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一、見(jiàn)義勇為的概念和構(gòu)成要件

見(jiàn)義勇為，《漢語(yǔ)大詞典》中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現(xiàn)于《論語(yǔ)·為政》：“見(jiàn)義不為，無(wú)勇也”。《宋史·歐陽(yáng)修傳》中載有：“天資剛勁，見(jiàn)義勇為，雖機(jī)阱在前，觸發(fā)之，不顧，放逐流離，至于再三，氣自若也”?？梢?jiàn)，在我國(guó)古代，見(jiàn)義勇為是人們所追求的道德標(biāo)準(zhǔn)。

在學(xué)術(shù)界，有學(xué)者從民法角度上進(jìn)行分析，認(rèn)為“見(jiàn)義勇為的概念應(yīng)表述為：為了使國(guó)家的、集體的或者他人的利益避免或者減少損害而做出合乎正義的行為”。有學(xué)者從正義的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為“見(jiàn)義勇為應(yīng)是指公民為防止、制止國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或他人的人身及財(cái)產(chǎn)遭受侵害，奮不顧身，勇敢地做出的正義行動(dòng)”。[7]也有學(xué)者從更行政法的角度認(rèn)為：見(jiàn)義勇為行為是行政協(xié)助行為。一方面是因?yàn)橐?jiàn)義勇為者在國(guó)家、集體和他人的合法權(quán)益正在遭受違法犯罪活動(dòng)的侵害或自然災(zāi)害的損害時(shí)，沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行維護(hù)的義務(wù)。另一方面，國(guó)家有義務(wù)保護(hù)國(guó)家、集體和個(gè)人的合法權(quán)益免受侵害。[8]

筆者以為，從見(jiàn)義勇為的本意出發(fā)，見(jiàn)義勇為的概念應(yīng)該是：不負(fù)有特定義務(wù)的自然人為使國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或他人的人身財(cái)產(chǎn)利益免受或少受損失，冒著較大的人身和財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)而作出的行為。

見(jiàn)義勇為的構(gòu)成要件應(yīng)該包括：第一，主體是不負(fù)有特定義務(wù)的自然人。首先，必須不負(fù)有特定義務(wù)。眾所周知，國(guó)家為維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和處理自然災(zāi)害等緊急情況，需要設(shè)立一定的專門機(jī)構(gòu)來(lái)應(yīng)對(duì)，常見(jiàn)的有公安局和消防局等。如《中華人民共和國(guó)人民警察法》第二條第一款規(guī)定：“人民警察的任務(wù)是維護(hù)國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)?！薄吨腥A人民共和國(guó)消防法》第三條規(guī)定：“消防工作由國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，由各級(jí)人民政府負(fù)責(zé)。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將消防工作納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，保障消防工作與經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)。”第三十二條第四款又規(guī)定：“消防隊(duì)接到火警后，必須立即趕赴現(xiàn)場(chǎng)，救助遇險(xiǎn)人員，排除險(xiǎn)情，撲滅火災(zāi)。”另外，企業(yè)為維護(hù)正常的安全經(jīng)營(yíng)秩序也會(huì)聘請(qǐng)一些工作人員，如商場(chǎng)的保安、游泳池的救生員等。根據(jù)國(guó)家法律的規(guī)定或者勞動(dòng)合同的約定，他們對(duì)違法行為有制止義務(wù)、對(duì)違法行為的受害人有救助義務(wù)、對(duì)特定主體在特定情況下負(fù)救助的義務(wù)。由此可見(jiàn)，他們雖然實(shí)施的“見(jiàn)義而為”的行為，但是基于職務(wù)和義務(wù)上的原因，是不得不為，不能構(gòu)成見(jiàn)義勇為。其次，必須是自然人。法人或其它組織不能成為見(jiàn)義勇為的主體。因?yàn)闃?gòu)成見(jiàn)義勇為的基礎(chǔ)或前提必須是有“義”的存在，而“義”是指社會(huì)正義，當(dāng)然也包括法律正義。社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)依賴于人的“良心”，而“良心”則只能專屬于自然人，因此，法人或其它組織不可能成為見(jiàn)義勇為的主體。第二，行為人主觀上必須具有基于內(nèi)心‘良心“的驅(qū)使而為使國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人的人身財(cái)產(chǎn)利益免受或少受到不法侵害、自然災(zāi)害或意外事故造成的損失的意圖。第三，行為人客觀上實(shí)施了保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人的人身財(cái)產(chǎn)利益的行為，如搶險(xiǎn)救災(zāi)、制止違法犯罪或者協(xié)助有關(guān)機(jī)關(guān)打擊違法犯罪等。第四，行為人的行為一般是在危急和急迫情況下做出的，一般情況下要冒著較大的人身或財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)。因此要與一般的好人好事和助人為樂(lè)（一般的好人好事和助人為樂(lè)不需要冒著較大的人身或財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)）區(qū)別開(kāi)來(lái)。

