導(dǎo)語：深究先行行為是否包括犯罪行為一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：在不作為犯中，關(guān)于先行行為是否包括犯罪行為的問題，理論上一直存有分歧。本文通過對各種觀點的分析，認為犯罪行為可以成為先行行為，但僅限于過失犯罪。

關(guān)鍵詞：犯罪行為先行行為過失

所謂先行行為，是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的，即指行為人造成損害結(jié)果發(fā)生的不作為行為實施之前，已經(jīng)實施了使某種合法權(quán)益產(chǎn)生危險的行為。如果行為人先前實施的行為使合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，那么行為人就產(chǎn)生防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，行為人能履行而不履行這一作為義務(wù)，即可成立不純正不作為犯罪。但是，由于先行行為在法律上并沒有明文規(guī)定，因而對其外延存有較大爭議，尤其是對先行行為是否包括犯罪行為的爭議，甚為激烈。盡管許多學(xué)者從不同角度對其進行了一系列有價值的探討，但至今尚未形成一致意見。

一、分歧觀點

對于犯罪行為可否成為先行行為，理論上主要存在以下四種不同觀點：

觀點一：先行行為包括犯罪行為，且先行行為限于違法行為，不包括合法行為。如有學(xué)者認為“前行為除必須具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險外，尚須具備義務(wù)違反性，始足以構(gòu)成保證人地位，至如一個符合客觀注意義務(wù)或合法之前行為，或如一個合乎交通規(guī)則與客觀義務(wù)之前行為，即不致形成保證人地位。”

觀點二：先行行為是否包括犯罪行為應(yīng)視具體情況而定。如有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)適應(yīng)具體情況，根據(jù)誠實的原則和公序良俗來判定。

觀點三：主張不論是合法行為還是一般違法行為或是犯罪行為，都可成立先行行為。認為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險，便可以成立不作為的義務(wù)來源。在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系。

觀點四：主張先行行為不應(yīng)包括犯罪行為。我國學(xué)者認為先行行為不包括犯罪行為的理由主要如下：第一，將犯罪行為納入先行行為，違反了刑法禁止重復(fù)評價的原則。第二，將犯罪行為納入先行行為，會擴寬不作為犯罪的成立范圍。行為人實施犯罪后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，而沒有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數(shù)一罪變成數(shù)罪。第三，在先行行為構(gòu)成犯罪的情況下，先前的犯罪行為僅僅是為不作為犯罪的犯罪結(jié)果的發(fā)生提供了一個因果契機，并不足以構(gòu)成不作為犯罪先行行為的作為義務(wù)根據(jù)。如汽車司機肇事致被害人重傷后，實施了移置行為致被害人死亡的犯罪中，被害人死亡的危險最終是由移置行為所致，此移置行為才是本體意義上的先行行為。

二、理論評析

觀點一顯然縮小了先行行為成立的范圍。先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)在于行為人自身實施的行為使法律所保護的某種利益處于危險狀態(tài)，行為人就理應(yīng)承擔(dān)防止這一損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。至于產(chǎn)生作為義務(wù)的先行行為，并不限定是違法行為，它也可以是合法行為。如：帶鄰居小孩去游泳以致發(fā)生危險而不予救助的，其先行行為產(chǎn)生了救助義務(wù)，但帶鄰居小孩去游泳這一行為不能認為是違法行為。義務(wù)違法性不是對先行行為的評價，而是針對由于先行行為產(chǎn)生的不作為犯罪的法律評價。

觀點二將“誠實的原則和公序良俗”等道德義務(wù)納入先行行為的范疇，顯然混淆了法與道德的區(qū)別，又過分地擴大了先行行為成立的范圍。法律義務(wù)和道德義務(wù)雖有某種聯(lián)系，但它們的本質(zhì)是不同的。不作為犯罪違反的只能是法律義務(wù)，而不能是道德義務(wù)，否則，將擴大不作為犯罪的范圍，違反罪刑法定原則

觀點三承認犯罪行為可成為先行行為，無疑是正確的。但認為先行行為(犯罪行為)與不作為是牽連關(guān)系的觀點卻不令人信服。因為先行行為之構(gòu)成不純正不作為犯與牽連犯是有區(qū)別的。所謂牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名，從而其原因行為與結(jié)果行為或其方法行為與目的行為之間具有牽連關(guān)系的情形。牽連犯一般適用于故意犯罪。但是，先行行為(犯罪行為)構(gòu)成的犯罪與不履行先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)而構(gòu)成的不作為犯罪卻并不限于兩者都是故意的情形。而且，即使是在兩都是故意的情況下，這兩種同是故意的主觀罪過間也不存在牽連關(guān)系。因而先行行為(犯罪行為)與不作為之間不是牽連關(guān)系。

