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一、獨立董事的定義和國外獨立董事制度的實踐

獨立董事（outsidedirectors）是指排除執(zhí)行董事（executivedirectors）、關(guān)聯(lián)董事（affiliatedirectors）、灰色董事（graydirectorsorgrayoutsiders）后的董事會成員（markandli，2001），也即是獨立于公司的管理層、不存在與公司有任何可能嚴(yán)重影響其作出獨立判斷的交易和關(guān)系的非全日制工作的董事。之所以要將獨立董事和關(guān)聯(lián)董事、灰色董事區(qū)分開來，就是因為他們和公司之間的關(guān)系足以使得人們有理由對他們作出的判斷的獨立性提出質(zhì)疑（hermalinandweisbach，1988）。

獨立董事制度是在股權(quán)日益分散化、所有權(quán)和控制權(quán)日益分離、管理層日益獲得公司控制權(quán)的情況下，為了保護股東權(quán)益不被管理層侵害而設(shè)置的。引入獨立董事制度是英美國家公司治理結(jié)構(gòu)中的一項重要的制度創(chuàng)新，設(shè)立獨立董事制度也是全球公司治理結(jié)構(gòu)收斂趨勢下各國公司治理結(jié)構(gòu)變革的一個趨勢（鄭長德，2002）。

最早設(shè)立獨立董事制度的是美國。1977年，美國紐約證券交易所經(jīng)證券交易委員會（sec）批準(zhǔn)，正式要求美國上市公司最遲在1978年6月30日設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些董事不得與公司的管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系。英國則在1991年cadburyreport中明確提出董事會應(yīng)該至少有3名非執(zhí)行董事，其中2名必須是獨立董事（魯桐，2002）。其他國家是在90年代中期之后逐漸引入獨立董事制度的。1994年，加拿大正式要求建立獨立董事制度。1995年，澳大利亞和法國正式要求建立獨立董事制度。1998年比利時要求正式建立獨立董事制度，日本也于同年在其的公司治理原則中對獨立董事的比例、資格、職責(zé)等作了明確的規(guī)定。1997年東南亞爆發(fā)金融危機后，一些第三世界國家，包括印度、馬來酉亞、墨西哥、南非也都正式提出在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度（魯桐，2002）。

獨立董事制度通過對董事會的內(nèi)部機構(gòu)適當(dāng)?shù)赝獠炕?，形成獨立董事對?nèi)部人的外部監(jiān)督制約機制。獨立董事在一定程度上能夠比較公正和客觀地發(fā)表意見，有助于保證董事會運作的公正性和透明性，從而在一定程度上維護和保障股東的權(quán)益（famaandjensen，1983；hermalinandweisbach，1988；rosensteinandwyatt，1990）。從國外公司治理結(jié)構(gòu)中董事會的組成和發(fā)展趨勢來看，各國已越來越重視和強調(diào)股份公司董事會的獨立性。按oecd的調(diào)查，獨立董事在公司董事會中的比例情況，美國是62%，英國是34%、法國是29%，而且隨著公司規(guī)模的擴大，獨立董事的比例有日趨增長的趨勢。

但是在英美國家，對獨立董事的批評、懷疑也一直沒有中斷過。jensen（1993）認(rèn)為，在很多情況下，公司的獨立董事并沒有很好地維護股東權(quán)益。在獨立董事和ceo就公司的決策發(fā)生沖突時，獨立董事往往不是采取公開的反對態(tài)度（hermalinandweisbach，2001；williamandbrown，1996）。william和brown（1996）認(rèn)為，獨立董事存在缺乏保護所有者權(quán)益的激勵。fosberg（1989）的實證研究表明董事會中獨立董事的比例和公司的資產(chǎn)回報率沒有相關(guān)關(guān)系，獨立董事的比例和監(jiān)督效果沒有關(guān)系。fam和jensen（1983）認(rèn)為內(nèi)部董事掌握比外部董事更多的公司信息，因此在很多情況下，就公司的決策問題上比外部董事更具優(yōu)勢，內(nèi)部董事的過分減少反而有損于公司的經(jīng)營管理。bhagat和black（1999）用參數(shù)托賓q代表公司價值的增加，檢驗參數(shù)q和公司獨立董事在董事會中比例之間的關(guān)系，但是沒有發(fā)現(xiàn)這兩者之間存在相關(guān)關(guān)系。ford（1988）的研究甚至表明混合董事會在戰(zhàn)略、預(yù)算、危機管理等方面比全部由執(zhí)行董事組成的董事會更差。