二、設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”的冷思考

在了解見(jiàn)義勇為的概念和構(gòu)成要件之后，我們繼續(xù)探討關(guān)于應(yīng)不設(shè)立見(jiàn)死不救罪的問(wèn)題。

筆者雖然贊同在“利益多元化和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)多元化的條件下，個(gè)人的道德責(zé)任感和社會(huì)輿論的強(qiáng)制力不足以防止反道德行為的發(fā)生”，“利用法律手段使部分道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，并以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾予以強(qiáng)制執(zhí)行是維護(hù)社會(huì)基本秩序的必須手段。這個(gè)由道德轉(zhuǎn)化為法律的過(guò)程就是道德法律化過(guò)程”。[10]但筆者認(rèn)為：法律是最低限度的道德。因此，我們不能把具有較高要求的道德法律化，我們不能用法律制裁的方式去懲罰那些違反具有較高要求的道德惡行。我們應(yīng)該在道德與法律之間尋求完美的和諧與平衡。所以，筆者不贊同設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”。具體理由如下：

第一，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”缺乏足夠的法理基礎(chǔ)

美國(guó)著名法學(xué)者波斯納在其著作中對(duì)道德與法律理論作了精辟的論述。在談到道德的約束力時(shí)，他認(rèn)為，道德確實(shí)是一種社會(huì)控制制度，是一套對(duì)于他者（others）的義務(wù)，而不是他人對(duì)我們的義務(wù)。道德需要人們自覺(jué)遵守?，F(xiàn)代自然法學(xué)派的代表人物，美國(guó)著名法學(xué)家富勒（Fuller）在其名著《法律的道德性》（theMoralityofLaw）一書(shū)中也專門就法律與道德的關(guān)系進(jìn)行了探討。他把道德區(qū)分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”。他認(rèn)為前者是人們對(duì)至善的追求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了進(jìn)步，則會(huì)受到人們的贊賞；若不去追求“愿望的道德”，也不會(huì)受到人們的譴責(zé)。按照富勒的說(shuō)法“愿望的道德”是不能轉(zhuǎn)化為法律。[12]美國(guó)學(xué)者博登海默認(rèn)為，在道德價(jià)值這個(gè)等級(jí)體系中，可以區(qū)分出兩類要求和原則。第一類包括社會(huì)有序化的基本要求比如避免暴力和傷害、忠實(shí)地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系。對(duì)群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極為有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則如慷慨、仁慈、博愛(ài)、無(wú)私等價(jià)值都屬于第二類道德規(guī)范。博登海默認(rèn)為兩類道德中，第二類是不能轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的。[13]見(jiàn)死不救行為顯然屬于富勒所說(shuō)的“愿望的道德”和博登海默認(rèn)為的“第二類道德規(guī)范”。

因此，筆者以為設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”缺乏法理基礎(chǔ)。設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”必然會(huì)使道德“法律泛化”，使每個(gè)人陷于自衛(wèi)之危險(xiǎn)境地。那樣的法律必然會(huì)是獨(dú)裁與專制的法律，那樣的法律也必然是自然主義法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派所爭(zhēng)論的“惡法”，而為執(zhí)政者所不采。

第二，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”的立論依據(jù)具有較大的負(fù)面效應(yīng)

