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一、國內理論界關于人身危險性的概念和地位之爭

（一）國內理論界關于人身危險性的概念之爭

1.狹義說此說認為，人身危險性就是再犯可能性。[2]“什么是人身危險性？準確的說，什么是犯罪人的人身危險性？一般來說，就是指犯罪人再次實施犯罪的可能性（即再犯可能），他所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上反社會性格或危險傾向”，[3]雖然表達不同，但是意思相同。2.廣義說此說認為，“行為人的人身危險性是指行為人將來實施犯罪行為的可能性。其有廣義與狹義之分。狹義的人身危險性是指曾經(jīng)實施過犯罪行為受過刑罰處罰的人，再次實施犯罪行為的可能性。廣義的人身危險性則不以行為人曾經(jīng)犯過罪、受過刑罰處罰為前提，即不僅指再犯可能性，而且指初犯可能性”。[4]3.再犯可能與初犯可能統(tǒng)一說此說認為，“人身危險性并非是再犯可能的同義語，除了再犯可能外，人身危險性還有初犯可能，從這個意義上說，人身危險性是再犯可能性和初犯可能的統(tǒng)一?！盵5]而且進一步指明，再犯的主體是犯罪人，初犯的主體主要有三類：一是潛在的犯罪人，這是最主要的初犯主體；一是被害人，被害人的初犯可能性主要指被害人對犯罪人以及家屬進行報復的可能性；一是其他守法者，是指測定其蛻變?yōu)闈撛诜缸锶耸欠褶D化為犯罪人的可能性。4.存在論與價值論結合說此說認為，“人身危險性表現(xiàn)為犯罪可能性或犯罪后再次犯罪的可能性，而這種可能性是以行為人的犯罪傾向性的人格為基礎，是行為人犯罪傾向的人格事實與否定規(guī)范評價的統(tǒng)一。簡而言之，人身危險性是由行為人的特定人格決定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事實和否定規(guī)范評價的統(tǒng)一”。此說將危險性分為兩種情況：一是無犯罪前科的人的犯罪可能性，即初犯可能性；一是再犯可能性。[6]狹義說把初犯可能性排除在外，具有明顯的片面性。存在論與價值論結合說認為人身危險性是犯罪可能性或再犯可能性，在邏輯上是行不通的。持再犯可能與初犯可能統(tǒng)一說的學者認為，犯罪本質是人身危險性與社會危害性的統(tǒng)一，而人身危險性是由再犯可能與初犯可能組成，初犯可能是犯罪本質不可缺少的有機部分。學者將初犯可能歸于犯罪人的人身危險性的理由是罪之感染，即犯罪人的再犯可能作為一種感染源，不僅使犯罪人本身具有人身危險性，而且對于其他人也會發(fā)生罪之感染。運用這種觀點評價犯罪人的犯罪行為時，就會考慮到他人的人生危險性對其實質性的影響。無疑，這種做法對犯罪人來說是不公正的，易導致刑罰權的濫用和不適當擴張，違背罪刑法定、和罪刑相適應的原則。廣義說認為人身危險性是指初犯可能和再犯可能，強調犯罪人的反社會人格或犯罪傾向性。這與刑事實證學派集大成者李斯特的觀點內涵基本一致，他明確提出“應受刑罰的不是行為而是行為人”。綜上所述，筆者認為，人身危險性是指再犯可能和初犯可能，前者是指犯罪人的再犯可能，后者是未然的具有反社會人格或犯罪傾向的行為人的犯罪可能。

