導(dǎo)語(yǔ)：小議實(shí)現(xiàn)行政法治須進(jìn)行行政自由裁量權(quán)的控制一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：本論文主要闡述了行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢(shì)、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系。可見(jiàn)，在現(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國(guó)行政法學(xué)研究的重要理論問(wèn)題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問(wèn)題。探討如何適當(dāng)?shù)?、合理地運(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞自由裁量權(quán)；行使規(guī)則；必要性；濫用；控制

Summary：Heretotranslatewordsintothispapermainlyonadministrativediscretionisanimportantpartoftheexecutivepowerandauthorityamongthebestandmostunique,itistheprincipalimprovetheefficiencyofthenecessarypower,itcanmaketheprincipaladjustingandflexibleprocess.administrativelaw。Themodernadministrativelawandadministrativediscretionisessentialtoachieve.however,therule,therighttofreedomofcontrol.therefore,theadministrativediscretionisnotonlynationalexecutiveoftheimportanttheoreticalquestion,andadministrativebodyinthemanagementofsocialandpublicaffairsmustsolvepracticalproblems.toexplorehowtoaproperandrationaluseofadministrativediscretionpossessimportantactualsignificance。

第一節(jié)行政自由裁量權(quán)的含義

一、行政自由裁量權(quán)的含義

各國(guó)學(xué)者對(duì)于行政自由裁量權(quán)有著不同的理解與闡釋?，F(xiàn)被大多學(xué)者接受的觀點(diǎn)認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀](méi)有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政主體的一種自行決定權(quán)，即對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。

在行政法學(xué)中，自由裁量權(quán)的載體是自由裁量行政行為，其是相對(duì)于羈束性行政行為而言的，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也是民主法治的基本要求。在沒(méi)有民主與法治的封建社會(huì)，人們?nèi)鄙賹?duì)于權(quán)利的基本認(rèn)識(shí)，國(guó)家權(quán)力凌駕于公民權(quán)利之上，封建統(tǒng)治者中的權(quán)力與封建國(guó)家的權(quán)力幾乎不受到任何約束。近代資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建君主專制的斗爭(zhēng)中，提出“天賦人權(quán)”和“有限政府”的口號(hào)，使國(guó)家權(quán)力與政府權(quán)力受到了一定的限制，使行政主體的權(quán)力范圍局限于一些有限的領(lǐng)域。但是，由于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的發(fā)展，政府功能逐漸強(qiáng)化，其越來(lái)越多的干預(yù)社會(huì)生活，行政權(quán)力又出現(xiàn)了不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。同時(shí)，法律的局限性與實(shí)證主義法學(xué)的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應(yīng)該有行政自由裁量權(quán)與自由裁量行政行為的存在，以實(shí)現(xiàn)法律的精神與價(jià)值。

第二節(jié)行政自由裁量權(quán)的特征

行政自由裁量權(quán)具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征，筆者從以下三個(gè)方面來(lái)闡釋：

1、行政自由裁量權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)

法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，等等。法律對(duì)于行政主體的授權(quán)，可以表現(xiàn)為法律條文的直接規(guī)定，也可以表現(xiàn)為雖然法律條文沒(méi)有直接的規(guī)定，但是，通過(guò)法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權(quán)的存在。

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，法律授權(quán)行政主體在處理行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時(shí)作為行政行為，等等。行政主體在依據(jù)其自由裁量權(quán)為行政行為時(shí)，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權(quán)是相對(duì)的自由，其將受到多種法律原則、法律規(guī)則、法律制度等的控制與約束。

第三節(jié)我國(guó)法律制度中的行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政法與行政法學(xué)發(fā)展的必然，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主法治的健全，行政自由裁量權(quán)作為行政主體的一種合理權(quán)力，有其存在的空間。在我國(guó)現(xiàn)行法律制度中，行政自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政主體在符合法律規(guī)定的前提下可以對(duì)是否將證據(jù)先行登記保存做出選擇。

第二，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在法律列舉的范圍內(nèi)，選擇具體的行政行為模式。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。

第二章行駛行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)

第一節(jié)行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

一、任何法律的制定都是出于一定的理由與目的

為了達(dá)到某種社會(huì)價(jià)值。自由裁量權(quán)的行使不能偏離法定的目的與價(jià)值，更不可以與法定價(jià)值背道而馳。自由裁量背離法定價(jià)值的表現(xiàn)形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個(gè)人偏見(jiàn)而對(duì)行政相對(duì)人作出缺少理性的行政行為。