設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”的立論依據(jù)是道德法律化，而道德法律化具有較大的負(fù)面效應(yīng)。主要表現(xiàn)在：首先，道德法律化有可能對(duì)道德建設(shè)造成負(fù)面影響，如果通過(guò)道德法律化過(guò)度地、強(qiáng)行地賦予“社會(huì)法”以“國(guó)家法”的意義和角色，則極易把市民社會(huì)自決、自律的較高標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)厣仙秊樗傻膹?qiáng)制的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。因此，雖然推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中要把國(guó)家和社會(huì)生活納入法制軌道，且立法要遵從基本倫理價(jià)值取向，精神文明建設(shè)也需要法制保障，但絕不可強(qiáng)制推行道德法律化，否則后果是嚴(yán)重的。其次，道德法律化可能弱化人們守法的道德基礎(chǔ)和道德上的自律能力，而且在實(shí)踐上，極易產(chǎn)生道德泛化，不適當(dāng)?shù)乜缭降赖屡c法律的界限而將理想性的或較高標(biāo)準(zhǔn)的道德觀念和道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為國(guó)家法律，這不僅損害了道德，也違反了法律的基本屬性。因此，道德法律化很難成為改善社會(huì)道德?tīng)顩r的一劑良藥。[15]

第三，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”會(huì)增加公民的義務(wù)，給公民帶來(lái)額外危險(xiǎn)

現(xiàn)代法治理念要求公民的行為只要不侵害他人的合法權(quán)益、國(guó)家利益和公共秩序，就有其天然的存在合理性；只要不妨礙他人自由，就不應(yīng)該受到限制，即所謂“法不禁止即自由”。設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”顯然違背了這一法治理念，會(huì)給公民增加額外義務(wù)并可能把他人造成的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給見(jiàn)義勇為人或第三人。而我們所追求的現(xiàn)代法治理念則是一種融合了現(xiàn)代意識(shí)，符合時(shí)展的理念。這樣的社會(huì)要求我們各司其職、分工明確。它的一個(gè)明確特征就是：全社會(huì)的各事項(xiàng)都有明確的準(zhǔn)則和規(guī)范，而這與隨意、體現(xiàn)個(gè)人主觀意志的的人治社會(huì)形成了鮮明的對(duì)比。因此，我們應(yīng)該“把愷撒的東西還給愷撒，把撒旦的東西還給撒旦”。作為個(gè)人，應(yīng)行使其法定權(quán)利，履行其法定義務(wù)；作為國(guó)家及其機(jī)關(guān)，應(yīng)行使其法定權(quán)利，履行其法定義務(wù)。我們不應(yīng)該額外增加公民個(gè)人的義務(wù)。惟其如此，才能真正實(shí)現(xiàn)我們所追求的現(xiàn)代法治理念。

第四，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”會(huì)違背現(xiàn)代法學(xué)所普遍認(rèn)同的道德理念

前文已經(jīng)述及，法律是最低限度的道德，二者在有些方面或許是重合的，但現(xiàn)代法學(xué)理念則傾向于使道德標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)分離的理論，而絕不會(huì)全方位地確認(rèn)和推行道德?！胺膳c道德代表著不同的規(guī)范性命令，其控制范圍在部分上是重疊的。道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部分幾乎是不受道德判斷影響的。但是存在一個(gè)具有實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范制度，其目的是保證和加強(qiáng)對(duì)道德規(guī)則的遵守，而這些道德規(guī)則乃是一個(gè)社會(huì)的健全所必不可少的?！庇纱丝梢?jiàn)，“轉(zhuǎn)化”意味著對(duì)某些道德上的自由施予法律上的強(qiáng)制，以主體在道德自由上的克制和縮減為代價(jià)，且強(qiáng)制可能引來(lái)國(guó)家暴力的運(yùn)用或?qū)е乱欢ǖ奈镔|(zhì)結(jié)果。所以，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”會(huì)違背現(xiàn)代法學(xué)所普遍認(rèn)同的道德理念——法律是最低限度的道德。

第五，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”不符合法律的成本收益分析

根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)：我們對(duì)法律要進(jìn)行法律的成本收益分析。波斯納認(rèn)為，在人多的時(shí)候，人們?cè)讲粫?huì)見(jiàn)義勇為，因?yàn)橐?jiàn)義勇為帶來(lái)的回報(bào)太低。通過(guò)對(duì)見(jiàn)義勇為行為的分析，我們發(fā)現(xiàn)，追求崇高精神的代價(jià)可能是終身的殘疾或者是生命的喪失，換來(lái)的收益卻是榮譽(yù)、稱號(hào)或不成比例的物質(zhì)補(bǔ)償?shù)?，相比較而言，收益明顯不成比例。如果設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”顯然不符合法律的成本收益分析。

