導(dǎo)語：漢代執(zhí)法思想分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、法緣人情而制，“安民”成為評價法律優(yōu)劣的依據(jù)

包括法律在內(nèi)的治國制度與政策，是否應(yīng)該適應(yīng)民心？法家給予了否定的答復(fù)。韓非斥責(zé)那些主張為政必須“得民之心”的人根本不懂得治國之道，他毫不掩飾地說“為政而期適民”，是“亂之端，未可與為治也?！盵5]與這種政治理論相一致，秦朝統(tǒng)治者簡單地把法律視為治民的工具，以暴力脅迫百姓“奉法”、“守法”、“順令”，根本不在意法律與民心需要調(diào)適的問題；甚至對待民間風(fēng)俗，秦朝當(dāng)政者也迷信單純依靠法律政令就足以移風(fēng)易俗。秦始皇的《會稽刻石》中就有一段充滿了霸氣的文字：“大治濯俗，天下承風(fēng)，蒙被休經(jīng)。皆遵度軌，和安敦勉，莫不順令。黔首修潔，人樂同則，嘉保太平。后敬奉法，常治無極，輿舟不傾?！盵6]秦的一位郡守在頒布給屬下官員的文告中，也對法度改造民心、風(fēng)俗的作用津津樂道：“圣王作為法度，以矯端民心，去其邪避（僻），除其惡俗。”[7]整個官場充斥著法律無所不能的崇拜意識。

進入漢代，關(guān)于法律的政治輿論頓然改觀，以人情和民心論禮制、論法律，成為一代成規(guī)。

漢高祖開國之初，儒者叔孫通自請擬定“朝儀”。他對“禮”的要義表述為：“禮者，因時世人情為之節(jié)文者也?！盵8]漢文帝以“明于國家之大體，通于人事之終始，及能直言極諫”三項要求，策試所舉賢良文學(xué)之士，晁錯在“對策”中回答：“其為法令也，合于人情而后行之；其動眾使民也，本于人事然后為之。取人以己，內(nèi)恕及人。情之所惡，不以強人；情之所欲，不以禁民?！淞⒎ㄒ玻且钥嗝駛姸鵀橹畽C陷也，以之興利除害，尊主安民而救暴亂也?！盵9]漢昭帝時期在著名的“鹽鐵會議”上，文學(xué)宣稱：“法者，緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也。故春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”[10]東漢的思想家王符，總結(jié)了人情與禮制、法禁的之間的淵源關(guān)系：“先王因人情喜怒之所不能已者，則為之立禮制而崇德讓；人所可已者，則為之設(shè)法禁而明賞罰。”[11]上述諸人，不論其為儒學(xué)之士，還是具有法家情結(jié)的經(jīng)世學(xué)者，在論及法律之時，均表達(dá)了對“人情”的重視，稱之為漢代的學(xué)林風(fēng)氣當(dāng)不為過。

“循吏”的話題，同樣直接涉及“法律”與“人情”的關(guān)系問題。循吏在漢代的出現(xiàn)，以及《史記》、《漢書》各立《循吏傳》，成為后世“正史”的既定模式，對此早有學(xué)者予以重視和研究。特別是余英時的名文《漢代循吏與文化傳播》，更是得到了廣泛好評。值得注意的是，關(guān)于“循吏”概念的變遷，余英時設(shè)專節(jié)加以討論。他的結(jié)論是：“司馬遷所謂‘循吏’是指文、景時代黃老無為式的人物”?！啊蜓瘍勺旨词恰妒酚洝贰簟拇_估。”[12]此說固有新意，但依然還有可以從容討論的余地。在我看來，《史記》和《漢書》的“循吏”概念即便有些許差異的存在，但在根本之處是相互一致的：循吏的主要特征是在國家法律與“人情”之間維持著微妙的平衡。唐代學(xué)者顏師古對“循吏”的一個解釋最為妥當(dāng)：“循，順也，上順公法，下順人情也?！盵13]這一解釋與司馬遷的“循吏觀”有著內(nèi)在的一致性?！短饭孕颉纷匝浴堆袅袀鳌返闹鼍売伞胺罘ㄑ碇?，不伐功矜能，百姓無稱，亦無過行。”[14]《循吏列傳》開篇稱“法令，所以導(dǎo)民也；刑罰，所以禁奸也。……奉職循理亦可以為治，何必威嚴(yán)哉？”[15]余英時先生也征引過這兩段文字，但沒有深加考究。我認(rèn)為，“奉法循理”與“奉職循理”實在是理解“循吏”概念的關(guān)鍵。其中的“奉法”與“奉職”同義，是指居官者以遵行法律為職責(zé)所在；而“循理”則是指順守人情之理[16]。司馬遷兩論循吏，都是在“法令”、“百姓”的語境之中討論問題的，恰恰可以證明顏師古的注釋深得司馬遷“循吏觀”的要義。與“酷吏”相對照，來理解“循吏”無疑是可取的思路。如果有人把兩類官吏的區(qū)別表述為執(zhí)法的“酷重”和“從輕”，恐怕未得確解。應(yīng)該說，是否重視“執(zhí)法平”，才是兩者之間的分水嶺?？崂粑┚髅菑?，把國家的法律視為貫徹君主個人意旨的工具，為此，他們可以不惜曲解法律，出入人罪，輕重由己，而完全不顧及“人情”——這是酷吏執(zhí)法給人以“酷重”印象的真正原因。循吏則致力于維持法律自身的尊嚴(yán)和穩(wěn)定，并且在執(zhí)法過程中盡量兼顧合乎人情——這同樣是循吏有“輕刑”之譽的成因。

