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《證券法》第73條規(guī)定：“禁止證券交易信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動?！痹摋l禁止的便是所謂的內幕交易。內幕交易對證券市場的影響包括其對證券市場的整體影響和對個體參與者利益的影響。盡管學者對內幕交易的認識不一，但從總體上來看消極影響是大于積極影響的。我國也在2005年修正的《證券法》中的第73條至第76條對內幕交易行為作出了規(guī)制。

然而，除了立法者予以明確的“內幕信息”、“內幕信息知情人”、所禁止的“內幕行為”等概念外，在司法和執(zhí)法實務中應當以什么標準來判斷這些概念，則沒有具體的規(guī)定。因此筆者認為，我國關于認定內幕交易的立法存在相當大的不足，有必要予以完善。下面本文從內幕交易的構成要件出發(fā)，以筆者的理解逐一指出其中的缺陷并予以解決。

一、內幕信息

《證券法》第75條第一款明文規(guī)定了內幕交易的法定定義，第二款又以列舉方式對其外延作出了規(guī)定。立法者以這種方式來界定內幕信息是科學的。我們從中可以看出內幕信息有兩個主要特征：（1）尚未公開；（2）對公司證券的市場價格有重大影響。這里對第二個特征應該予以明確。因為如果沒有重大性的認定標準，勢必會導致司法中對重大性不同認識，也會導致證監(jiān)會和法院在認定內幕信息對證券市場價格影響的重大性問題上產(chǎn)生沖突。

對上述問題，有學者建議借鑒歐盟司法事務中的確定性標準，即將內幕信息對有關證券市場價格的影響的變化幅度確定為5%或7%豍，以便于有一個統(tǒng)一的標準。其建議有一定道理，但筆者認為，在現(xiàn)實中會有一些內幕信息對公司證券的市場價格的影響幅度沒有達到5%或7%，極大地影響了投資信心和證券市場的運行秩序。更何況現(xiàn)實中影響證券市場價格的因素還有很多，很難判斷內幕信息對證券市場價格的影響幅度。因此采用“確定性標準”標準不是很科學，但不可忽視其現(xiàn)實合理性。我們仍可基于我國的立法現(xiàn)狀，將其作為主要標準，并輔之以法官的自由裁量。這樣不至于我國各地區(qū)法院在認定重大性方面有太大地差異。

二、內幕交易主體

我國2005年修正的《證券法》統(tǒng)一使用了“內幕交易的知情人”這個概念來概括內幕交易的主體構成，同時將“非法獲取內幕信息的人”也納入內幕交易的主體范圍。

對于非法定內幕人的認定，有學者建議采用歐盟認定派生內幕人的非偶然性標準。豎非偶然性標準是指內幕人獲知內幕信息的途徑或方式是具有預期性的主觀目的行為。筆者認為此標準的適用范圍有限，而且有時不能單獨適用。我們可以采用內幕交易的立法目的標準，法律應該對內幕交易的規(guī)制作出目的性的限制，應該對現(xiàn)行《證券法》進行修改，增加一條對內幕交易規(guī)制的目的性規(guī)定，有此規(guī)定法官便可名正言順地判定特定主題是否為內幕人。

三、內幕行為

《證券法》第73條和76條對內幕交易的規(guī)制有所不同，導致在解釋內幕行為時有一定混亂。要適用第73條，就必須證明行為人從事的證券交易是利用內幕信息做出的。而第76條不需要再證明其是否利用了內幕信息，只要求證明其從事了證券交易活動。但是實踐中要證明內幕交易主體是利用內幕信息來從事內幕交易是十分困難的，對于“利用”不作要求的話，也是不合理的。因為在現(xiàn)實中并非所有《證券法》第74條規(guī)定的內幕人都知道內幕信息，也并非所有知道內幕信息的人從事證券交易活動都是利用內幕信息作出的。如果只按第76條的規(guī)定來做，則會把一些合理的證券交易也納入禁止的范圍。

對于上述問題，有學者提出以“推定”的方式來解決豏。按照目前規(guī)定，采用推定的方式比較合適，但此觀點在操作層面有兩大缺陷。一是其適用范圍有限，二則要求內幕人證明自己實際并不知道內幕信息是十分困難的。因此這一觀點不可取。

對于《證券法》第74條和76條規(guī)定的矛盾之處，我們可以借鑒歐盟證券立法中的安全港規(guī)則，在法律禁止內幕交易行為的同時建立對特定行為的豁免制度。借鑒此制度不但理論上行得通，而且有其現(xiàn)實基礎。因為《公司法》和《證券法》規(guī)定了內幕人的很多報告義務，這種積極的信息公開義務與《證券法》規(guī)定的消極的禁止信息披露義務必然會發(fā)生沖突。此時義務人對一種義務的履行便意味著對另一義務的違反，因此法律必須予以權衡利弊，對違反一種義務而產(chǎn)生的責任予以免除或減輕以便義務人更好地履行義務，立法者應在證券立法中明文規(guī)定禁止內幕交易的豁免制度。

四、結語

證券內幕交易，就想腐敗于當今社會生活一樣，而且“每天每小時，每分鐘都發(fā)生，有時連星期天都不休息”，豐是證券市場上的一個毒瘤。人們對市場交易的純潔度期望愈高，對證券內幕交易法律規(guī)制失效也就責難愈多。本文只是對內幕交易的構成要件進行分析，對缺陷和不足進行了思考。就內幕交易法律規(guī)制而言，還必須根據(jù)制度內容的價值和理念要求，創(chuàng)造法律所適用的制度環(huán)境，尤其包括政府行為方式與公眾社會觀念的轉變。