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三、構建我國國有商業(yè)銀行健康運行的金融法律體

（一）我國金融法制的基本框架

近些年來，我國金融立法的基本框架已經(jīng)建立，但不論從其系統(tǒng)性還是開放性方面均與國際金融立法體系存在明顯的差距，一些法律如《商業(yè)銀行法》的配套措施還沒有出臺，對外資金融機構只重管理，很少從權利義務角度進行規(guī)范。為了適應加入WTO需要，我國不僅要依據(jù)國際標準完善金融服務貿(mào)易領域的立法，還要根據(jù)國情做好民族金融業(yè)的保護性立法。我們認為，我國金融法律體系應當由以下多層次、多角度的廣義的法律組成：第一層次為國際法中金融服務貿(mào)易相關規(guī)定，主要包括GATS、FAS、諒解書、部長決議、巴塞爾協(xié)議、國際貨幣基金組織協(xié)定、世界銀行協(xié)定、北美自由貿(mào)易協(xié)定、歐共體相關金融服務貿(mào)易協(xié)定以及金融交易國際慣例等；第二層次為國內(nèi)立法，包括國際多領域服務貿(mào)易在內(nèi)的《國際貿(mào)易法》、《公司法》，調(diào)整和規(guī)范中央銀行的《人民銀行法》、規(guī)范商業(yè)銀行的《商業(yè)銀行法》以及《證券法》、《保險法》、《外匯法》、《票據(jù)法》、《擔保法》等，與該層次相關的法律還應包括《期貨法》、《信托法》等，上述法律的配套實施細則和司法解釋亦應屬于該層次范疇；第三層次為規(guī)章規(guī)范，即國務院及其各部委如中國人民銀行制定的和國際金融服務貿(mào)易相關的規(guī)章規(guī)范。

適應加入WTO需要的金融立法不僅要包括管理金融服務貿(mào)易的法律，還應包括調(diào)整各種金融服務貿(mào)易合同的法律以及解決處理國際和國內(nèi)金融服務貿(mào)易糾紛的法律和配套規(guī)章細則等。金融立法是一項復雜的系統(tǒng)工程，它必須和我國社會主義法制建設的總體要求相適應，既要有一定的超前性，又要有可操作性，同時必須在借鑒外國金融立法經(jīng)驗和國際“游戲規(guī)則”的基礎上同中國國情有機結合。

（二）我國金融服務貿(mào)易法律法規(guī)的進一步完善

改革開放以來，我國加快了金融立法步伐，先后頒行了大量金融方面的法律法規(guī)，開創(chuàng)了中國金融立法的新局面。綜觀這些法律法規(guī)，其內(nèi)容主要包括三個方面：一是對國內(nèi)金融機構管理的法律規(guī)范，二是規(guī)范金融服務法律關系平等主體之間權利義務關系的法律規(guī)范，三是對外金融機構監(jiān)管的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范的頒行對促進我國金融事業(yè)健康發(fā)展起到了法律上的保護和保障作用，但其不適應性已經(jīng)明顯暴露，必須加以調(diào)整。

1.進一步加快金融立法。近些年來，我國金融立法取得了較大的成就，但是在與國際接軌方面仍然存在著較大的差異。首先是立法的滯后性，如目前各銀行廣泛開展的資產(chǎn)重組、投資理財、衍生金融工具、基金管理、信息咨詢、消費信貸業(yè)務等不僅在《商業(yè)銀行法》中沒有規(guī)定，在其他法律中仍然沒有規(guī)定，這不僅不便于維護廣大客戶和銀行的合法權益，也使商業(yè)銀行在業(yè)務操作上無所適從，立法的滯后性十分明顯。其次，相當多的領域在立法上仍然是空白，如關于金融機構監(jiān)管沒有專門的法規(guī)，一些金融業(yè)務必然涉及的領域尚無相應法律，如金融租賃業(yè)相關立法等。再次，我國加入WTO后在金融立法上尚無明確的實施對策，至今沒有任何一部能夠體現(xiàn)FAS的法律規(guī)范，在金融立法上沒有做到接軌，甚至還沒有必要的準備。立法上的缺位在一定程度上也影響了金融業(yè)的健康發(fā)展，金融領域從業(yè)人員普遍對國際金融服務貿(mào)易協(xié)議的內(nèi)容了解不多。