從人情出發(fā)討論立法和執(zhí)法的得失，在漢代是常見的現(xiàn)象。西漢中期，針對京兆尹張敞允許有罪者入谷邊郡以贖罪的奏請，蕭望之等人提出反駁：“道民不可不慎也。今欲令民量粟以贖罪，如此則富者得生，貧者獨死，是貧富異刑而法不壹也。人情，貧窮，父兄囚執(zhí)，聞出財?shù)靡陨?，為人子弟者將不顧死亡之患，敗亂之行，以赴財利，求救親戚。”[17]又如，主張“尚德緩刑”的路溫舒，曾經(jīng)批評治獄之吏以嚴(yán)刑羅織罪名而造成冤案泛濫：“夫人情安則樂生，痛則思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾辭以視之；吏治者利其然，則指道以明之；上奏畏卻，則鍛練而周內(nèi)之。蓋奏當(dāng)之成，雖咎繇聽之，猶以為死有余辜。何則？成練者眾，文致之罪明也。是以獄吏專為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國患，此世之大賊也?！盵18]他們討論問題的思路各有不同，而把人之常情作為估測法律實效的出發(fā)點則是相同的。

在漢代的執(zhí)法實踐中，人情時常作為判刑量罪的一個參考指數(shù)。如，漢初，趙國大臣貫高極力辯白趙王張敖?jīng)]有參與刺殺漢高祖劉邦的密謀，劉邦命人以私交身份核實貫高供詞的真?zhèn)?，貫高答以：“人情豈不各愛其父母妻子哉？今吾三族皆以論死，豈以王易吾親哉！顧為王實不反，獨吾等為之?！眲顡?jù)此認(rèn)定貫高證詞為實，“乃赦趙王”。[19]

漢代的一種現(xiàn)象，尤其具備研究的特殊價值：某些本身不精通法律的官員，卻可以出任廷尉，并且竟然“大膽”到可以憑借洞曉人情的優(yōu)勢而試斷獄案。朱博堪稱為典型?！皬?fù)征為光祿大夫，遷廷尉，職典決疑，當(dāng)讞平天下獄。（朱）博恐為官屬所誣，視事，召見正監(jiān)典法掾史，謂曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有眾賢，亦何憂！然廷尉治郡斷獄以來且二十年，亦獨耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史試與正監(jiān)共撰前世決事吏議難知者數(shù)十事，持以問廷尉，得為諸君覆意之?！O(jiān)以為博茍強，意未必能然，即共條白焉。博皆召掾史，并坐而問，為平處其輕重，十中八九?！盵20]朱博所謂的“三尺律令，人事出其中”之說，強調(diào)的是法律可以通過人情而測知。朱博和他的屬吏的舉動，盡管是官場游戲，而非真正的審案。但是這一“游戲”的進行以及最終的結(jié)論，可以證明即便是在專職的司法官員內(nèi)部，人們也相信，法律與人情有內(nèi)在的一致性。

把法律與人情的相關(guān)性，上升到執(zhí)法理論的高度，就是在漢代頗具影響的“原心定罪”之說?！霸亩ㄗ铩保ㄓ址Q“論心定罪”）是儒家的一種政治理念，經(jīng)過董仲舒的解釋與發(fā)揮，在漢代廣為人知，而且成為量刑判案時常加引用的原則。董仲舒說：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！盵21]這一主張的核心是，執(zhí)法者在斷案時，不僅要弄清犯罪的事實，更要追索涉案人的動機。只要有邪惡的犯罪動機，不必待其犯罪行為實際發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)加以懲罰；對首犯必須從重論處；對雖有犯罪行為但動機出于善良或情有可原的人，則應(yīng)當(dāng)從輕論處。參加鹽鐵會議的儒生，把這種“動機論”表述得更為明確，“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”[22]就是把“人情”滲透到法律之中、甚至置于法律之上，以涉案人的動機善惡作為量刑的首位標(biāo)準(zhǔn)，而把客觀的犯罪行為和危害結(jié)果置于次要地位考量。

