導(dǎo)語(yǔ)：公務(wù)人員貪污罪認(rèn)定思考一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

摘要：準(zhǔn)國(guó)家工作人員，是指本來(lái)不屬?lài)?guó)家工作人員，但依法律規(guī)定可以國(guó)家工作人員論的人員。本文對(duì)司法實(shí)務(wù)部門(mén)在適用有關(guān)準(zhǔn)國(guó)家工作人員貪污犯罪法條、立法解釋和司法解釋處理具體案件過(guò)程中遇到或可能遇到的問(wèn)題，在理論上予以闡釋并提出適用于具體案件的法律理念和價(jià)值判斷，以期能給刑事司法實(shí)務(wù)工作人員特別是從事打擊經(jīng)濟(jì)犯罪工作的人員的工作提供一些建議和意見(jiàn)。

關(guān)鍵詞：準(zhǔn)國(guó)家工作人員貪污罪認(rèn)定思考

依據(jù)刑法第93條第2款規(guī)定，“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”包括三種主體:國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員;國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員;其他依照法律從事公務(wù)的人員。對(duì)于上述主體，在司法實(shí)踐中和理論界均存在著不同程度的爭(zhēng)論。

一、關(guān)于“國(guó)有”的理解

準(zhǔn)國(guó)家工作人員的第一、第二種類(lèi)型均涉及到所謂“國(guó)有”的認(rèn)定，對(duì)此存在全部國(guó)有說(shuō)、部分國(guó)有說(shuō)等不同的理解?！叭繃?guó)有說(shuō)”認(rèn)為，刑法第93條中所涉及的“國(guó)有”只能是全部國(guó)有，而不能是主要國(guó)有或部分國(guó)有，即國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體是指全部由國(guó)家投資、設(shè)立或者興辦，人員由國(guó)家的人事和勞動(dòng)管理部門(mén)聘用，并由國(guó)家提供全部經(jīng)營(yíng)或者活動(dòng)費(fèi)用的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。[1]“部分國(guó)有說(shuō)”則認(rèn)為，由國(guó)家控股的公司、企業(yè)或事業(yè)單位等，即可視為國(guó)有?；蛘哒J(rèn)為，如果該單位的經(jīng)費(fèi)大部分由國(guó)家提供的，則該單位即為國(guó)有。其中，所謂的控股又可分為絕對(duì)控股或相對(duì)控股。前者要求國(guó)有投資占該單位總投資的51%以上，而后者則僅要求國(guó)有投資占該單位總投資的35%以上。

從一定程度上講，貪污罪主體范圍的限定表明了刑事立法在打擊貪污罪時(shí)的側(cè)重，也反映刑法對(duì)某一類(lèi)社會(huì)關(guān)系的特別關(guān)注，代表著刑法的價(jià)值取向。應(yīng)當(dāng)指出，這種范圍的限定或者選擇絕非隨意，它深刻地反映著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化以及社會(huì)成員整體觀念的發(fā)展。隨著反腐敗斗爭(zhēng)的不斷深入，人們對(duì)于貪污罪的瀆職認(rèn)識(shí)更加深刻，貪污罪的獨(dú)立成章以及讀職罪主體限定在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員范圍等這些刑事立法的變化，都充分說(shuō)明對(duì)于這一類(lèi)的瀆職犯罪，刑事法更具針對(duì)性。況且，歷來(lái)從嚴(yán)治吏的思想以及堅(jiān)決打擊公務(wù)人員貪污賄賂犯罪的呼聲，在刑法修訂過(guò)程中己經(jīng)形成將貪污罪主體限制在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之中的立法要求。只不過(guò)“考慮到國(guó)有公司、企業(yè)的管理人員經(jīng)手管理著國(guó)家財(cái)產(chǎn)，以權(quán)謀私、損公肥私、化公為私的現(xiàn)象比較嚴(yán)重”，才原則上維持了原刑法的規(guī)定，而將上述國(guó)有單位從事公務(wù)的人員作為準(zhǔn)國(guó)家工作人員對(duì)待。