二、我國實施獨立董事制度的原因和爭論

中國證券市場創(chuàng)建十多年以來，一些本來業(yè)績不錯的上市公司逐漸淪為st、pt，甚至退市，使投資者蒙受損失，一個重要原因就是沒有建立起有效的公司治理結(jié)構(gòu)（李瑛珊，2001）。目前，我國企業(yè)，特別是上市公司的治理結(jié)構(gòu)不完善，內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重，上市公司在大股東的操縱下屢屢出現(xiàn)的“圈錢”、財務(wù)欺詐、違規(guī)關(guān)聯(lián)交易和侵害小股東利益等現(xiàn)象，在一定程度上引發(fā)了投資者對上市公司的信任危機，也導(dǎo)致了我國證券市場資源配置功能喪失了效率（魯桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；婁芳、原紅旗，2002）。近期以st鄭百文、st猴王、銀廣夏為代表的一系列事件說明中國上市公司治理的不規(guī)范、不完善，已引起各界的高度關(guān)注和反思。隨著加入wto，市場開放提高，迫切要求改善我國企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排。2001年，中國證監(jiān)會在不同的時間和場合多次強調(diào)了在a股公司中推行獨立董事制度，進一步完善法人治理結(jié)構(gòu)的意圖。2001年8月21日，中國證監(jiān)會正式頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），要求我國境內(nèi)上市公司的董事會在2002年6月30日以前至少應(yīng)包括2名獨立董事，在2003年6月30日以前至少應(yīng)包括三分之一的獨立董事。截至2002年中期，在我國1000余家上市公司中至少已有114家公司設(shè)立了獨立董事（李善民、陳正道，2002）。

獨立董事制度對于我國來說是一項全新的制度，引入獨立董事制度意味著重構(gòu)我國企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)。建立和完善我國的獨立董事制度涉及建立獨立董事的選擇機制、確立獨立董事在我國企業(yè)中的定位和在董事會中的比例構(gòu)成、建立獨立董事的職責(zé)履行機制、建立獨立董事的激勵機制、約束機制、免責(zé)機制，甚至還涉及我國公司法和證券法等相關(guān)法律條款的修訂等。我國目前關(guān)于獨立董事制度的研究是不充分的，還缺乏深入的理論研究和實證研究。

回顧我國近期理論界的研究，對獨立董事制度存在著不同的爭論。一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該盡快在中國建立獨立董事制度，即認(rèn)為在中國實施獨立董事制度是有效的（王詩才，2001），更多的學(xué)者對我國設(shè)立的董事制度作了客觀的研究（魯桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；婁芳、原紅旗，2002；朱羿錕、陳一勤，2001；曹立，2001；等等），也有一些學(xué)者提出在我國不適合引入獨立董事制度（喻猛國，2001）。王新馳（2002）則在分析了獨立董事制度對完善公司治理結(jié)構(gòu)的局限性后，提出要超越獨立董事制度，優(yōu)化宏觀環(huán)境和公司治理結(jié)構(gòu)。理論界存在這些不同觀點很大程度上是因為：在中國特有的國情下，我國的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和西方國家的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)有很大的不同，我國的公司治理結(jié)構(gòu)和日德模式相似而和英美模式存在很大的不同；缺乏有關(guān)獨立董事和股東之間的委托關(guān)系的理論研究和關(guān)于獨立董事的激勵機制研究；缺乏獨立董事和監(jiān)事會、股東及管理層之間博弈關(guān)系的研究；缺乏關(guān)于我國獨立董事是否改善公司治理的實證研究；缺乏對推行獨立董事制度導(dǎo)致的公司治理制度變遷過程中的制度均衡和制度變遷效率、效果的理論研究。