這一原則，在執(zhí)法中的有效性是無需質(zhì)疑的。西漢后期，發(fā)生了一場圍繞著前丞相薛宣涉及權(quán)力之爭的“毀容”案件，在討論量刑時，出現(xiàn)了御史中丞、廷尉兩種處置方案之爭，丞相孔光、大司空師丹和將軍、博士、議郎各自支持一說。在這場“高規(guī)格”的刑事案件討論中，廷尉等人就是高標(biāo)“《春秋》之義，原心定罪”[23]之說而得以占據(jù)優(yōu)勢。在另一場涉及收捕在職丞相王嘉的“詔獄”之案中，也還有永信少府等十位朝臣出面，巧妙地緩解皇帝的“邪火”、爭取為王嘉保留一絲人格尊嚴(yán)，他們借重的名義是“圣王斷獄，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不銜怨而受罪?！盵24]面對此說，皇帝也不得不有所收斂。東漢中期的一個政治性案件的處置也可以說明問題。少年儒生霍諝的舅父宋光受人誣告，大將軍梁商以宋光“妄刊章文，坐系洛陽詔獄，掠考困極?！被粽毶献嘤浻诹荷?，為舅父宋光洗刷冤屈，同樣引用“《春秋》之義，原情定過，赦事誅意”之說，并且進一步以“人情”證明宋光的冤情：“（霍）諝與（宋）光骨肉，義有相隱，言其冤濫，未必可諒，且以人情平論其理。光衣冠子孫，徑路平易，位極州郡，日望征辟，亦無瑕穢纖介之累，無故刊定詔書，欲以何名？就有所疑，當(dāng)求其便安，豈有觸冒死禍，以解細(xì)微？譬猶療饑于附子，止渴于鳩毒，未入腸胃，已絕咽喉，豈可為哉！”大將軍梁商被霍諝的才志所打動，“即為奏原（宋）光罪”。[25]

漢代士人對“原心定罪”的一片喝彩之聲，除了它是儒家理論、符合常人心態(tài)之外，可能還有一個原因——在執(zhí)法實踐中有援救善人的實效。對此，思想家王符表述為“先王議讞獄以制，原情論意，以救善人”[26]。以上所舉事例，確實可以證明它有這樣的功效。

當(dāng)代學(xué)者對漢代“原心定罪”的批評，主要集中在執(zhí)法依據(jù)的不確定性、非客觀性上。李澤厚先生對此所表現(xiàn)的擔(dān)憂頗值得玩味：“‘原心論罪’的原則給法律判決留下了極為寬泛的伸縮余地，大為削減了法的理性形式所要求的普遍性?！盵27]如果對李澤厚先生的話題“接著說”，大可以設(shè)問：在法律判決中存有“極為寬泛的伸縮余地”，是否對保持法的理性有特殊作用？力求把人們的一切社會活動都納入成文法律的管轄之下，這樣的追求，不僅見之于秦朝，也見之于王莽“新政”，但它們都以失敗而告終。任何時代的法律條文，只能是針對社會的一般狀況做出規(guī)定，法律的確定性自然帶來了它的僵化性；而任何一個案件所涉及的法律問題，都可能帶有特殊性、復(fù)雜性。針對這個永存的矛盾，現(xiàn)代法律學(xué)嘗試以賦予法官“自由裁量的權(quán)力”來加以解決。即在法律沒有規(guī)定、或按法律規(guī)定不能恰當(dāng)處理案件時，法官有權(quán)力根據(jù)公平、正義原則以及自己的良心自由地裁判案件。[28]漢代的“原心定罪”，所賦予法官的權(quán)利，似乎與“自由裁量的權(quán)力”頗為相通。它以執(zhí)法的靈活性，力圖兼顧“個案公正”和“社會公正”的一致性（至于如何防范執(zhí)法者借機故意出入人罪等枉法行為，那是另外的話題了）。在這個意義上說來，“原心定罪”體現(xiàn)了法律的實質(zhì)上的理性，這遠(yuǎn)比形式上的理性更為重要。