通過(guò)考察立法原義及立法的社會(huì)背景，“全部國(guó)有說(shuō)”并未將國(guó)家工作人員范圍作擴(kuò)大解釋?zhuān)安糠謬?guó)有說(shuō)”無(wú)論是絕對(duì)控股說(shuō)還是相對(duì)控股說(shuō)都無(wú)法圓滿(mǎn)說(shuō)明其確立標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，而且事實(shí)上造成了主體的泛化，一定程度上使國(guó)有單位和委派型準(zhǔn)國(guó)家工作人員所在的非國(guó)有單位之間的界限極其模糊，導(dǎo)致在實(shí)踐中難以準(zhǔn)確認(rèn)定。由于國(guó)家工作人員身份在某些犯罪中又是一個(gè)從重處罰的情節(jié)，況且在存在職務(wù)侵占罪的前提下，如此擴(kuò)大解釋顯然在其他領(lǐng)域又造成一些責(zé)任追究過(guò)分嚴(yán)厲的不公平后果，而直接侵害了公民的

正當(dāng)權(quán)益，也有違于罪行法定原則。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“全部國(guó)有說(shuō)”。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)也已經(jīng)注意到了這一問(wèn)題。最高人民法院2001年5月22日審判委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中明確指出:“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。”

二、若干概念界定

有關(guān)該條款的理解，還涉及到其他相關(guān)概念的準(zhǔn)確定位。在司法實(shí)踐中正確認(rèn)定準(zhǔn)國(guó)家工作人員，首要的是弄清什么是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以及社會(huì)團(tuán)體的概念，結(jié)合上述對(duì)“國(guó)有”的理解，筆者認(rèn)為:

1.所謂國(guó)有公司，根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的公司，包括由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)單獨(dú)投資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司，有2個(gè)以上50個(gè)以下國(guó)有投資主體共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司以及國(guó)有企業(yè)單獨(dú)作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。相應(yīng)地，非國(guó)有公司即是指公司財(cái)產(chǎn)不屬于國(guó)家所有或者不完全屬于國(guó)家所有的公司，包括私營(yíng)公司、外商獨(dú)資公司、中外合資、中外合作經(jīng)營(yíng)的公司、由國(guó)有投資主體與非國(guó)有投資主體共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司或共同作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。

2.所謂國(guó)有企業(yè)，是指財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的，從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者服務(wù)活動(dòng)的非公司化經(jīng)濟(jì)組織。相應(yīng)地，非國(guó)有企業(yè)就是財(cái)產(chǎn)不屬于國(guó)家所有或不完全屬于國(guó)家所有的從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者服務(wù)活動(dòng)的非公司化經(jīng)濟(jì)組織。

3.所謂國(guó)有事業(yè)單位是指受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，所需經(jīng)費(fèi)由國(guó)家劃撥的非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性部門(mén)或單位，如醫(yī)院、科研機(jī)構(gòu)、體育、新聞、廣播、出版等單位。相應(yīng)地，非國(guó)有事業(yè)單位即是不占國(guó)家編制，不由國(guó)家劃撥經(jīng)費(fèi)、依法登一記的從事于科研、教育、文化、衛(wèi)生、體育、廣播、出版等事業(yè)活動(dòng)的單位。

4.所謂人民團(tuán)體是指由若干成員為了共同的目的而自愿設(shè)立的，經(jīng)過(guò)政府核準(zhǔn)登記并由政府劃撥經(jīng)費(fèi)的各種社會(huì)組織，如各派、各級(jí)共青團(tuán)、工會(huì)、婦聯(lián)等群眾性組織。相應(yīng)地，社會(huì)團(tuán)體則是不由政府劃撥經(jīng)費(fèi)，依法登一記的社團(tuán)組織。

從以上概念的詮釋可以看出，對(duì)國(guó)有單位以及人民團(tuán)體的理解，都必須具體結(jié)合單位的性質(zhì)以及職能等方而來(lái)進(jìn)行界定，絕非可以依據(jù)學(xué)者個(gè)人的理解來(lái)進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)駝t，就有可能使得刑法的相關(guān)規(guī)定形同虛設(shè)，并導(dǎo)致法律制裁的過(guò)寬過(guò)濫。