第六，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”是對(duì)人權(quán)的漠視

《聯(lián)合國(guó)世界人權(quán)宣言》第2條規(guī)定：人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見(jiàn)解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等有任何差別。由此可見(jiàn)，人權(quán)是人類社會(huì)最高形式和最具普遍性的權(quán)利。人權(quán)作為對(duì)人的一種終極關(guān)懷，在所有的權(quán)利類型中應(yīng)當(dāng)具有最高形式的地位，故而被視為人類之圭臬。而現(xiàn)代法治社會(huì)的核心理念是以人為本，也就是鼓勵(lì)公民以法律作為衡量事物和處理事務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，以法律作為保護(hù)自己，尊重他人的工具。其核心是：對(duì)人的尊重才是對(duì)法律的尊重，對(duì)人的保護(hù)才是對(duì)國(guó)家和集體的保護(hù)。憲法的最新修正案中更是對(duì)人權(quán)的保護(hù)提到了前所未有的高度，這與人權(quán)理念不謀而合。而在見(jiàn)義勇為行為中，行為人一般要冒者較大的人身和財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，有可能是終身的殘疾或者是生命的喪失。如果設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”顯然是對(duì)人權(quán)的漠視和對(duì)人權(quán)的粗暴踐踏。

第七，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”，不符合現(xiàn)實(shí)要求

從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，并不是每一個(gè)見(jiàn)義勇為者均具有見(jiàn)義勇為的行為能力，如日本的志愿者要受過(guò)一定的專業(yè)訓(xùn)練，擁有一定的工具、具備一定技能，才去做些見(jiàn)義勇為的事。而在中國(guó)鼓勵(lì)未成年人見(jiàn)義勇為受到普遍的質(zhì)疑。如2002年底，廣東省明確規(guī)定：嚴(yán)禁動(dòng)員中小學(xué)生參加救火。從2003年2月17日起，北京則首先開(kāi)始實(shí)行新制定的中小學(xué)生守則和行為規(guī)范。新的中小學(xué)生守則和行為規(guī)范將“勇于斗爭(zhēng)”和“見(jiàn)義勇為”等字眼取消，而以“及時(shí)報(bào)告”代替，在教育學(xué)界引起了普遍的認(rèn)同。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》規(guī)定，兒童有四項(xiàng)權(quán)利：生命權(quán)、受保護(hù)權(quán)、發(fā)展權(quán)和參與權(quán)。其中最重要的生命權(quán)則包括生存權(quán)和健康權(quán)。上文已述及：在見(jiàn)義勇為行為中，行為人一般要冒者較大的人身和財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，。如果設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”，顯然會(huì)對(duì)未成年人的身心健康的造成巨大的損害，在某種程度上是對(duì)未成年人合法權(quán)益的漠視。

三、結(jié)語(yǔ)

見(jiàn)義勇為行為雖然是我國(guó)傳統(tǒng)道德的重要組成部分，但在現(xiàn)代法治理念下，我們應(yīng)該對(duì)見(jiàn)義勇為行為進(jìn)行新的思考與詮釋，而不是走向現(xiàn)代法治理念的反面——設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”。這種用最嚴(yán)厲的刑法手段來(lái)強(qiáng)制人們進(jìn)行見(jiàn)義勇為的舉措，也許會(huì)在一定程度上和一段時(shí)間內(nèi)發(fā)生效用，但如果成為執(zhí)政者所采用的一種常制，則會(huì)禍國(guó)殃民！而我們所追求的現(xiàn)代法治理念將會(huì)成為永遠(yuǎn)束之高閣的一句空話！

「摘要」設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”存在著種種不足：缺乏足夠的法理基礎(chǔ)、立論依據(jù)具有較大的負(fù)面效應(yīng)、會(huì)增加公民的義務(wù)、違背現(xiàn)代法學(xué)所普遍認(rèn)同的道德理念、不符合法律的成本收益分析、是對(duì)人權(quán)的漠視、不符合現(xiàn)實(shí)要求。因此，不應(yīng)該設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”。

「關(guān)鍵詞」見(jiàn)義勇為，現(xiàn)代法治理念，法律和道德，“見(jiàn)死不救罪”

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