重視法與“人情”、民心的內(nèi)在一致性，對理性立法的影響也是極為明顯的。

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漢文帝為了敦促廢除“收孥相坐法”，特旨曉喻大臣：“朕聞之，法正則民愨，罪當(dāng)則民從。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，為暴者也。朕未見其便，宜孰計之?！盵29]（著重號為引者所加，下同）漢文帝大膽承認(rèn)“不正之法”的存在，并且把害民之法斥之為暴政暴法，其理性精神是值得充分肯定的。漢宣帝有詔曰：“律令有可蠲除以安百姓，條奏。”[30]元帝初立，下詔：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其難犯而易避也?！渥h律令可蠲除輕減者，條奏，惟在便安萬姓而已?！盵31]這些以“安民”為宗旨的議法詔書，或許有“政治作秀”的成分在內(nèi)，指望讓皇帝真正代表民意也難免有幼稚之嫌，但它確實可以使得政治運作在理性的框架內(nèi)進行。

二、法律與皇帝詔旨的制衡

應(yīng)該如何看待法律與皇帝詔旨之間的關(guān)系？漢代一直存在著以酷吏、循吏為代表的兩種不同觀點的對立。

如下一段文字，是治秦漢史的學(xué)者耳熟能詳?shù)模骸埃ǘ牛┲転橥⑽?，其治大抵放張湯，而善候司。上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋，久系待問而微見其冤狀。客有謂周曰：‘君為天下決平，不循三尺法，專以人主意指為獄，獄者固如是乎？’（杜）周曰：‘三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當(dāng)時為是，何古之法乎！’”[32]杜周之說，集中代表了酷吏惟皇帝之命是從的執(zhí)法思想，把皇帝的詔令當(dāng)作國家法律的直接來源，將詔令的法律效力置于國家法律之上，身為執(zhí)法官則甘當(dāng)皇帝的鷹犬。這樣的理念，確實可以得到皇帝的青睞，酷吏的得寵在很大程度上受益于此。然而，問題在于，這樣的觀點是否代表了當(dāng)時執(zhí)法觀點的主流？答案應(yīng)該是否定的。

得到主流輿論肯定的觀點是：對國家有責(zé)任感的執(zhí)法官員，首先要尊重和維持法律的尊嚴(yán)，在面對法律與君主旨意相沖突的場合，執(zhí)法官員不可曲法阿主。

被尊為漢代執(zhí)法良吏的張釋之，在這一方面做出了表率。漢文帝出行，有一人無疑中驚擾乘輿馬。文帝使人捕之，押送廷尉張釋之審判。不久，張釋之奏報審案結(jié)論：按照“犯蹕”之法處以罰金。漢文帝大怒：“此人親驚吾馬，吾馬賴柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當(dāng)之罰金！”張釋之從容解釋：“法者，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所錯其手足？唯陛下察之?！盵33]至此，漢文帝也不得不承認(rèn)張釋之是依法斷案。張釋之的“執(zhí)法觀”有兩點最為重要：其一，法律是天子與天下人共同擁有、應(yīng)該共同遵守的；其二，廷尉作為最高的專職司法官，一旦經(jīng)手案件，就只能依法辦事，而不能順從皇帝個人的意旨。張釋之的觀點當(dāng)然有其局限性[34]，但在要求皇帝尊重執(zhí)法官的獨立辦案權(quán)力上，他無疑走在了當(dāng)時人的前列。漢武帝時期的名臣汲黯對酷吏張湯的批判，正是集中于此流人物的阿諛皇帝、玩弄法律：“御史大夫湯智足以距諫，詐足以飾非，非肯正為天下言，專阿主意。主意所不欲，因而毀之；主意所欲，因而譽之。好興事，舞文法，內(nèi)懷詐以御主心，外挾賊吏以為重?！盵35]張湯、杜周之流酷吏，固然可以官場得勢，但永遠(yuǎn)得不到輿論的好評，倒是張釋之和汲黯這樣尊重法律、敢于面折廷爭的官員，才能夠得到人們（包括皇帝在內(nèi)）真正的尊重。

最為難得的是，漢代的智者，非常理智地將某些根據(jù)皇帝個人意旨而制定的法規(guī)，賦予臨時性、權(quán)宜性的界定，使之與作為治國大法的律令之間的法律效力呈現(xiàn)出明顯的高低之別。東漢中期的張敏就是此類智者的翹楚。