三、關(guān)于“委派”的理解

按照刑法的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，也以國(guó)家工作人員論處。那么，怎樣來(lái)正確界定“委派”呢?我們認(rèn)為，這需要把握以下幾個(gè)方面的問(wèn)題:

首先，所謂委派是指委任和派遣，即由上述國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接派出并代表該國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位在被委派單位從事公務(wù)的人員。委派前，上述主體是否是具有國(guó)家工作人員身份在所不論，他們可能原來(lái)就是在上述國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。這一類(lèi)被委派的人在原國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位通常仍保留其原有身份、級(jí)別或待遇等。但也可能是為了委派需要，而由上述國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位臨時(shí)招聘或雇傭之后加以委派，代表受聘單位在非國(guó)有單位從事公務(wù)活動(dòng)，即先受聘后委派，即這些人員必須先與國(guó)有單位有正式的法律關(guān)系，同調(diào)動(dòng)和重新就業(yè)不同，如果某人從原國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位調(diào)出至一非國(guó)有單位，與原單位并無(wú)關(guān)系，其原有國(guó)家工作人員身份、待遇等也并未保留，而同非國(guó)有單位其他職工一樣，或者直接受非國(guó)有單位聘用而在該非國(guó)有單位中工作，或者由國(guó)有單位以非國(guó)有單位名義招聘的工作人員等等，都不可能構(gòu)成上述類(lèi)型的國(guó)家工作人員。

其次，這里的委派應(yīng)同時(shí)具備以下條件:其一，委派的有效性。即委派必須由上述國(guó)有單位出面明確表示委派的意思，而不是私人委派。單位出面委派的方式一般是通過(guò)書(shū)面文件表示的，特殊情況下也可以是通過(guò)口頭表示的。受委派的人也應(yīng)該明確表示接受委派。只有這樣，雙方的權(quán)利義務(wù)才是明確的。當(dāng)然，在生活實(shí)踐中，有時(shí)委派是由單位的負(fù)責(zé)人出面表示的，但也必須是以單位的名義而不是代表個(gè)人進(jìn)行委任的，這樣的委派才是有效的。如果不是單位委派的，而僅僅是個(gè)人之間的關(guān)系，就是無(wú)效的委派，“受委派人”不能認(rèn)為是國(guó)家工作人員。其二，委派的合法性，即委派的單位只能在其合法權(quán)限范圍內(nèi)就地委派，即對(duì)委派的事務(wù)具有委派權(quán)。如果超越委派權(quán)限，這種委派就不具有合法性，“受委派人”不能被認(rèn)為是國(guó)家工作人員。其三，委派的隸屬性，即委派關(guān)系成立后，委派人與受委派人之間就形成了一種行政上的隸屬關(guān)系，也就是說(shuō)，受委派人要接受委派人的領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督，兩者之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)，服從與被服從，管理與被管理的行政隸屬關(guān)系，而不是民法下的平等委托、關(guān)系。其四，委派內(nèi)容的特定性。委派的內(nèi)容(也就是委派的目的)僅限于受委派人到非國(guó)有單位代表委派的國(guó)有單位從事公務(wù)活動(dòng)，即從事領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動(dòng)，而不是直接從事生產(chǎn)、勞動(dòng)、服務(wù)等勞務(wù)活動(dòng)。如果受委派人從事的是勞務(wù)活動(dòng)，則受委派人不能認(rèn)為是國(guó)家工作人員。