二、自由裁量權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制

行政主體工作人員為了規(guī)避行政職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行管理的行政事務(wù)視而不見(jiàn)，采用行政不作為或拖延履行法定職權(quán)的方式，從而影響行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)。

三、法的原意是公平合理的

法的目的是為了更好管理社會(huì)事務(wù)，而不是根據(jù)行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權(quán)不超出法定職權(quán)范圍不構(gòu)成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實(shí)質(zhì)是更深層次的違法。

第二節(jié)行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

一、行政主體在為自由裁量行政行為。

應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)合理的動(dòng)機(jī)，不得基于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來(lái)解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達(dá)到偏袒一方當(dāng)事人或自己利益的目的。

二、性質(zhì)主體要求

行政主體在行使自由裁量權(quán)的過(guò)程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠(chéng)信原則、信賴保護(hù)原則、行政效率原則，等等。

第三節(jié)行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

一、行政程序是由法律規(guī)定

體現(xiàn)國(guó)家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時(shí)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時(shí)不僅要有實(shí)體法上的依據(jù)，而且要符合法定程序。行政自由裁量權(quán)行使的程序規(guī)則，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體行使自由裁量權(quán)在程序上的限制。

二、在我國(guó)，應(yīng)該為行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)定以下幾項(xiàng)程序規(guī)則

明確標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、指出事實(shí)根據(jù)規(guī)則、說(shuō)明理由規(guī)則、聽(tīng)取行政相對(duì)人的意見(jiàn)規(guī)則、行政公開(kāi)規(guī)則，等等。

第三章行政自由裁量權(quán)存在的必要性與被濫用的可能性

第一節(jié)行政自由裁量權(quán)存在的必要性

一、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果

行政權(quán)是國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理國(guó)家行政事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。國(guó)家進(jìn)行行政管理的根本目的在于維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。這樣就必然要求依據(jù)一種特定的強(qiáng)制性手段，為有效進(jìn)行行政管理提供保證，這種保證就是行政權(quán)。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活日益復(fù)雜，從而導(dǎo)致行政主體職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等各個(gè)領(lǐng)域。同時(shí)，由于行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使更多的行政事務(wù)需要行政主體根據(jù)實(shí)際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權(quán)建立在這樣的行政權(quán)基礎(chǔ)之上，必然隨著行政權(quán)的發(fā)展而發(fā)展，以適應(yīng)行政管理活動(dòng)的需要。

二、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時(shí)，法律規(guī)范又具有相對(duì)的穩(wěn)定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)的不斷擴(kuò)大，相對(duì)穩(wěn)定的立法必然要求行政自由裁量權(quán)的存在，從而對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、法律關(guān)系進(jìn)行有效的管理。而另一方面，由于行政事務(wù)的廣泛性與復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)不可能制定出完全有效的法律規(guī)范來(lái)滿足行政管理各個(gè)方面的需要。

第二節(jié)行政自由裁量權(quán)被濫用的可能性

一、行政自由裁量權(quán)的彈力性

由于法律規(guī)范對(duì)于行政主體實(shí)施行政行為規(guī)定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時(shí)，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第七十六條規(guī)定，在國(guó)家確認(rèn)的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設(shè)項(xiàng)目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進(jìn)行施工的，或者未按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)采取必要的傳染病預(yù)防、控制措施的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬(wàn)元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款，并可以提請(qǐng)有關(guān)人民政府依據(jù)職責(zé)權(quán)限，責(zé)令停建、關(guān)閉?？梢?jiàn)，自由裁量權(quán)的幅度如此之大，行政主體在實(shí)施自由裁量行政行為時(shí)就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個(gè)范圍，不會(huì)明顯導(dǎo)致行政行為過(guò)分不當(dāng)之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領(lǐng)域，當(dāng)行政主體濫用行政自由裁量權(quán)時(shí)，行政相對(duì)人往往無(wú)法得到真正的救濟(jì)，其原因是他們并未超越法律規(guī)定的權(quán)限。

二、行政司法實(shí)踐的證實(shí)