章帝建初年間，有一位孝子殺死了侮辱其父的仇人，按照“殺人者死”的法律規(guī)定，孝子應(yīng)該受誅。章帝垂憐其孝心，特旨寬宥免其死刑。此后執(zhí)法官審案遇到類似事件多引以為判案的依據(jù)。稍后，以章帝的詔旨和案例為基礎(chǔ)，制定了《輕侮法》。到漢和帝時，時任尚書的張敏，針對《輕侮法》滋長了為“復(fù)仇”而私相殺人之風(fēng)的積弊，兩度提出駁議：“夫《輕侮》之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之決，宜從上下，猶天之四時，有生有殺。若開相容恕，著為定法者，則是故設(shè)奸萌，生長罪隙。……《春秋》之義，子不報仇，非子也。而法令不為之減者，以相殺之路不可開故也。今托義者得減，妄殺者有差，使執(zhí)憲之吏得設(shè)巧詐，非所以導(dǎo)‘在丑不爭’之義。又《輕侮》之比，浸以繁滋，至有四五百科，轉(zhuǎn)相顧望，彌復(fù)增甚，難以垂之萬載?！薄俺挤娍鬃哟菇?jīng)典，阜陶造法律，原其本意，皆欲禁民為非也。未曉《輕侮》之法將以何禁？”[36]史稱漢和帝采納了他的建議，《輕侮》之法即便沒有廢止，至少濫加援引的現(xiàn)象應(yīng)該是被制止了的。張敏把《輕侮》之法定性為“先帝一切之恩，不有成科班之律令”，最應(yīng)該引起研究者的注意。此處的“一切”絕非尋常所理解的“全部”、“所有”之意，在漢代“一切”有個特定的含義——“權(quán)時”[37]，即根據(jù)時勢需要而做出的權(quán)宜性、臨時性規(guī)定。在張敏的語言環(huán)境之中，與“先帝一切之恩”相對的“成科班之律令”，應(yīng)該是指更為根本、更為恒久、更為尊崇的國家律令體系?？梢岳斫鉃榱?xí)慣上所泛稱的“漢律六十篇”[38]。關(guān)于“成科班之律令”，兩漢史籍僅此一見，但它的存在是不必質(zhì)疑的。筆者認(rèn)為，“正法”的概念，應(yīng)該就是“成科班之律令”的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)，張敏所用的表述則有一定的通俗性、描述性。

“正法”是代指國家的主體性法律體系，至少可舉出以下例證。

淮南厲王劉長驕恣違法，漢文帝指使薄昭出面，致書劉長加以切諫，其中有謂“漢法，二千石缺，輒言漢補，大王逐漢所置，而請自置相、二千石?；实垠]天下正法而許大王，甚厚?！盵39]

漢武帝崩，昭帝初立，燕王劉旦謀為叛逆，朝廷派遣吏員前往處置?！笆逃纺藦?fù)見王，責(zé)之以正法，問：‘王欲發(fā)兵罪名明白，當(dāng)坐之。漢家有正法，王犯纖介小罪過，即行法直斷耳，安能寬王！’驚動以文法。”[40]

翟方進為丞相司直，彈劾司隸校尉涓勛，要求加以罷免。時為太中大夫、給事中的平當(dāng)，上奏揭露翟方進彈劾涓勛是出于排斥異己的目的，并表彰涓勛“素行公直，奸人所惡”，請求加以留任，但皇帝的判斷卻是：即便平當(dāng)所言為實，但只要翟方進彈劾涓勛的罪名于法有據(jù)，涓勛就應(yīng)該受到處理，不能因為推測翟方進的彈劾可能另有不當(dāng)意圖，就對涓勛不加以追究。于是，就出現(xiàn)這樣的結(jié)果，“上以方進所舉應(yīng)科，不得用逆詐廢正法，遂貶（涓）勛為昌陵令?！盵41]

京兆尹王章借日蝕彈劾王鳳專權(quán)，得罪屈死，輿論對王鳳頗多批評。杜欽對王鳳有如此一段分析：“京兆尹（王）章所坐事密，吏民見（王）章素好言事，以為不坐官職，疑其以日蝕見對有所言也。假令章內(nèi)有所犯，雖陷正法，事不暴揚，自京師不曉，況于遠(yuǎn)方。恐天下不知（王）章實有罪，而以為坐言事也?！盵42]

不論是“成科班之律令”，還是“正法”，這些概念的提出，都是為了提高正式的國家法律的地位，而與之同步呈現(xiàn)的是皇帝意旨和據(jù)以追加的臨時性法條的法律效力被有意貶低。其意義實在不下于張釋之對循吏執(zhí)法觀的闡述、杜周之客對酷吏執(zhí)法觀的抨擊。生活在帝制時代的人們，根本不可能設(shè)計出使皇帝詔旨“屈尊”于國家法律之下的制度和政治倫理，排除了這種苛求之后，我們就應(yīng)該承認(rèn)，漢代士人在現(xiàn)實環(huán)境所提供的既定框架之內(nèi)，為了保持法律與皇帝詔旨之間微妙的制衡，他們做出了各種形式的努力，提出了含有深意的論說，其成就實在值得后人欽佩。