2.修改調(diào)整有關金融法律。如前所述，我國目前的一些金融法律和規(guī)章與FAS原則精神不盡一致，存在著不協(xié)調(diào)條款。為此，需要修改《商業(yè)銀行法》有關銀行業(yè)務范圍規(guī)定，科學合理、事實求是地擴展商業(yè)銀行的業(yè)務范圍，并逐步解決由分業(yè)到混業(yè)經(jīng)營所帶來的負面作用；修改《外資金融機構管理條例》（或?qū)⒃摋l例所規(guī)范的內(nèi)容上升為法律，制定《外資金融機構管理法》），消除外國金融服務者在業(yè)務范圍“歧視性待遇”和稅收政策上的“超國民待遇”問題，使外資金融機構在稅收、貸款利率、收費等方面與國內(nèi)金融機構同享國民待遇，同時要明確外資金融機構經(jīng)營人民幣的法定條件，嚴格市場準入條件，依法避免外資金融機構大量涌入對我國民族金融業(yè)的沖擊；修改《境外機構管理辦法》，依法鼓勵我國金融機構發(fā)展境外金融業(yè)務，鼓勵其拓展境外金融市場，培育國內(nèi)金融機構在國際上的競爭能力和金融服務的輸出能力。

3.采取多種形式彌補金融服務貿(mào)易法律真空狀態(tài)，同時增強法律的可操作性。具體實踐中要依據(jù)規(guī)范對象的不同而采取相應的法律形式。首先，要加強全國人大常委會的立法解釋工作，根據(jù)立法目的和法律原則對有關條款作出補充性的立法解釋；其次，通過國務院行政法規(guī)或國務院部委規(guī)章的形式，進一步制定各項實施細則；再次，通過最高人民法院等司法機關采用司法解釋的方式進行完備補充；最后，對于明顯違背GATS和FAS規(guī)定精神的現(xiàn)行法律規(guī)章，依據(jù)法律規(guī)定的程序進行清理和廢除。同時，加強金融服務貿(mào)易監(jiān)管執(zhí)法。加入WTO后，金融監(jiān)管當局能否公平執(zhí)法，對創(chuàng)造“國民待遇”良好環(huán)境至關重要，這不僅涉及能否有效執(zhí)行GATS和FAS基本要求，而且涉及外資金融機構和國內(nèi)金融機構及其相互之間的公平開展業(yè)務。良好的金融監(jiān)管必須體現(xiàn)金融監(jiān)管規(guī)范性、公平性和一定程度的靈活性。

4.充分利用WTO有關規(guī)定保護民族金融業(yè)。GATS中有關發(fā)展中國家的優(yōu)惠政策，對我國進行保護性立法很有啟發(fā)作用。利用GATS中“例外條款”和“保障條款”，完善我國有關金融服務貿(mào)易的保護性、過渡性立法，可以保護民族金融事業(yè)在過渡期內(nèi)盡快發(fā)展，最大可能地減少外資金融機構進入給國內(nèi)造成的金融風險。據(jù)美國財政部的研究顯示，在WTO135個成員國中，對外資銀行沒有明顯限制的只有13個國家。加強保護性立法應當從以下幾個方面考慮；一是限制外資金融機構以獨資、開設分支機構等形式進入中國，從法律上鼓勵采用合資形式，便于國內(nèi)銀行業(yè)盡快掌握國際金融領域先進的管理經(jīng)驗，按照FSA規(guī)定，合資金融機構50%股份屬于中國股東持有，這樣有利于中國金融政策的宏觀調(diào)控；二是限制外資金融機構在中國的開業(yè)數(shù)量，盡量避免同一國家在中國設立過多的銀行或過多的分支機構，防止外國金融機構在中國境內(nèi)形成壟斷；三是逐步解決外資金融機構超國民待遇問題，使中外金融機構在同一稅負起跑線上發(fā)展；四是引導外資金融機構的業(yè)務操作，可以考慮將其國際結算業(yè)務和國內(nèi)貸款業(yè)務掛鉤，并引導外資金融機構把資金投向國家優(yōu)先發(fā)展而效益較低的產(chǎn)業(yè)；五是進一步加大金融監(jiān)管力度，依法管理外資金融機構，對其違法經(jīng)營和損害我國國家利益的行為依法進行處罰，為外資金融機構和國有商業(yè)銀行健康發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。在金融立法上要考慮到我國過渡時期的特殊性和發(fā)展中國家的特殊身份，根據(jù)GATS規(guī)定的發(fā)展中國家因服務和競爭能力的差別，允許發(fā)展中國家享受一些不對稱原則，包括發(fā)展中國家“更多參與”（第4條）和“逐步自由化”（第19條），我們完全可以利用這些規(guī)定在立法上保護民族金融業(yè)；同時，在立法上還要堅持國際性和民族性的統(tǒng)一，國際條約并不能凌駕于我國金融立法之上。

