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摘要：我國現(xiàn)行刑法未規(guī)定“墮胎罪”，實踐中對傷害胎兒的行為定性爭議極大。大多數(shù)學者從法教義學的角度，認為胎兒不屬于故意傷害罪或殺人罪的客體，進而否認傷害胎兒的行為構(gòu)成故意傷害罪或殺人罪。然近年來憲法的實施，極大推動了我國人權(quán)事業(yè)的向前發(fā)展，又隨著二孩政策全面開放，長期高壓的計劃生育“國策”趨向緩和，以及新修《民法總則》也明確了對胎兒特定權(quán)益的法律保護。因此，胎兒法益的保護隨之也應引起刑法領(lǐng)域的重視。

關(guān)鍵詞：胎兒法益；獨立母體說；刑法保護

隨著我國人口的轉(zhuǎn)型，2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出“單獨二孩政策”，隨后，各省市紛紛制定了關(guān)于“二孩政策”新規(guī)。至2016年元月，全面放開“二孩政策”。這意味著計生政策日趨松動，胎兒法益保護也應隨之進入法律人的視野。而2016年我國新修《民法總則》第16條規(guī)定，在涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。作為民事法領(lǐng)域的總綱，此次修改明確胎兒法益的保護。雖然其法益保護是附條件的和局限性的，如以胎兒出生為活體為條件。內(nèi)容上只限于特定領(lǐng)域的財產(chǎn)利益，而沒對胎兒自身進行保護。形式上其只是對《繼承法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的重申。但其宣示性意義是更為重要的，即肯定了民事領(lǐng)域法對胎兒法益的法律保護態(tài)度。

1傷害胎兒行為的刑法定性爭論

傷害胎兒的行為是否構(gòu)成刑法上的相關(guān)對“人”的犯罪等罪，學界主要有肯定說、否定說與折中說三種論張。1.1肯定說。該說首先肯定殺害胎兒的行為構(gòu)成故意殺人罪。但是其內(nèi)部又有幾種不同的觀點：（1）附屬母體說。此種論點主要把胎兒看成是母體的附屬，因而對胎兒的傷害便轉(zhuǎn)化為對母體的傷害。如有學者認為，實施傷害的胎兒行為，不可避免地對母體實施傷害，所以傷害胎兒就是傷害母體，因而應該成立故意傷害罪。也有學者主張將胎兒視為母體的器官，傷害胎兒就是對母體器官的損失。還有學者認為傷害胎兒的行為是侵害母體生育權(quán)進而侵害母體健康。[1]（2）獨立母體說。該觀點主張將胎兒獨立于母體進行刑法保護。其內(nèi)部又可以分為附條件獨立說與完全獨立說。附條件獨立說也即張明楷教授主張的隔離犯學說，主張對胎兒的侵害以導致對出生后的人的侵害為必要，即出生前對胎兒的傷害行為是預備行為，只有當胎兒出生時，其行為方才著手。即將傷害胎兒的動作時點與傷害胎兒的著手時點分離考察。[2]完全獨立說也可稱之為結(jié)果說，即只要行為人實施的行為發(fā)生了致人傷亡的結(jié)果，或者是具有致人傷亡的危險，不管其結(jié)果是及于母體還是胎兒，在不具有正當化事由的情況下，則就成立對人的相關(guān)犯罪。[3]如日本“胎兒性水俁病”事件審理法院認定構(gòu)成過失致人死亡罪，其理由是，胎兒是“人”的初始階段，其與人在價值上不應當有任何不同，只要致死的危害結(jié)果發(fā)生時存在作為客體的“人”即可，并不以行為時“人”的存在為必要。1.2否定說。否定說又可分為域外否定說與域內(nèi)否定說兩種：（1）域外否定說。該說以德日學者為主，是德日的主流學說。因為德國、日本刑法都規(guī)定了墮胎罪，對于侵害胎兒的行為便沒必要再以故意傷害罪或殺人罪等處罰。如德國刑法規(guī)定了墮胎罪、無醫(yī)師證明之墮胎罪、醫(yī)師違背墮胎義務罪、墮胎宣傳罪、銷售墮胎工具罪等罪，[4]日本刑法則規(guī)定了自己墮胎罪、同意墮胎罪、業(yè)務上墮胎罪、不同意墮胎罪等罪名。（2）域內(nèi)否定說。該說認為傷害胎兒的行為不構(gòu)成犯罪。觀點或理由有：首先，傷害胎兒的行為屬于民事侵權(quán)行為，即侵犯了夫妻的生育權(quán)。[5]因為生育權(quán)系民事權(quán)利，侵害胎兒行為只能以民法或侵權(quán)法進行規(guī)制，不應以犯罪論處。其次，傷害胎兒行為以故意傷人罪等罪定罪處罰會導致罪刑不均衡。故意殺人罪的一般情形法定刑是10年以上刑罰，甚至無期或死刑，將故意殺害胎兒的行為以此罪法定刑處罰，顯然處罰過重。再次，處罰傷害胎兒行為會導致刑罰的濫用。如將母體自己的過失致使流產(chǎn)行為定罪處罰，會導致導致范圍過大。同時，這也是再次對母體的懲罰，有違社會倫理常情。最后，將傷害胎兒行為定罪處罰違反罪刑法定原則。因為刑法規(guī)定的故意傷害罪或殺人罪等罪名。其要求犯罪對象是“人”，胎兒不屬于人，其是人的前期階段，將胎兒與人等同視之，違反刑法禁止類推解釋的要求。[6]1.3折中說。該說認為對于故意傷害胎兒的行為，應以犯罪論處；過失損害胎兒的行為則應排除刑罰。前者與肯定說的理由相當，后者則有不同。日本學者認為，刑法兼抑性要求不處罰過失傷害胎兒行為。德國學者則認為，不處罰是由于刑法沒有明文的規(guī)定。[6]