再次，委派主體為國(guó)有單位，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。需要注意的是，在立法上，并未將人民團(tuán)體作為委派主體之一，這是立法的一大缺陷。人民團(tuán)體與國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位一樣在憲法上地位是并列的，其工作人員也與國(guó)家機(jī)關(guān)以及其他國(guó)有單位工作人員一樣均是國(guó)家工作人員，況且在實(shí)踐中存在大量人民團(tuán)體委派至其投資設(shè)立的非國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位等情況。顯然，這一規(guī)定存在著明顯的漏洞，按照罪刑法定原則，對(duì)于人民團(tuán)體委派到非國(guó)有單位中的人員就不能被認(rèn)定為這一類(lèi)型的國(guó)家工作人員，但是按立法原意，上述人員則應(yīng)當(dāng)作為國(guó)家工作人員對(duì)待。

最后，委派去向是非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。其范圍一般包括集體所有制企業(yè)，具有國(guó)有資產(chǎn)股份的中外合資、合作公司、企業(yè)，股份有限公司，有限責(zé)任公司，非國(guó)有的事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體等等。

四、關(guān)于其他依照法律從事公務(wù)的人員

關(guān)于“其它依照法律從事公務(wù)的人員”這一概括性規(guī)定的正確理解，應(yīng)當(dāng)著眼于法條中列舉性規(guī)定所表明的共同特征，只有從這共同特征出發(fā)理解概括性規(guī)定，才能保證法條規(guī)定的前后一致性與內(nèi)在協(xié)調(diào)性。基于此，作為刑法對(duì)國(guó)家工作人員的概括性規(guī)定，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”內(nèi)含著與法條列舉性規(guī)定相同的特征，即國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)。由此出發(fā)對(duì)于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的范圍界定必須緊緊把握這一本質(zhì)特征。

從事公務(wù)是行使國(guó)家管理職權(quán)的一種體現(xiàn)，非正常地從事公務(wù)(包括主動(dòng)的和被動(dòng)的，前者如貪污、賄賂;后者如聚眾阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被拐賣(mài)的婦女、兒童)就會(huì)使國(guó)家管理職能遭到破壞。同時(shí)，一定的人從事公務(wù)，就使得這些人獲得某種相應(yīng)的特定的身份。立法機(jī)關(guān)為了保護(hù)在從事公務(wù)中所體現(xiàn)的國(guó)家管理職能不遭受破壞，就必須對(duì)涉及具有上述特定身份的人的犯罪加以具體規(guī)定。相應(yīng)地，這種具有從事公務(wù)的特定身份的人便與一般人員區(qū)分開(kāi)來(lái)，即成為刑法中的國(guó)家工作人員。1997年刑法典第93條中關(guān)于國(guó)家工作人員的列舉性規(guī)定比較鮮明地反映出立法機(jī)關(guān)在界定國(guó)家工作人員時(shí)對(duì)國(guó)家管理職能的考慮。當(dāng)然，國(guó)家管理職能是多方而的，包括政治職能、行政職能、經(jīng)濟(jì)職能等多個(gè)不同的領(lǐng)域。

基于以上思路，在界定其他的準(zhǔn)國(guó)家工作人員時(shí)，就應(yīng)當(dāng)緊緊抓住“從事公務(wù)”這個(gè)國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，只要某些人員通過(guò)從事特定的公務(wù)活動(dòng)體現(xiàn)了國(guó)家管理職能，并且其非正常的公務(wù)活動(dòng)會(huì)破壞到國(guó)家管理職能，這些人員一般就要視為“其他依法從事公務(wù)的人員”。

對(duì)從事公務(wù)這一活動(dòng)，可以從不同的角度予以劃分:第一，從獲得“從事公務(wù)”資格的依據(jù)上看，可以分為法定的從事公務(wù)、受委派從事公務(wù)、受委托從事公務(wù)。法定的從事公務(wù)是指取得從事公務(wù)的資格是基于全國(guó)性或地方性的法律、法規(guī)而進(jìn)行的選舉、任命或是考核錄用等;受委派從事公務(wù)是指從事公務(wù)是基于委任或派遣;受委托從事公務(wù)是指行為人取得從事公務(wù)的資格是基于有關(guān)單位的委托而產(chǎn)生的。第二，從所從事的公務(wù)發(fā)生的單位看，包括在國(guó)有單位從事公務(wù)和在非國(guó)有單位從事公務(wù)。