觀點四否定犯罪行為可以成為先行行為，但其提出的三方面理由是有商榷之處的：

理由一認為將犯罪行為作為先行行為違背刑法禁止重復(fù)評價原則的觀點是不正確的。在先行行為是犯罪行為的情況下，刑法在對先行行為所構(gòu)成的犯罪和由于不履行先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)而構(gòu)成的不真正不作為犯罪進行評價時，其所評價的犯罪行為和犯罪結(jié)果是不同的。前者評價的是先行行為本身，產(chǎn)生的一般是較輕的犯罪結(jié)果；后者評價的是先行為產(chǎn)生作為義務(wù)后，行為人不履行作為義務(wù)的行為，產(chǎn)生的一般是更為嚴重的犯罪結(jié)果。后者評價的對象雖然是建立在前者的基礎(chǔ)之上的，但這并不表明兩者是雷同的。所以，并未違反禁止重復(fù)評價原則。

理由二認為存在將基于先行行為的不作為犯和結(jié)果加重犯相混淆的缺陷。按我國刑法理論界的通說，我國刑法中的結(jié)果加重犯有兩種類型：

(1)基本犯為故意，加重結(jié)果為過失；

(2)基本犯為故意，加重結(jié)果為故意?？梢姡Y(jié)果加重犯不包括基本犯為過失的情況。

如此，理由二無法評價行為人過失構(gòu)成犯罪后故意不防止更嚴重的結(jié)果發(fā)生的情形下行為人的刑事責(zé)任問題。

理由三認為并不排除在犯罪行為的情況下成立不作為犯的可能性，但認為此時產(chǎn)生作為義務(wù)的先行行為并非是犯罪行為而是其他行為。筆者認為，這是對作為與不作為涵義的混淆所致。作為是指行為人以積極的身體動作實施刑法規(guī)范所禁止的行為。不作為是指行為人負有實施某行為的特定義務(wù)而不履行的行為。行為人的身體動靜并不是區(qū)分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)。在不作為中，行為人也可能有積極的身體動靜。在交通肇事后實施移置行為一例中，該移置行為是為了逃避救助被害人的作為義務(wù)，是一種不作為行為，它并不能產(chǎn)生作為義務(wù)，真正產(chǎn)生作為義的是先前的肇事行為。

三、本文觀點

筆者認為，先行行為包括犯罪行為，但僅限于過失犯罪。否則，真會像有的論者所說的那樣，“使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪”。將犯罪行為排除在先行行為范圍之外，在理論上是站不住腳的，這點從以上論述中可看出。而將犯罪行為限定為過失犯罪的范圍之內(nèi)，則是與我國現(xiàn)階段的刑法相關(guān)理論密切聯(lián)系的。

首先，在故意犯罪中缺乏期待可能性，但在過失犯罪中，卻存在著期待可能性。在犯罪故意中，發(fā)生危害結(jié)果，正是行為人所追求的或者至少不違背行為人的意思，既如此，就不可能要求行為人在發(fā)生危害結(jié)果后承擔(dān)援助義務(wù)。如果硬要其承擔(dān)，顯然與常理不符。而在過失犯罪中所發(fā)生的危害結(jié)果，是行為人所不希望發(fā)生的。在行為已經(jīng)發(fā)生危害結(jié)果，并有向更嚴重結(jié)果發(fā)生的危險時，行為人對更嚴重的結(jié)果應(yīng)是排斥的。對行為人來說存著期待可能性。因此，在這種情形下，要求行為人承擔(dān)援助義務(wù)，從而防止更嚴重危害結(jié)果的發(fā)生，是完全可行的。

其次，將故意犯罪排除于先行行為之外，是與我國罪數(shù)理論相符的。結(jié)果加重犯是實質(zhì)的一罪。結(jié)果加重犯的基本犯由過失構(gòu)成，在國外刑法中有適例。在我國刑法中，結(jié)果加重犯的基本犯只能是故意。因而，在先行行為是故意犯罪的情況下，行為人對其基本犯罪所造成的較輕后果故意或過失地沒有進行援助，從而造成更嚴重后果時，可以運用結(jié)果加重犯的理論來評價該行為。但由于結(jié)果加重犯的基本犯罪的罪過形式排除了過失的情況，因而當(dāng)先行行為是過失犯罪時，結(jié)果加重犯理論不能說明，而須通過不作為的相關(guān)理論來說明。