（三）當前國有商業(yè)銀行亟需注意的幾個問題

國有商業(yè)銀行是我國銀行業(yè)的主體，不論是從業(yè)人員、機構數(shù)量，還是資產(chǎn)規(guī)?；蚴袌稣加新示鶎儆凇俺壭汀保鴩猩虡I(yè)銀行目前存在的諸多問題又很難在短期內(nèi)加以解決。因此，國家僅從金融立法上予以保護還不能全面從法律角度保障國有商業(yè)銀行的生存和發(fā)展，國有商業(yè)銀行還必須注意以下幾個與法律方面相關問題。

1.提高廣大員工的法律意識，尤其是領導干部的信用觀念和法律意識。由于多年的計劃經(jīng)濟的影響，國有商業(yè)銀行員工的法制意識十分淡薄，商業(yè)銀行因違法等因素造成的經(jīng)濟損失十分慘重。信用文化的內(nèi)涵包括債權人和債務人兩個方面的法律意識，其實質(zhì)是債權人與債務人雙方的權利與義務，而這種權利與義務是以整套連貫一致的法律、監(jiān)管和司法實踐為基礎的，在一個法制精神和信用意識缺失的商業(yè)銀行里，僅靠外部法制環(huán)境是不能保障其自行的健康運行。提高員工的法律意識，首先應當進行加入WTO相關的法律業(yè)務知識培訓和金融法律知識培訓，其次加強銀行內(nèi)部的執(zhí)法檢查和監(jiān)察，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。

2.加強內(nèi)控制度建設，對現(xiàn)有規(guī)章制度進行清理。機構龐雜、內(nèi)部規(guī)章制度繁多，也是目前國有商業(yè)銀行運行機制的一個重要特點。適應加入WTO需要，各國有商業(yè)銀行必須對現(xiàn)行的內(nèi)部規(guī)章制度進行清理，主要從規(guī)章制度的合法性、有效性等方面進行清理，確?，F(xiàn)行的各類規(guī)章制度與國家法律規(guī)定一致，避免與國際條約、國際慣例相沖突。對于新制定的規(guī)章制度必須參照CATS和FSA的有關規(guī)定，從防范加入WTO產(chǎn)生的新的法律風險入手加強內(nèi)控制度建設。

3.加強法律顧問工作，造就一批國際金融法律專才。加入WTO給國有商業(yè)銀行提出了一系列法律方面的新課題，加強國有商業(yè)銀行的法律顧問工作也顯得日趨重要，加強法律顧問工作要從國有商業(yè)銀行法律顧問的隊伍培養(yǎng)、專業(yè)工作機構設置等方面研究問題。國有商業(yè)銀行必須從多種途徑入手，造就一批既懂國際金融業(yè)務，又懂國際金融服務貿(mào)易法律的專門人才，以適應入世后國有商業(yè)銀行法律事務工作的需要；適當提高法律顧問的政治和經(jīng)濟待遇；千方百計留住人才。要加強法律顧問工作，就要參照國際上管理先進的商業(yè)銀行在法律顧問工作機制方面的經(jīng)驗，在總行和一、二級分行建立健全法律顧問工作機構，把法律顧問工作納入國有商業(yè)銀行健康運行的法律保障之中，通過法律顧問工作促進國有商業(yè)銀行依法經(jīng)營，維護國有商業(yè)銀行的合法權益。

4.建立健全國有商業(yè)銀行法律風險防范機制。國有商業(yè)銀行的健康運行不僅僅需要國家在宏觀金融立法上予以法律體系保障，更重要的是國有商業(yè)銀行自身必須建立健全法律風險防范機制。作為法律風險防范機制，一方面，它需要國有商業(yè)銀行的經(jīng)營管理者具備良好的法律素質(zhì)，眾多的從業(yè)人員具備一定的法律意識，時刻將依法合規(guī)經(jīng)營理念滲透到商業(yè)銀行運營的每一個環(huán)節(jié)，確保國有商業(yè)銀行依法合規(guī)經(jīng)營；另一方面，還應逐步解決業(yè)務工作人員不懂法、法律專門機構工作人員不懂業(yè)務的“兩層皮”現(xiàn)象。建立國有商業(yè)銀行的法律風險防范機制，還應將國有商業(yè)銀行在經(jīng)營運行中暴露的法律風險通過多種渠道予以化解，探討建立化解重大法律風險的快速反應機制的綠色通道，從法律風險防范的機制上適應加入WTO的需要。

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