漢代執(zhí)法思想分析論文

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漢代執(zhí)法思想分析論文

一、法緣人情而制,“安民”成為評價法律優(yōu)劣的依據(jù)

包括法律在內(nèi)的治國制度與政策,是否應(yīng)該適應(yīng)民心?法家給予了否定的答復(fù)。韓非斥責(zé)那些主張為政必須“得民之心”的人根本不懂得治國之道,他毫不掩飾地說“為政而期適民”,是“亂之端,未可與為治也?!盵5]與這種政治理論相一致,秦朝統(tǒng)治者簡單地把法律視為治民的工具,以暴力脅迫百姓“奉法”、“守法”、“順令”,根本不在意法律與民心需要調(diào)適的問題;甚至對待民間風(fēng)俗,秦朝當(dāng)政者也迷信單純依靠法律政令就足以移風(fēng)易俗。秦始皇的《會稽刻石》中就有一段充滿了霸氣的文字:“大治濯俗,天下承風(fēng),蒙被休經(jīng)。皆遵度軌,和安敦勉,莫不順令。黔首修潔,人樂同則,嘉保太平。后敬奉法,常治無極,輿舟不傾?!盵6]秦的一位郡守在頒布給屬下官員的文告中,也對法度改造民心、風(fēng)俗的作用津津樂道:“圣王作為法度,以矯端民心,去其邪避(僻),除其惡俗。”[7]整個官場充斥著法律無所不能的崇拜意識。

進入漢代,關(guān)于法律的政治輿論頓然改觀,以人情和民心論禮制、論法律,成為一代成規(guī)。

漢高祖開國之初,儒者叔孫通自請擬定“朝儀”。他對“禮”的要義表述為:“禮者,因時世人情為之節(jié)文者也?!盵8]漢文帝以“明于國家之大體,通于人事之終始,及能直言極諫”三項要求,策試所舉賢良文學(xué)之士,晁錯在“對策”中回答:“其為法令也,合于人情而后行之;其動眾使民也,本于人事然后為之。取人以己,內(nèi)恕及人。情之所惡,不以強人;情之所欲,不以禁民?!淞⒎ㄒ玻且钥嗝駛姸鵀橹畽C陷也,以之興利除害,尊主安民而救暴亂也?!盵9]漢昭帝時期在著名的“鹽鐵會議”上,文學(xué)宣稱:“法者,緣人情而制,非設(shè)罪以陷人也。故春秋之治獄,論心定罪。志善而違于法者免,志惡而合于法者誅。”[10]東漢的思想家王符,總結(jié)了人情與禮制、法禁的之間的淵源關(guān)系:“先王因人情喜怒之所不能已者,則為之立禮制而崇德讓;人所可已者,則為之設(shè)法禁而明賞罰。”[11]上述諸人,不論其為儒學(xué)之士,還是具有法家情結(jié)的經(jīng)世學(xué)者,在論及法律之時,均表達(dá)了對“人情”的重視,稱之為漢代的學(xué)林風(fēng)氣當(dāng)不為過。