由于從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，而從事公務(wù)的內(nèi)涵在于代表國(guó)家行使國(guó)家管理職能，從事公務(wù)本身并不應(yīng)受取得從事公務(wù)資格的方式的限制，也不應(yīng)受在何種單位從事公務(wù)的限制，所以只要能認(rèn)定行為人是在代表國(guó)家對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督，只要行為人的這種公務(wù)活動(dòng)具有法律依據(jù)，那么無(wú)論其是被任命從事公務(wù)還是受委派或委托從事公務(wù)，也無(wú)論其是否在國(guó)有單位從事公務(wù)，都應(yīng)視為國(guó)家工作人員。另外，行為人無(wú)論具有其他的什么身份，只要其依法從事公務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

基于以上分析，1997年刑法典93條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”一般情況下應(yīng)當(dāng)包括:(1)中國(guó)***的各級(jí)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;(2)中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的各級(jí)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;(3)各級(jí)人民代表大會(huì)代表(但僅指其履行代表職務(wù)期間);(4)人民陪審員;(5)各派機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;(6)依法受委托從事公務(wù)的人員。至于村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的成員是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，由于情況比較復(fù)雜而不能簡(jiǎn)單看待，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，村民委員會(huì)、居民委員會(huì)并非我國(guó)的一級(jí)行政機(jī)關(guān)，而是基層群眾自治性組織，其職責(zé)主要是管理一個(gè)村、一個(gè)居民點(diǎn)的集體性事務(wù)。但除此以外村民委員會(huì)、居民委員會(huì)還經(jīng)常協(xié)助行政機(jī)關(guān)傳達(dá)、貫徹黨和國(guó)家的方針政策，代行一些行政管理事務(wù)。因此，不能簡(jiǎn)單地從村民委員會(huì)、居民委員會(huì)成員這一外在身份來(lái)判斷是否為其他依法從事公務(wù)的人員，而應(yīng)當(dāng)從該委員會(huì)成員是否依法從事公務(wù)這一國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征出發(fā)來(lái)判斷。詳言之，村民委員會(huì)、居民委員會(huì)成員如果從事的僅是集體組織的事務(wù)，例如管理村中或者社會(huì)居民的集體財(cái)產(chǎn)，就不能以國(guó)家工作人員論。但是如果其受行政機(jī)關(guān)委托，代行政機(jī)關(guān)從事一定的行政管理事務(wù)(例如發(fā)放救災(zāi)款)，在此情況下，這實(shí)際上是依法受委托而從事公務(wù)，對(duì)其可視為刑法第93條規(guī)定的其他依照法律從事公務(wù)的人員。

有鑒于此，針對(duì)村民委員會(huì)、居民委員會(huì)成員能否成為國(guó)家工作人員問(wèn)題，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2000年4月通過(guò)的《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法第93條第2款的解釋》作出了肯定性規(guī)定，這就是:村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員:(1)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理;(2)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理;(3)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理;(4)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理;(5)代征代繳稅款;(6)有關(guān)計(jì)劃生育、戶(hù)籍、征兵工作;(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

值得注意的是，該解釋使用的是“村委會(huì)等村基層組織人員”的稱(chēng)謂，這從法理上可以挖掘三層具體的含義:一是指村一級(jí)的基層組織。村一級(jí)的組織設(shè)立的企業(yè)、生產(chǎn)組織等不屬于該解釋中所稱(chēng)村基層組織;二是村基層組織還應(yīng)包括村黨支部委員會(huì)。首先，***的執(zhí)政黨地位是憲法規(guī)定的，村黨支部是依照黨章建立的，是合法的村基層組織。其次，村黨支部經(jīng)常受政府委托與村委會(huì)共同協(xié)助政府完成行政管理事務(wù);三是村基層組織的性質(zhì)只能是依法成立的組織。因此，村民為生產(chǎn)成立的互助組織等不屬于該解釋中所稱(chēng)的基層組織。

參考文獻(xiàn)：

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