（二）國內理論界關于人身危險性在刑法中的地位之爭

在我國，刑法沒有對人身危險性進行明確的規(guī)定，而學界對人社危險性在刑法中的地位問題也沒有統(tǒng)一的認識，主要有以下幾種觀點。1.定罪根據(jù)說該說認為，“既然犯罪人的人身危險性是犯罪的社會危害性的一個方面，那么作為定罪根據(jù)的犯罪構成也必然反應了罪犯的人身危險性的內容，也就是說，犯罪構成的諸要件中有體現(xiàn)犯罪人人身危險性及其程度的因素”，“人身危險性作為社會危害性的一方面，主要通過其主觀惡性反應出來的”，[7]此說把人身危險性歸于社會危害性的一個方面，而不是社會危害性以外的因素。并認為，犯罪構成是定罪的依據(jù)，犯罪構成是客觀要件與主觀要件的有機統(tǒng)一，也是人身危險性和社會危害性的統(tǒng)一，除了犯罪構成要件以外的因素，犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪中有無中止心理、犯罪后是否自首、隱匿證據(jù)、銷毀罪證等反映人身危險性的因素，在某些條件下，對定罪發(fā)生作用。2.量刑根據(jù)說該說認為，人身危險性是由犯罪人的生理、年齡、心理、性格以及犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等決定的，并且也是以此表現(xiàn)出來的，是犯罪人本身的特征，這與社會危害性所體現(xiàn)的犯罪的特征不在一個范疇之內。因此，持此說的學者認為人身危險性不屬于社會危害性的一個方面，犯罪的輕重與社會危害性成正比，與犯罪人的人生危險性大小無關。但是為了實現(xiàn)刑罰的預防目的，在適用刑罰時要充分要考慮到犯罪人的人身危險性，并指出“在我國，犯罪的社會危害性的大小和犯罪人的人身危險性的大小都是決定刑罰輕重的決定因素，而且在二者因素之中犯罪的社會危害性是首要的因素”。[8]3.刑事責任根據(jù)說該說認為，刑事責任雖然是因為實施犯罪行為產(chǎn)生的，但是責任的輕重，不是完全由實施的犯罪行為性質決定的。簡單而言，就是說犯罪行為是產(chǎn)生刑事責任的根本原因，但是確定刑事責任的輕重程度，不僅要考慮犯罪事實本身所表現(xiàn)的社會危害程度，還要考慮犯罪以外的因素，即犯罪人的一貫表現(xiàn)、年齡、心理、犯罪后的悔罪表現(xiàn)等犯罪人本身的特征納入決定刑事責任輕重程度的因素中。這樣，將人身危險性從社會危害性的范疇中剝離，認為行為已然的社會危害性和行為人未然的人身危險性的有機統(tǒng)一是認定刑事責任大小的依據(jù)。由此得出結論“犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，決定刑事責任的有無及程度、犯罪分子應負刑事責任的大小，決定對其是否適用刑罰以及是否寬嚴”。[9]4.犯罪本質特征說該說認為，行為的社會危害性和行為人的人身危險性對確定犯罪都具有本質的意義，嚴重的社會危害性與很大的人身危險性共同成為犯罪行為本質的特征。承認行為人的人身危險性是犯罪的一個基本的重要特征，無論在刑事理論上，還是在立法、司法實踐上都有十分重要的意義。[10]陳興良教授也認為，人身危險性是屬于犯罪的特征，并且與社會危害性并列，是犯罪的本質特征，這也就是犯罪本質二元論。

二、人身危險性在刑事司法中的功能

（一）人身危險性在刑罰裁量中的功能

刑法理論界都承認人身危險性能對量刑發(fā)生作用。但是針對其發(fā)揮作用的機制卻有不同認識：一是認為在行為構成犯罪的情況下，以犯罪人的人身危險性作為刑罰適用的依據(jù)，同時考慮社會危害性的制約作用；二是認為犯罪人的人身危險性大小表明了其改造的難易程度，因此，要求所處刑罰與犯罪人的人身危險性大小相適應，實際上也就是與犯罪人改造程度的難易相適應；三是有學者認為，量刑依據(jù)與定罪依據(jù)原則上是一致的，都是人身危險性與社會危害性統(tǒng)一的。前兩種觀點都意在強調人身危險性和社會危害性都是量刑的依據(jù)，第三種觀點否認了人身危險性對量刑的作用。筆者認為，人身危險性在量刑中不起決定性作用，但是在罪行法定的基礎上，在法律規(guī)定的量刑范圍之內，對刑罰裁量起修正的作用，從而體現(xiàn)刑罰個別化原則。主要理由：①認可刑罰個別化在量刑中的作用。刑罰個別化并不是簡單地根據(jù)人身危險性的大小確定刑罰的輕重。刑法第61條規(guī)定一般被認為是對刑罰個別化原則的含義解釋。對犯罪行為、犯罪結果相同的犯罪人，在考慮社會危害性大小的前提下，結合人身危險性判處不同的刑罰，才是刑罰個別化的應有之義。②在量刑中考慮人身危險性，符合罪行法定原則。在司法實踐中，人身危險性是定罪量刑的緩沖區(qū)，在保持整個司法公正的基礎上，使個案的審判得到最大限度的合理化和公平。同時，人身危險性也是法官自由量刑的一個重要依據(jù)。法官首先根據(jù)社會危害程度確定基本的量刑幅度，在結合犯罪人的人身危險性確定具體的刑罰，這并不違反罪行法定原則。