2傷害胎兒行為的各學說簡評及本文立場

2.1各觀點之簡評?？隙ㄕf之附屬母體說將胎兒看作母體之部分，忽視胎兒作為獨立的客觀實體而存在，其雖寄存于母體之內(nèi)，但其絕非母體之附屬或器官等。而附條件獨立母體說認為胎兒出生時方才是傷害行為之著手，這不符合客觀的行為事實，同時，其以胎兒出生為活體為必要，但如若胎兒出生時是死體，則傷害行為就不應處罰。行為使胎兒受傷須受到刑罰處罰，致使胎兒死亡卻免于刑罰，其邏輯顯然不合常理。完全獨立說在行為對胎兒造成隱性傷害結(jié)果的情形下，該觀點是得不到貫徹的，又不得不轉(zhuǎn)向附條件獨立說。域外否定說實質(zhì)并非對傷害胎兒行為構(gòu)罪之否定，只是因為法律規(guī)定了墮胎罪，因而不將傷害胎兒行為評價為傷害罪等罪名。域內(nèi)否定說的第一種理由或觀點將民事侵權(quán)行為與犯罪行為完全對立。而依此觀點推知，刑法上的盜竊、侵占等行為也是屬于民事不當?shù)美袨?，故而盜竊、侵占也不應以犯罪論處。顯然，這種觀點混淆了民法、刑法自身的行為評價標準，否定刑法作為保障法的法律地位。因為任何行為充足犯罪之構(gòu)成而無阻卻之事由，即構(gòu)成犯罪；第二種觀點也并非是對傷害行為可罰性的否定，只是刑罰輕重的問題；第三種觀點以違法阻卻事由或責任阻卻事由來否定行為的犯罪構(gòu)成符合性，屬于犯罪認定的邏輯錯誤；第四種觀點認為處罰傷害胎兒行為違反罪刑法定，這是對于“人”的認識問題，是否違反罪刑法定，應以國民的普遍認知為標準，即將胎兒視為“人”是否具有社會相當性。折中說不作區(qū)分地將過失傷害胎兒行為排除刑罰之外，其也面臨著肯定說之附條件獨立母體說的類似邏輯錯誤困境，即故意使胎兒受到輕微傷害的行為的社會危害性不一定就比過失致使胎兒死亡的行為危害性小。一律將過失行為排除刑罰之外難免造成刑罰不均衡。2.2傷害胎兒行為的文章立場。我國刑法學界對胎兒的認識，深受民法學的影響，即否認胎兒作為“人”的資格。然民法是市民法、自由法、權(quán)利法。既講權(quán)利，則必然講權(quán)利之歸屬主體。又民法調(diào)整人們之間的既成社會事實，胎兒尚未步入社會，從此角度講，民法否認其權(quán)利主體資格也未為不可。但是，刑法則與民法不同，刑法是保護法，其目的是保護法益。故無論胎兒是人或物，首先都應該肯定的是，胎兒是刑法所應保護的獨立的法益。通觀上述各觀點之優(yōu)劣，筆者更傾向于肯定說之完全獨立母體說為主，即將胎兒評價為“刑法上的人”；同時兼采附條件獨立說。理由如下：首先，從自然生命科學的角度來說，胎兒系人的前期成長階段，是人生命的初期，法律不應該對人的生長過程肯定某一階段而否定另一階段。正如學者楊立新認為，法律保護人的人身權(quán)利，其既包括現(xiàn)實的人，也包括出生前的胎兒，以及死后的尸體?！秲和瘷?quán)利宣言》序言中也明確規(guī)定，基于兒童的特定身心原因，對其出生前后應進行特別關(guān)照，包括法律上的特別保護。其次，刑法是保護法，民法是權(quán)利法。刑法評價傷害胎兒的行為，必須跳出民法思維的既有藩籬。從刑法保護法益目的出發(fā)，更有利于刑法對該行為的準確定性。我國刑法明文禁止傷害人的生命、身體及尸體的行為，而不禁止傷害胎兒的行為，顯然不符合刑法體系一致精神。人和尸體的區(qū)別在于是否有生命，而如果以此標準來界定人的起始時點，那么人的起始點顯然在生命開始之時。而刑法只規(guī)定對人和尸體的保護，顯然，按照體系解釋方法，這里的人是包括胎兒的。再者，將胎兒視為獨立于母體的“人”，具有社會相當性，并不違反罪刑法定原則。首先，胎兒是生物性意義上的人。生物性與社會性是界定人的兩個必不可缺因素。[7]更準確說，生物性更應是本質(zhì)屬性，社會性則是后天屬性。如前些年報道的狼孩、熊孩等，他們?nèi)允侨?，只不過不具有特定的社會性罷了。其次，從人們的社會生活來說，將胎兒視為人具有社會相當性。所謂社會相當性即是民眾基于長期的社會生活習慣而認為某行為或事物的存在是恰當?shù)?，或至少是可以為人們所認容的?，F(xiàn)在很多孕婦都被稱為準媽媽，胎兒則被稱為準寶寶，這已經(jīng)習以為常。由此來看，將胎兒視為人具有相當性。而兼采附條件獨立說則是因為傷害胎兒的結(jié)果可以分為顯性結(jié)果和隱性結(jié)果，對于顯性結(jié)果，如致胎兒死亡、畸形等，可以在傷害行為實施時即可以確認。而隱性結(jié)果，如智力傷害等，必須待胎兒出生后方能確認。此時，行為的歸責只能待胎兒出生后方可進行。