從包括我國(guó)在內(nèi)的各國(guó)行政司法實(shí)踐來(lái)看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無(wú)效行為等已經(jīng)越來(lái)越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權(quán)行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規(guī)范的強(qiáng)制作用在加強(qiáng)，使得明顯違法的行政行為均會(huì)得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權(quán)的存在，使得合法、半合法的行政不當(dāng)行為日益增多。行政主體為謀取不當(dāng)利益，往往會(huì)選擇法律風(fēng)險(xiǎn)更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關(guān)系救濟(jì)主體針對(duì)這一行為一般缺少有效的控制。例如，對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰畸輕畸重，對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責(zé)，顯失公平，反復(fù)無(wú)常，超越職權(quán)，濫用職權(quán)，等等。自由裁量權(quán)的存在與擴(kuò)大，有其合理的一方面，有利于發(fā)揮行政主體的職能，以實(shí)現(xiàn)更高的行政效率，滿足社會(huì)運(yùn)行的需要；但是，另一方面，其又可能對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利與法治國(guó)家構(gòu)成威脅。

第四章對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

第一節(jié)立法方面的控制

一、提高水平和明確責(zé)任

應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。其次，應(yīng)當(dāng)加快行政程序立法進(jìn)程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現(xiàn)代行政法治國(guó)家一般均具有統(tǒng)一的行政程序法典。最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化行政責(zé)任方面的立法，進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。筆者從以下幾個(gè)方面分別闡釋此問(wèn)題：

1、行政行為規(guī)范化。促進(jìn)行政行為規(guī)范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國(guó)，狹義意義上的立法權(quán)僅屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，他們當(dāng)然地享有立法解釋權(quán)；而行政立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)更加確定。立法者的職責(zé)不僅僅局限于法律的制定，對(duì)于法律的解釋也是不可忽視的。

2、行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。

3、行政救濟(jì)司法化。我國(guó)應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。因?yàn)椋瑢?duì)于行政自由裁量權(quán)的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)利最后的救濟(jì)途徑。但是，我國(guó)目前的行政法律制度無(wú)法對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行有效的控制，行政救濟(jì)司法化問(wèn)題是我國(guó)行政法治進(jìn)程中的一個(gè)重要問(wèn)題。

第二節(jié)執(zhí)法方面的控制

行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員，因此，在執(zhí)法層面對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時(shí)受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動(dòng)服從法律，服從事實(shí)。例如，《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第十一條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍；

年滿十八周歲；擁護(hù)中華人民共和國(guó)憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責(zé)的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規(guī)定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)。

第三節(jié)司法方面的控制

一、國(guó)外對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

在現(xiàn)代法治國(guó)家，任何權(quán)力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權(quán)也不例外。而控制行政自由裁量權(quán)，使其行使符合法治的價(jià)值，是人類社會(huì)共同面臨的一大問(wèn)題?，F(xiàn)代各國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的制約方式各具特色，例如：議會(huì)監(jiān)督、行政自身監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會(huì)公共機(jī)構(gòu)監(jiān)督等等。但是，現(xiàn)代行政法治國(guó)家一般均設(shè)立了司法審查制度來(lái)對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行制約，這種制度是以司法權(quán)制約行政權(quán)為基礎(chǔ)的。

在英國(guó)，控制濫用行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)被稱為越權(quán)無(wú)效原則，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，司法判例對(duì)此作了擴(kuò)大適用的解釋，認(rèn)為濫用權(quán)力的行為即使看起來(lái)好像是在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為。在美國(guó)，法律并沒(méi)有具體規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，但法院根據(jù)憲法和行政程序法的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)司法判例的形式把正當(dāng)程序原則作為制約行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運(yùn)用在法律規(guī)定上較為狹窄。

二、完善我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的實(shí)施，為法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主法治的發(fā)展，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應(yīng)當(dāng)納入司法審查程序。

結(jié)束語(yǔ)

我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)家機(jī)關(guān)體系，雖然司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，但是，行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國(guó)應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。我國(guó)雖然是成文法國(guó)家，但是，不可否認(rèn)，隨著最高人民法院司法解釋制度的發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)間接承認(rèn)了判例制度。因?yàn)榉▏?guó)與我國(guó)都是成文法國(guó)家，而法國(guó)的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國(guó)可以借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應(yīng)了WTO規(guī)則要求法制統(tǒng)一的趨勢(shì)。

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