（二）人身危險性在刑罰執(zhí)行中的功能

每一個犯罪人的反社會性格不同，教育其改惡從善的難易程度也不同，因此充分考慮每一個犯罪人的人身危險性的不同，實施刑罰個別化也是必然的。在刑罰執(zhí)行的過程中，實行分押、分管、個別處置的依據(jù)也是罪犯的人身危險性大小。罪犯實施分類矯治，不僅避免了交叉感染，而且能更好的教育改造罪犯，使罪犯能重回社會，重新做人。故我國監(jiān)獄法規(guī)定：“監(jiān)獄根據(jù)刑罰的種類、刑期、改造表現(xiàn)等，對罪犯實施分別關押，采取不同方式的管理”。在刑罰執(zhí)行過程中建立的假釋、減刑制度是對那些經(jīng)過改造、認罪伏法、人身危險性小、不再危害社會的罪犯一種獎勵制度。只要符合法定的條件，就可以減刑或假釋。適用假釋，一個重要的法定的實質性條件就是“確有悔罪表現(xiàn)，不致再次危害社會”。這樣的立法規(guī)定充分考慮人身危險性對假釋的作用，可以促使人身危險性小的犯罪分子積極改造，早日重回社會；同時規(guī)定累犯和暴力型罪犯不得假釋，也是考慮到他們人身危險性大，需要長時間的改造。這樣即可以在行刑中強制降低其再犯的可能性，也可以對其他人起到警示作用，利于穩(wěn)定社會秩序。假釋雖然對人身危險性小的犯罪分子有激勵作用，但是不能代替減刑的作用。從我國刑法對減刑制度的規(guī)定看，減刑的法定條件是苛刻的，但是也更能體現(xiàn)人身危險性降低的程度。

三、人身危險性在我國司法實踐中適用的問題

我國的刑法的部分條文體現(xiàn)了人身危險性的精神。然而在司法實踐中，該如何直接適用這些條文體現(xiàn)人身危險性的功能呢，是值得探究的。對此司法實踐操作中存在以下三個問題。

（一）評估人身危險性的標準不明確

評估人身危險性的標準必須明確，可操作性強。但在我國，人身危險性評估的標準很模糊，也不具有很強的操作性。盡管，我國刑法規(guī)定在量刑時要考慮犯罪人的“犯罪的性質”“犯罪的情節(jié)”。但是，這兩個概念是一個定性而非定量的，用這些模糊的標準去評估犯罪人的人身危險性是比較困難的，在司法實踐中缺乏可操作性。[11]故我國刑法只有關于人身危險性的原則性規(guī)定，沒有明確的條文規(guī)范規(guī)定何為人身危險性，更沒有規(guī)定評估人身危險性標準，易導致評估人身危險性的隨意裁量，影響司法公正。

（二）沒有評估人身危險性的主體

我國的刑事訴訟法沒有設置人身危險性的評估程序，也沒有評估的機構和主體。有學者指出，可以讓法院行使評估的權力。但是，法院是審判的主體，如果讓法院行使評估的權力，法院出于審判進程的快慢或出于法院利益的考慮，就會草草的做出不客觀的評估。而且，實務中法官擔任著繁重的審判任務，在法庭上要對控辯雙方的爭辯做出正確的判斷，而且僅憑雙方提交的案卷材料很難做出準確的評估。最后，人身危險性評估活動專業(yè)性很強，涉及法學、心理學、社會學、精神病學、數(shù)理統(tǒng)計等學科的專業(yè)知識。問題是，我國的法官團體中并不廣泛的具備這樣的條件。

（三）評估程序不規(guī)范

在部分國家立法例中，規(guī)定了量刑前的人格調查制度，主要是為了在刑事程序中能對每個犯罪人選擇恰當?shù)奶幹梅椒?，使法院在判決前的審理中，能對每一個被告人的素質和環(huán)境作出科學的分析。我國刑事司法實踐，對犯罪人的人身危險性評估多是和量刑糅合在一起，定罪量刑完全是法官根據(jù)審判過程中獲得的證據(jù)材料來決定的。這種做法必然易發(fā)人身危險性評估時的隨意。