3獨立母體說的幾點實踐困惑

3.1計生政策與胎兒法益的沖突。計生政策作為我國的人口控制法令，并被我國憲法所肯定，故對于執(zhí)行計生政策而強制墮胎的行為阻卻違法。按照張明楷教授的觀點，執(zhí)行計生政策的行為屬于基于政策理由而阻卻違法的法令行為。[2]也即墮胎行為本來是對胎兒及母體法益的侵犯，但國家基于整體法益的衡量，將執(zhí)行計生政策而強制墮胎行為予以合法化。但隨著“二孩政策”的放開，以及全面推進依法治國戰(zhàn)略的實施，實踐中應嚴格規(guī)范計生政策的施行，嚴禁暴力墮胎、暴力實施節(jié)育手術(shù)等嚴重侵損胎兒及母體權(quán)益的違法行為。在計生政策趨于緩和化的時代背景下，司法天平應向胎兒權(quán)益保護傾斜。3.2生育權(quán)與胎兒法益的協(xié)調(diào)。生育權(quán)也是一項憲法性權(quán)利，其既包括生育的自由，也包括不生的自由。那么在母體懷孕的情況下，如果父母選擇終止妊娠以實現(xiàn)其生育權(quán)，那必將是以犧牲胎兒為前提的。如何破解這一困境呢？筆者認為，婦女自身墮胎行為阻卻違法。生育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，包括生與不生的自由。這涉及婦女生育權(quán)與胎兒生命權(quán)的法益衡量，又因婦女墮胎伴隨對自身傷害的承諾等問題。故原則上婦女墮胎行為阻卻違法。另外，基于胎兒自身利益的考量而墮胎行為應阻卻違法。如胎兒具有唐氏綜合癥、地中海貧血、先天性心臟病等先天重大疾病，嚴重影響其出生后的生存、發(fā)展的，父母便可以基于胎兒自身利益的考慮，選擇終止妊娠。此種情形類似于推定承諾而排除違法。與前文違法阻卻之婦女自身墮胎相關(guān)聯(lián)的丈夫迫使妻子墮胎行為的如何評價？由于丈夫也有生育權(quán)，丈夫迫使妻子墮胎是否與婦女自愿墮胎一樣阻卻違法。筆者認為，丈夫迫使妻子墮胎情形與婦女自愿墮胎情形應有質(zhì)的區(qū)別。因為丈夫的生育權(quán)必須借助婦女方能實現(xiàn)，在婦女不愿意終止妊娠的情況下，丈夫不得以實現(xiàn)其生育權(quán)為由強迫妻子墮胎。此種情形依功利算計，如果婦女的生育權(quán)與丈夫生育權(quán)相沖抵，丈夫還侵犯了婦女的健康權(quán)益及胎兒的生命權(quán)益。但是畢竟要顧及丈夫的生育權(quán)，故此種情形可以行為人缺乏期待可能性排除行為人的有責性而不以犯罪論處。3.3胎兒保護的時限點。刑法上胎兒保護的起始時點幾時開始？作為胎兒獨立母體說的附屬問題必須解決。從醫(yī)學上看，根據(jù)人體胚胎發(fā)育的規(guī)律，正常的情況下，婦女懷孕6周，超聲檢查即可發(fā)現(xiàn)原始心管搏動；第8周時有腦電活動，此時即初具人形；9至10周有現(xiàn)局部反射和自發(fā)行動；12周孕婦可感受到胎動；16至20周可聽到胎兒心臟搏動；40周后胎兒就可正常分娩。