fā)生而立憲。20世紀(jì)的各國(guó)憲法的產(chǎn)生也往往同革命相聯(lián)系。

32如果這一制度的設(shè)計(jì)真的成功的話(huà)，那么美國(guó)就不會(huì)遭受血流成河的內(nèi)戰(zhàn)了。

33例如孟德斯鳩在撰寫(xiě)《論法的精神》的時(shí)候，就把英國(guó)的政制作為楷模。

34這又是一個(gè)哈耶克的概念，參見(jiàn)弗雷德里希。馮。哈耶克著，鄧正來(lái)譯：《自由秩序原理》，第一部分，自由的價(jià)值，生活、讀書(shū)、新知三聯(lián)書(shū)店，1997年12月第一版。

35例如美國(guó)的漢密爾頓·華盛頓，法國(guó)大革命時(shí)期的諸多革命領(lǐng)袖，多可以被劃入“資產(chǎn)階級(jí)”的陣營(yíng)。

36例如各種經(jīng)濟(jì)法、行政法。

37杉原泰雄著，呂渠濤譯，肖賢富校：《憲法的歷史》，頁(yè)87，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年1月第一版。

38查士丁尼著，張啟泰譯：《法學(xué)階梯》，頁(yè)，出版社，年月，第版。

39杉原泰雄著，呂渠濤譯，肖賢富校：《憲法的歷史》，頁(yè)88，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年1月第一版。

40需要說(shuō)明的是，這里的現(xiàn)代化并非一個(gè)褒義的概念而僅僅是一個(gè)時(shí)間概念。

41例如法國(guó)的巴黎公社，德國(guó)的工兵代表蘇維埃和巴伐利亞蘇維埃共和國(guó)，英國(guó)的憲章運(yùn)動(dòng)以及各個(gè)國(guó)家大量存在的伴隨著政治要求的工人運(yùn)動(dòng)。

42轉(zhuǎn)引自杉原泰雄著，呂、渠濤譯，肖賢富校：《憲法的歷史》，頁(yè)114，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年1月第一版。

43梁彗星：《民法總論》，頁(yè)35，法律出版社，2001年5月，第二版。

44例如社會(huì)主義改造完成，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制建立之后，整個(gè)中國(guó)成為一個(gè)經(jīng)濟(jì)體，各個(gè)“企業(yè)”之間的關(guān)系變成社會(huì)主義下的分工合作，平等主體之間的交易變成了零星的個(gè)別的現(xiàn)象，僅僅存在于日用消費(fèi)品等有限的領(lǐng)域，這個(gè)時(shí)候成文的民法典就沒(méi)有存在的價(jià)值了，維持社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)秩序的是政府的、黨的各種“紅頭文件”了。

45：《論十大關(guān)系》，載《選集》，第五卷，頁(yè)，人民出版社，1977年第一版。