三、執(zhí)法寬平，議法從輕

秦朝法律的酷苛無情,一直是漢人批評秦政的中心話題之一。而對執(zhí)法寬平的推崇和褒獎，則是漢代官場的主流輿論。

一批以執(zhí)法寬平為其標(biāo)志的官員，被奉為吏治的楷模。除去前述張釋之之外，西漢的于定國父子、東漢的郭躬父子，最為著名。

于定國，東海郡人。其父于公官職不過縣獄史、郡決曹，但卻盛名滿天下?！埃ㄓ诠Q獄平，羅文法者于公所決皆不恨。郡中為之生立祠，號曰于公祠。”于定國“為人謙恭，尤重經(jīng)術(shù)士”，官至廷尉、御史大夫、丞相，“其決疑平，法務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心。朝廷稱之曰：‘張釋之為廷尉，天下無冤民；于定國為廷尉，民自以不冤?！盵43]這一對比之語，實際上褒獎于定國更超過了張釋之。顏師古的兩個注釋可以說明其間的區(qū)別：對張釋之的稱贊在于“言決罪皆當(dāng)”，而對于定國的稱贊則是“言知其寬平，皆無冤枉之慮。”可見執(zhí)法的“寬平”，較之于“明斷”，更為得人心。

郭躬，潁川郡人。其父郭弘，“太守寇恂以弘為決曹掾，斷獄至三十年，用法平。諸為弘所決者，退無怨情，郡內(nèi)比之東海于公?！惫賯鞲笜I(yè)，官至廷尉。史稱“家世掌法，務(wù)在寬平，及典理官，決獄斷刑，多依矜恕，乃條諸重文可從輕者四十一事奏之，事皆施行，著于令?！惫谏形打v達(dá)之前，就因為“明法律”而多次奉命參與疑難案件的審理，多有依法斷案、寬平為本的表現(xiàn)。僅錄一事，以見其風(fēng)范?！坝行值芄矚⑷苏撸镂从兴鶜w。帝以兄不訓(xùn)弟，故報兄重而減弟死。中常侍孫章宣詔，誤言兩報重，尚書奏（孫）章矯制，罪當(dāng)腰斬。帝復(fù)召躬問之，（郭）躬對‘（孫）章應(yīng)罰金’。帝曰：‘（孫）章矯詔殺人，何謂罰金？’（郭）躬曰：‘法令有故、誤，（孫）章傳命之謬，于事為誤，誤者其文則輕?！墼唬骸▽O）章與囚同縣，疑其故也?！ü┕唬骸醴ㄌ欤滩豢梢晕??！墼唬骸?。’”[44]在這個案件的審理中，郭躬與漢明帝從容討論法理，強調(diào)了兩個觀點：其一，法令中有關(guān)故意犯罪、過失犯罪在量刑上有所區(qū)別的規(guī)定（“法令有故、誤”，“誤者其文則輕”），在判案時一定要加以落實。這就為從輕發(fā)落于無意中觸犯法禁的涉案人找到了直接的法理依據(jù)。其二，執(zhí)法量刑只能以已經(jīng)查明的事實為依據(jù)，而不可將不利于涉案人的某些推論（即便這些推論有可能成立）作為判案加刑的因素加以考量。郭躬的“刑不可以委曲生意”的執(zhí)法原則，與上引“不得用逆詐廢正法”之說，遞相呼應(yīng)，表明寧可失之于錯縱也不可失之于濫殺的“慎刑”思想，在漢代的執(zhí)法實踐中是客觀存在的。

“為吏賞罰明，用法平而必行，所居皆有條教可紀(jì)，多仁恕愛利?！笨梢該Q來官場上下的交口稱譽。[45]“案法平允，務(wù)存寬恕”，可以成為居官者引以自豪的仕宦聲譽，甚至可以作為福佑子孫仕途騰達(dá)的自信所在。[46]在漢宣帝的詔書中，我們可以看到，“能使生者不怨，死者不恨”的執(zhí)法官得到表彰，而那些“用法或持巧心，析律貳端，深淺不平”[47]的執(zhí)法官受到申斥。