“循吏”的話題,同樣直接涉及“法律”與“人情”的關(guān)系問題。循吏在漢代的出現(xiàn),以及《史記》、《漢書》各立《循吏傳》,成為后世“正史”的既定模式,對此早有學(xué)者予以重視和研究。特別是余英時的名文《漢代循吏與文化傳播》,更是得到了廣泛好評。值得注意的是,關(guān)于“循吏”概念的變遷,余英時設(shè)專節(jié)加以討論。他的結(jié)論是:“司馬遷所謂‘循吏’是指文、景時代黃老無為式的人物”?!啊蜓瘍勺旨词恰妒酚洝贰簟拇_估。”[12]此說固有新意,但依然還有可以從容討論的余地。在我看來,《史記》和《漢書》的“循吏”概念即便有些許差異的存在,但在根本之處是相互一致的:循吏的主要特征是在國家法律與“人情”之間維持著微妙的平衡。唐代學(xué)者顏師古對“循吏”的一個解釋最為妥當(dāng):“循,順也,上順公法,下順人情也?!盵13]這一解釋與司馬遷的“循吏觀”有著內(nèi)在的一致性?!短饭孕颉纷匝浴堆袅袀鳌返闹鼍売伞胺罘ㄑ碇?,不伐功矜能,百姓無稱,亦無過行。”[14]《循吏列傳》開篇稱“法令,所以導(dǎo)民也;刑罰,所以禁奸也。……奉職循理亦可以為治,何必威嚴(yán)哉?”[15]余英時先生也征引過這兩段文字,但沒有深加考究。我認(rèn)為,“奉法循理”與“奉職循理”實在是理解“循吏”概念的關(guān)鍵。其中的“奉法”與“奉職”同義,是指居官者以遵行法律為職責(zé)所在;而“循理”則是指順守人情之理[16]。司馬遷兩論循吏,都是在“法令”、“百姓”的語境之中討論問題的,恰恰可以證明顏師古的注釋深得司馬遷“循吏觀”的要義。與“酷吏”相對照,來理解“循吏”無疑是可取的思路。如果有人把兩類官吏的區(qū)別表述為執(zhí)法的“酷重”和“從輕”,恐怕未得確解。應(yīng)該說,是否重視“執(zhí)法平”,才是兩者之間的分水嶺??崂粑┚髅菑?,把國家的法律視為貫徹君主個人意旨的工具,為此,他們可以不惜曲解法律,出入人罪,輕重由己,而完全不顧及“人情”——這是酷吏執(zhí)法給人以“酷重”印象的真正原因。循吏則致力于維持法律自身的尊嚴(yán)和穩(wěn)定,并且在執(zhí)法過程中盡量兼顧合乎人情——這同樣是循吏有“輕刑”之譽的成因。

從人情出發(fā)討論立法和執(zhí)法的得失,在漢代是常見的現(xiàn)象。西漢中期,針對京兆尹張敞允許有罪者入谷邊郡以贖罪的奏請,蕭望之等人提出反駁:“道民不可不慎也。今欲令民量粟以贖罪,如此則富者得生,貧者獨死,是貧富異刑而法不壹也。人情,貧窮,父兄囚執(zhí),聞出財?shù)靡陨?,為人子弟者將不顧死亡之患,敗亂之行,以赴財利,求救親戚。”[17]又如,主張“尚德緩刑”的路溫舒,曾經(jīng)批評治獄之吏以嚴(yán)刑羅織罪名而造成冤案泛濫:“夫人情安則樂生,痛則思死。棰楚之下,何求而不得?故囚人不勝痛,則飾辭以視之;吏治者利其然,則指道以明之;上奏畏卻,則鍛練而周內(nèi)之。蓋奏當(dāng)之成,雖咎繇聽之,猶以為死有余辜。何則?成練者眾,文致之罪明也。是以獄吏專為深刻,殘賊而亡極,偷為一切,不顧國患,此世之大賊也?!盵18]他們討論問題的思路各有不同,而把人之常情作為估測法律實效的出發(fā)點則是相同的。

在漢代的執(zhí)法實踐中,人情時常作為判刑量罪的一個參考指數(shù)。如,漢初,趙國大臣貫高極力辯白趙王張敖?jīng)]有參與刺殺漢高祖劉邦的密謀,劉邦命人以私交身份核實貫高供詞的真?zhèn)?,貫高答以:“人情豈不各愛其父母妻子哉?今吾三族皆以論死,豈以王易吾親哉!顧為王實不反,獨吾等為之?!眲顡?jù)此認(rèn)定貫高證詞為實,“乃赦趙王”。[19]