我們認(rèn)為，一個國家的公司治理結(jié)構(gòu)模式是由一個國家特定的各種因素決定的，這些特定因素至少應(yīng)該包括產(chǎn)權(quán)制度、政治文化制度、市場結(jié)構(gòu)特征等。一個國家的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)模式是在特定的政治、經(jīng)濟、文化制度條件下不斷演化的。在某種程度上，不同國家的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)模式是多態(tài)性的，而這種多態(tài)性是不同制度下企業(yè)和相關(guān)利益者之間的博弈結(jié)果。而且在公司治理結(jié)構(gòu)的演化過程中還存在路徑依賴甚至可能存在路徑鎖定的問題。所以對于我國當(dāng)前設(shè)立獨立董事制度是否有效，以及如何完善我國的獨立董事制度等問題，仍然是需要進一步探討的問題。我們認(rèn)為理論界至少應(yīng)該解決以下五個問題。

三、完善我國獨立董事制度需要解決的五個理論問題

1、股權(quán)結(jié)構(gòu)問題是否會導(dǎo)致獨立董事徹底喪失獨立性

fama（1980）從風(fēng)險規(guī)避的角度，合理地解釋了現(xiàn)代西方股份公司股權(quán)日益分散的事實。fama進而指出由于投資者在證券上的分散投資，證券所有者對親自監(jiān)督任何一個企業(yè)的活動細(xì)節(jié)沒有任何特殊的興趣，所以風(fēng)險承受的有效配置意味著證券所有權(quán)與企業(yè)控制權(quán)的大幅度分離。在這種情況下，公司的管理者（人）取得了對資產(chǎn)管理和使用的權(quán)利，擁有了對資產(chǎn)的剩余控制權(quán)，通過這種剩余控制權(quán)管理者可以侵蝕所有者的剩余索取權(quán)。

由于不同的制度環(huán)境，不同的文化背景，影響著股份公司的制度變遷過程，同時由于制度變遷過程中存在的路徑依賴，使得我國的上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和西方國家企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)明顯不同，相應(yīng)地我國上市公司的內(nèi)部人控制問題也與西方國家的股份公司不同。

我國上市公司（a股）的股權(quán)大致由三部分組成，一是國有股，二是法人股，三是社會公眾股（流通股）。我國股份公司的特有現(xiàn)象是國家股和法人股不能上市流通，流通的只有社會公眾股，而社會流通股并不占主導(dǎo)地位。許小年、王燕（1998）的實證研究表明上海證券交易所的上市公司（包含發(fā)行b股的股份公司）股權(quán)結(jié)構(gòu)中，國有股占34.2%、法人股占27.4%、社會公眾股（a股）只占28.5%，深圳證券交易所的上市公司（包含發(fā)行b股的股份公司）的股權(quán)結(jié)構(gòu)中國有股占27.7%、法人股占29.9%、社會公眾股（a股）占34.5%.其結(jié)果是：一方面由于我國上市公司的社會公眾股是上市流通的，其持有者就十分分散；另一方面由于上市公司普遍擁有國家股和法人股，而且其持有人所擁有的股份份額特別巨大，就形成了大股東的現(xiàn)象十分突出。2001年4月底，發(fā)行a股的1102家上市公司，890家上市公司的第一大股東持有股份比例超過50%，占全部公司的79.2%.在大股東中，國家股和法人股股東占壓倒性多數(shù)，其中相當(dāng)一部分法人股也是國有控股的。統(tǒng)計表明第一大股東為國家持股的公司占全部公司的65%，第一大股東為法人股股東的占全部公司數(shù)量的31%（轉(zhuǎn)引自游炳俊、李民吉，2002）。我國上市公司的這種股權(quán)結(jié)構(gòu)必然將導(dǎo)致董事會成員的提名被大股東所控制，大部分董事是由大股東委派，特別是由第一大股東委派也就變成一件順理成章之事，董事會主席和總經(jīng)理由一人兼任也就變得十分普遍了。這與國外企業(yè)的內(nèi)部人控制是不同的，很明顯在我國的上市公司存在大股東控制的現(xiàn)象。