上述諸端，足以說明，在漢代的官場中，雖有酷吏出入其間，但崇尚“寬平”的執(zhí)法精神依然是穩(wěn)居主流地位的。

執(zhí)法寬平的輿情，對改善當(dāng)時刑罰體系所發(fā)生的積極作用，集中體現(xiàn)在運用“惡惡止其身”[48]的儒家政治理論，反對株連之法的存在?！扒卣崃?，違牾天心，一人有罪，延及三族?！盵49]漢人類似對秦政的批判所在多有，表明了他們對包括“滅族”在內(nèi)的株連刑的深惡痛絕。漢文帝廢止收孥相坐之律，作為漢家推行仁政的典型而一再被強調(diào)、被歌頌。我們同樣應(yīng)該知道，各種形式的株連刑，實際上是終兩漢之世而沒有根本絕跡的。即便是在政風(fēng)較為寬緩的時期，由各級官吏舞文弄法而導(dǎo)致的株連之禍，就足以使百姓無容身之地。在鹽鐵會議上，文學(xué)之士揭露當(dāng)時所謂“良吏”的行徑：“不本法之所由生，而專己之殘心，文誅假法，以陷不辜，累無罪，以子及父，以弟及兄，一人有罪，州里驚駭，十家奔亡，若癰疽之相濘，色淫之相連，一節(jié)動而百枝搖?！盵50]這是何等可怕的局面。由此而言，我們對史書所見關(guān)于漢代“慎刑”、“省刑”的歌頌之辭，在其實際效果究竟如何的層面上，當(dāng)然應(yīng)該保持質(zhì)疑的態(tài)度。但同時，我們也應(yīng)該肯定，“惡惡止其身”確實產(chǎn)生過輕刑之效?！靶塘P務(wù)于得中，惡惡止其身”，[51]是漢代朝廷對執(zhí)法官員的原則性要求。而一旦出現(xiàn)了株連之刑，即便主持其事的是獨斷朝政的權(quán)臣、乃至于皇帝，也會有鯁直大臣出面提出尖銳的批評。對這些批評，當(dāng)政者確實既可以采納、也可以置之不理，[52]但是，作為一種輿論存在，還是能夠在不同的層面上發(fā)揮牽制作用，甚至使得某些案件的處理結(jié)果，發(fā)生根本性的變化。[53]

還有一個很有意思的現(xiàn)象也值得注意：東漢安帝時期新立法規(guī)，對于犯有貪贓之罪的官員，禁錮父子兩代。這本來是一種加大懲治貪官力度的舉措，同時也對其他官員帶有預(yù)警、震懾的意義。只是，它的株連屬性是明確無誤的。就一般的社會輿論而言，出于對貪官的痛恨，人們可以理解、乃至于擁戴這樣的立法；但是，從法理的角度而言，它確實與“惡惡止其身”的理念相悖。不久，就有太尉劉愷這樣的重臣對此公開提出質(zhì)疑，“《春秋》之義，‘善善及子孫，惡惡止其身，’所以進人于善也?！渡袝吩唬骸闲虙遁p，下刑挾重?！缃袷龟袄艚d子孫，以輕從重，懼及善人，非先王詳刑之意也?！倍一实劢邮芰怂囊娊狻54]這足以說明，漢代君臣討論法理之得失時，已經(jīng)理智到“論理而不論人”的程度，不因為事涉貪官就杜口裹足。這種超越了道德范疇而進行的法理學(xué)的討論，是如此的純粹，它以典型個案的方式證明，“惡惡止其身”的執(zhí)法理念，確實是得到相當(dāng)普遍的認(rèn)可了。

議法從輕的主張，同樣在漢代的執(zhí)法思想中，閃耀出它的理性光彩。

西漢后期的杜欽，雖然依托于秉權(quán)外戚王鳳門下，但遇事多有自己的獨立判斷，希望以其學(xué)識，對王鳳的失當(dāng)之舉有所規(guī)諫和補益。針對王鳳尋釁貶抑意在罷免賢臣馮野王的舉動，杜欽明確提出了反對意見。他援引古訓(xùn)，主張“罰疑從去”。[55]顏師古對此有個極好的解釋：“疑當(dāng)罰不當(dāng)罰則赦之，疑輕重則從輕。”就是在某種行為處于難以判斷是否屬于犯罪的臨界點上，就加以赦免，不予以治罪；如果在輕罰與重罰之間難以判明時，就從輕處理。據(jù)此我們得以知曉，杜欽的“罰疑從去”之說，與現(xiàn)代法學(xué)理論的“疑罪從無”原則，應(yīng)該有著內(nèi)在的一致性。