四、人身危險性在實務中的評估因素和評估主體、程序

（一）影響人身危險性在實務中評估的因素

犯罪人的個體由于年齡、受教育程度、生活環(huán)境和社會關系等因素是有很大差異的，如果采用統(tǒng)一的準則來評定某一個犯罪人的人身危險性大小，顯然是違反公正原則的。所以，在評定犯罪人的人身危險性時，不能采用統(tǒng)一的準則，而是應該設定一個原則性的標準，在原則性標準所限定的范圍內考慮犯罪人個體的因素。各國采擷各學派的合理觀點，一般都把下列社會因素作為認定人身危險性的主觀因素：①罪犯生活的基本情況；②犯罪起因；③一貫表現(xiàn)；④犯罪類型；⑤犯罪的情況；⑥犯罪后的表現(xiàn)；⑦教育、改造中的表現(xiàn)。

（二）對初犯可能和再犯可能人身危險性評估的不同側重點

1.初犯可能初犯可能的人身危險性應該重點從罪犯生活的基本情況、一貫表現(xiàn)、犯罪后的表現(xiàn)這三個方面考慮。因為，生活的基本情況和一貫表現(xiàn)，可以反映犯罪人的心理狀況——是否具有反社會人格或犯罪傾向。犯罪后誠心悔罪的人，從反面間接反映犯罪人有較小的犯罪傾向。實踐中應該把這幾個因素綜合分析，再結合犯罪情況，全面的考查犯罪人個體情況，得出客觀實際的評估結論。2.再犯可能評估再犯的人身危險性，重點要從犯罪類型、前罪和本罪的犯罪情況和因前罪在監(jiān)獄中的教育、改造的表現(xiàn)，以及出獄后的表現(xiàn)考查。綜合前罪和本罪的犯罪情況可以直接的體現(xiàn)犯罪人的心理狀況，即是否一直都有反社會的人格或犯罪傾向。但犯罪人在監(jiān)獄教育、改造中的表現(xiàn)，以及出獄后的表現(xiàn)，會影響服刑時間，也可以看出其是否重新融入社會，從而評估其人身危險性的大小。

（三）人身危險性的評估主體

我國沒有在審判程序中引入人身危險性的評估過程，一是因為是刑事訴訟法中沒有明確的規(guī)定，二是沒有評估主體。前者可在進一步立法中解決，這里不做贅述。后者，需設立一個獨立且中立的第三方機構，有利于客觀評價犯罪人的人身危險性大小。在設區(qū)的市一級及其以上的行政區(qū)域內設立一個前述的評估機構，不同評估主體之間沒有上下領導的關系。另外，評估機構人員組成上以民間的專業(yè)力量為主導，包括科研機構、高等院校、政府機構等機構中法學、心理學、精神病學、社會學、數(shù)理統(tǒng)計學、人類學等領域的專業(yè)學者——保證其既有專業(yè)知識，又是獨立主體，和審判機構沒有利害關系。此外，評估機構組成人員中也應有權威的主導社會主流意識和輿論的人士，以免輿論影響司法的公正。組成人員應允許兼職存在，專職人員負責一般案件中罪犯人身危險性的評估，遇到重大疑難案件時，有專職人員和兼職人員共同評估，這樣就可以保持機構的日常工作和穩(wěn)定性。需指出的是，評估機構的作用不同于西方的陪審團，陪審團結論就是法院的審判結果，而評估機構獨立于法院，它的評估結論只是對犯罪人的人身危險性的客觀評價，法院審判也只是在考量犯罪人的人身危險性時做參考或修正依據(jù)的，審判結果最終還是由法官裁量的。

（四）人身危險性的評估程序

日本刑事法學家谷口安平在論及程序正義和實體正義時指出“程序的正義總是被與通過程序而達到的結果正義聯(lián)系起來考慮”，因此，程序正義有助于實現(xiàn)結果正義。人格調查制度作為歐美某些國家的量刑前置程序，對我國具有借鑒的意義。筆者建議將人格調查制度規(guī)定在《刑事訴訟法》以及《監(jiān)獄法》中，通過第三方評估主體的評估報告，考查被告人的人身危險性大小作為量刑和行刑的依據(jù)之一。人格調查報告內容一般應當能夠說明被告人人身危險性大小的有關事項包括：一是社會因素，包括被告人犯罪人犯罪前的生活環(huán)境、家庭成員關系、受教育程度、工作環(huán)境、職業(yè)收入狀況等因素；二是犯罪行為調查，主要是犯罪人的犯罪經(jīng)歷；三是服刑情況，主要實在監(jiān)獄內接受教育改造的情況（初犯可能除外）；四是確認調查內容，通過走訪犯罪人的家庭、同學、同事以及觀察犯罪人的居住、工作的環(huán)境等，確認調查內容的真實性。

本文作者:李益劉鎮(zhèn)工作單位:河南金年華律師事務所