既然上市公司董事會成員大部分來自大股東，那么我們就有理由提問：在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)下，獨立董事能成為真正意義上的獨立董事嗎？還是一個貌似獨立的“灰色董事”或者是“關(guān)聯(lián)董事”。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)下，獨立董事能夠真正維護和保障股東、特別是中小股東的利益嗎？能夠真正地對內(nèi)部人實施有效的監(jiān)督嗎？西方國家實施獨立董事制度過程中，存在一個高度發(fā)育的支撐股份公司的外部聲譽市場，獨立董事受到這個聲譽市場的高度約束（fama，1980）。但是即使如此，在很多情況下，公司的獨立董事也沒有很好地維護股東的權(quán)益（jensen，1993），顯然，即使西方國家對獨立董事的激勵也存在不足的情況（williamandbrown，1996）。目前，在我國缺乏對獨立董事高度約束的聲譽市場、僅僅用固定薪金（可能也有期權(quán)）的情況下，獨立董事有足夠的激勵忠實地履行職責(zé)嗎？在這種情況下，獨立董事會和內(nèi)部人合謀嗎？獨立董事和內(nèi)部人合謀的概率有多大？我們能夠阻止獨立董事和內(nèi)部人合謀嗎？這些問題是完善我國獨立董事制度所必須解決的理論問題，解決這個問題有賴于對獨立董事和內(nèi)部人之間博弈的經(jīng)濟學(xué)分析和獨立董事對公司股價、業(yè)績、信息披露等產(chǎn)生多大影響的實證研究。

2、二元結(jié)構(gòu)下的獨立董事是否會和監(jiān)事會產(chǎn)生沖突

我國公司法規(guī)定，依法設(shè)立的股份有限公司必須設(shè)立董事會、監(jiān)事會和股東大會，并規(guī)定監(jiān)事會的成員不得少于3人，由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，職工代表則由公司職工民主選舉產(chǎn)生。公司法的這些規(guī)定決定了我國公司治理結(jié)構(gòu)的模式必然是二元體系的，與日德模式的公司治理結(jié)構(gòu)相類似。在我國的公司治理結(jié)構(gòu)中，股東大會是公司的最高權(quán)利機構(gòu)，負(fù)責(zé)選舉董事會和監(jiān)事會，審議公司重大的經(jīng)營決策議案。董事會對股東大會負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)重大事項的決策，負(fù)責(zé)聘任或解聘總經(jīng)理等事項。監(jiān)事會依法履行監(jiān)督職責(zé)，對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督。在董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事或經(jīng)理予以糾正。我國的二元體系公司治理模式通過在不同的權(quán)利機構(gòu)之間對權(quán)力進行合理的分立，通過相互制衡，試圖實現(xiàn)對公司控制權(quán)的合理配置。

英美模式下的公司治理結(jié)構(gòu)與我國的公司治理結(jié)構(gòu)與我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式明顯不同。英美模式的公司治理模式是一元體系的，董事會對股東大會負(fù)責(zé)，經(jīng)理層對董事會負(fù)責(zé)并決定企業(yè)的日常經(jīng)營決策活動。在該模式下，如果董事會全部由執(zhí)行董事組成，則在公司治理結(jié)構(gòu)中缺乏一個對董事會和經(jīng)理層制衡的制度安排。為了防止董事會和經(jīng)理人員的合謀，英美公司治理結(jié)構(gòu)模式在董事會中設(shè)置了獨立董事制度，試圖通過獨立董事對董事會和經(jīng)理層進行監(jiān)督并發(fā)表公正的獨立意見，達到公司治理結(jié)構(gòu)中權(quán)力部門的相互制衡，在英美模式的公司治理結(jié)構(gòu)中設(shè)置獨立董事制度是完全必要的。

我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式則不同。按照我國現(xiàn)有的公司法，監(jiān)事會被賦予監(jiān)督董事會和管理層的職能，而在（指導(dǎo)意見）中，獨立董事被賦予同樣的職能。我國要在二元體系的公司治理結(jié)構(gòu)模式中設(shè)立獨立董事，獨立董事是否會和現(xiàn)有的監(jiān)事會在功能上產(chǎn)生沖突？沖突結(jié)果是否會削弱兩者功能的發(fā)揮？我們有理由質(zhì)疑：既然作為專職的常設(shè)監(jiān)督機構(gòu)尚不能有效地對公司的大股東和管理層的不當(dāng)行為形成監(jiān)督，僅僅憑兼職的獨立董事反而能夠提高上市公司的治理水平和保護中小股東的權(quán)益嗎？喻猛國（2001）認(rèn)為在我國二元體系的公司治理結(jié)構(gòu)中設(shè)立獨立董事，必將無法在獨立董事和監(jiān)事會之間做好協(xié)調(diào)，盲目地引入獨立董事制度是徒勞和無益的。我們認(rèn)為在沒有做好充分的理論研究和實證研究之前，斷然否定獨立董事制度是不利于推動和完善我國的公司治理水平的。