東漢中期與郭躬齊名的陳寵，同樣官至廷尉，同樣有世傳法律之學(xué)的家族文化背景。其曾祖父陳咸是兩漢之際的法學(xué)名家，他留給子孫的規(guī)戒就是：“為人議法，當(dāng)依于輕，雖有百金之利，慎無與人重比?！标悓櫛救恕凹盀槔砉?，數(shù)議疑獄，常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕，帝輒從之，濟活者甚眾。其深文刻敝，于此少衰?！盵56]史家此說可以證明，議法從輕的思想及其指導(dǎo)下的執(zhí)法實踐，確實有效地緩和了急苛之政的負(fù)面影響。

通過以上討論，可以廓清令人感到困惑的一個問題：漢人津津樂道其“輕刑”、“省禁”之功，歷代論史者似乎也沒有誰指責(zé)漢代存在暴政；但是，漢末的大政治家曹操在考慮法律改革時卻“嫌漢律太重”[57]。那么，漢代的法律究竟是輕是重？現(xiàn)在是否可以循此思路回答：漢朝的法律，從立法層面而言，是根源于秦律，因而也就帶有其酷苛繁重的本質(zhì)屬性（當(dāng)然，漢朝時期經(jīng)歷的幾次法律改革，有“輕刑”的主觀意圖，也收到了一定的客觀效果），因此曹操的判斷是準(zhǔn)確無誤的；但是，在執(zhí)法的層面上，漢代士人表現(xiàn)出高度的智慧和理性，在具體的法律程序的運作之中，他們把僵硬的法律規(guī)定賦予了人性化的解釋，緩和了專制皇權(quán)對法律的非良性操控，減輕了法律殘酷無情的色彩。由于這一重要的“修補”，使得原本苛重的漢律，演變?yōu)閯側(cè)峒鏉?、變通有度的“社會形象”。漢代統(tǒng)治者從中所表現(xiàn)出的理性，對于維系民心、維持穩(wěn)定，是發(fā)揮了積極作用的。

注釋：

[1]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[2]《史記》卷八十七《李斯列傳》。

[3]《史記》卷四十八《陳涉世家》。

[4]除去傳世文獻(xiàn)的相關(guān)記載之外，張家山二四七號漢墓所出土的《二年律令》、《奏讞書》等漢初法律文獻(xiàn)，把秦漢法律之間的繼承關(guān)系，充分地顯示出來。

[5]《韓子淺解》第五十篇《顯學(xué)》。

[6]《史記》卷六《秦始皇本紀(jì)》。

[7]《語書》，見《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社，1978年，第15頁。

[8]《漢書》卷四十三《叔孫通傳》。

[9]《漢書》卷四十九《晁錯傳》。

[10]《鹽鐵論》卷第十《刑德》。

[11]《潛夫論箋》卷五《斷訟》。

[12]余英時《漢代循吏與文化傳播》，見氏著《士與中國文化》，上海人民出版社，1987年，第155頁。

[13]《漢書》卷八十九《循吏列傳》顏師古注。《史記索隱》對循吏的解釋是：“謂本法循理之吏也。”亦有相通之處。

[14]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[15]《史記》卷一百一十九《循吏列傳》。

[16]在《史記》、《漢書》中出現(xiàn)的“循理”，可以理解為順守人情之理的至少還有以下兩例：《史記》卷一百一十二《平津侯主父列傳》引徐樂上書之語：“間者，關(guān)東五谷不登，年歲未復(fù)，民多窮困，重之以邊境之事，推數(shù)循理而觀之，則民且有不安其處者矣?！薄稘h書》卷九十一《貨殖列傳·序》“其為編戶齊民，同列而以財力相君，雖為仆虜，猶亡慍色。故夫飾變詐為奸軌者，自足乎一世之間；守道循理者，不免于饑寒之患?！?/p>

[17]《漢書》卷七十八《蕭望之傳》。

[18]《漢書》卷五十一《路溫舒?zhèn)鳌贰?/p>

[19]《漢書》卷三十二《張耳傳附子敖傳》。

[20]《漢書》卷八十三《朱博傳》。

[21]《春秋繁露》卷三《精華》。

摘要：立法的“漢承秦制”是明確無誤的，而在執(zhí)法過程中，漢代士人表現(xiàn)出高度的智慧和理性。漢人則非常重視法律與人情、人心之間的諧調(diào)。特別是對“法律與民心的諧調(diào)”、“法律與皇帝詔旨的制衡”、“執(zhí)法寬平、議法從輕”等問題的討論，都表現(xiàn)出與秦人大為不同的思路與選擇。結(jié)果是，他們把僵硬的法律規(guī)定賦予了人性化的解釋，緩和了專制皇權(quán)對法律的非良性操控，減輕了法律殘酷無情的色彩，從而保證了人心的歸屬和社會的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：法律；執(zhí)法思想；理性；人情；制衡；寬平