[8]據(jù)此，學界關(guān)于胎兒保護的時限點有各種不同觀點，歸納主要有受精卵結(jié)合說、腦電波說、胎動說、心跳說、可存活說等觀點。參照域外的立法規(guī)定，各國對于墮胎行為的規(guī)定也不盡相同。如德國刑法規(guī)定婦女在孕期12周內(nèi)墮胎不受刑法處罰；英國規(guī)定婦女18周后墮胎構(gòu)成犯罪；美國“羅伊案”將受孕后3個月的胎兒受保護；法國憲法委員會在1975年允許女性在孕期12周內(nèi)可以自愿中止妊娠；日本關(guān)于墮胎罪的規(guī)定則不受時限點的限制。綜合各種觀點及參考域外立法規(guī)定，鑒于我國的實際狀況和計生政策需要，同時顧及婦女的生育權(quán)利，筆者贊同以12周作為胎兒的保護時限。此時胎兒已完全發(fā)育成“人”，婦女身形已有顯著變化，易為外人所認知，以此為限既不違背社會的基本倫理情感，也有利于對行為人主觀罪過的認定。當然，此時限是否合適，確實尚需研究。但不論如何，胎兒保護的時限認定必定是對各方利益的均衡。正如徐國棟教授所說，以婦女孕期3個月作為保護胎兒時限的原因是為了平衡各方面的權(quán)利和利益“。[9]

4結(jié)語

鑒于我國現(xiàn)行刑法對于故意傷害罪，特別是故意殺人罪的刑罰比較重，而傷害胎兒行為相對于傷害“社會人”來說，其行為危害性的確實要小的多，以故意傷害罪等相關(guān)罪名追究行為人傷害胎兒行為，刑罰難免過重，對此很多學者也提出在刑法中增設(shè)故意傷害胎兒罪、殺害胎兒罪、故意殘害胎兒罪、惡意傷害胎兒罪等罪名來平衡傷害胎兒行為的刑罰。[3]從現(xiàn)實性和經(jīng)濟性考慮，筆者認為將傷害胎兒行為作為法定刑加重或限制減輕的刑罰情節(jié)考慮，更具有可行性。首先，修改現(xiàn)行法律需要耗費大量司法資源，增設(shè)相關(guān)罪名更是一個漫長的過程。其次，鑒于傷害胎兒行為與傷害母體行為競合，按照競合犯擇一重處罰，確實難免刑罰過重。再次，將傷害胎兒的后果作為法定刑加重或限制減輕情節(jié)加以考慮，不僅對傷害母體的行為處罰，同時也保護了胎兒法益。另外，將胎兒傷害結(jié)果作為加重刑或限制減輕刑情節(jié)，還有一個疑問須解決，即如果未對母體造成輕傷害而致使胎兒受到傷害的情形如何評價？對于此情形，按照張明楷教授的觀點，即基本犯未遂、加重或限制減輕情節(jié)既遂，同時適用刑法總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，便可迎刃而解。

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作者:黃小龍 單位:南華大學