漢代的一種現(xiàn)象,尤其具備研究的特殊價值:某些本身不精通法律的官員,卻可以出任廷尉,并且竟然“大膽”到可以憑借洞曉人情的優(yōu)勢而試斷獄案。朱博堪稱為典型?!皬?fù)征為光祿大夫,遷廷尉,職典決疑,當(dāng)讞平天下獄。(朱)博恐為官屬所誣,視事,召見正監(jiān)典法掾史,謂曰:‘廷尉本起于武吏,不通法律,幸有眾賢,亦何憂!然廷尉治郡斷獄以來且二十年,亦獨耳剽日久,三尺律令,人事出其中。掾史試與正監(jiān)共撰前世決事吏議難知者數(shù)十事,持以問廷尉,得為諸君覆意之?!O(jiān)以為博茍強,意未必能然,即共條白焉。博皆召掾史,并坐而問,為平處其輕重,十中八九?!盵20]朱博所謂的“三尺律令,人事出其中”之說,強調(diào)的是法律可以通過人情而測知。朱博和他的屬吏的舉動,盡管是官場游戲,而非真正的審案。但是這一“游戲”的進行以及最終的結(jié)論,可以證明即便是在專職的司法官員內(nèi)部,人們也相信,法律與人情有內(nèi)在的一致性。

把法律與人情的相關(guān)性,上升到執(zhí)法理論的高度,就是在漢代頗具影響的“原心定罪”之說?!霸亩ㄗ铩保ㄓ址Q“論心定罪”)是儒家的一種政治理念,經(jīng)過董仲舒的解釋與發(fā)揮,在漢代廣為人知,而且成為量刑判案時常加引用的原則。董仲舒說:“《春秋》之聽獄也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首惡者罪特重,本直者其論輕?!盵21]這一主張的核心是,執(zhí)法者在斷案時,不僅要弄清犯罪的事實,更要追索涉案人的動機。只要有邪惡的犯罪動機,不必待其犯罪行為實際發(fā)生,就應(yīng)當(dāng)加以懲罰;對首犯必須從重論處;對雖有犯罪行為但動機出于善良或情有可原的人,則應(yīng)當(dāng)從輕論處。參加鹽鐵會議的儒生,把這種“動機論”表述得更為明確,“《春秋》之治獄,論心定罪。志善而違于法者免,志惡而合于法者誅。”[22]就是把“人情”滲透到法律之中、甚至置于法律之上,以涉案人的動機善惡作為量刑的首位標(biāo)準(zhǔn),而把客觀的犯罪行為和危害結(jié)果置于次要地位考量。

這一原則,在執(zhí)法中的有效性是無需質(zhì)疑的。西漢后期,發(fā)生了一場圍繞著前丞相薛宣涉及權(quán)力之爭的“毀容”案件,在討論量刑時,出現(xiàn)了御史中丞、廷尉兩種處置方案之爭,丞相孔光、大司空師丹和將軍、博士、議郎各自支持一說。在這場“高規(guī)格”的刑事案件討論中,廷尉等人就是高標(biāo)“《春秋》之義,原心定罪”[23]之說而得以占據(jù)優(yōu)勢。在另一場涉及收捕在職丞相王嘉的“詔獄”之案中,也還有永信少府等十位朝臣出面,巧妙地緩解皇帝的“邪火”、爭取為王嘉保留一絲人格尊嚴(yán),他們借重的名義是“圣王斷獄,必先原心定罪,探意立情,故死者不抱恨而入地,生者不銜怨而受罪?!盵24]面對此說,皇帝也不得不有所收斂。東漢中期的一個政治性案件的處置也可以說明問題。少年儒生霍諝的舅父宋光受人誣告,大將軍梁商以宋光“妄刊章文,坐系洛陽詔獄,掠考困極?!被粽毶献嘤浻诹荷?,為舅父宋光洗刷冤屈,同樣引用“《春秋》之義,原情定過,赦事誅意”之說,并且進一步以“人情”證明宋光的冤情:“(霍)諝與(宋)光骨肉,義有相隱,言其冤濫,未必可諒,且以人情平論其理。光衣冠子孫,徑路平易,位極州郡,日望征辟,亦無瑕穢纖介之累,無故刊定詔書,欲以何名?就有所疑,當(dāng)求其便安,豈有觸冒死禍,以解細(xì)微?譬猶療饑于附子,止渴于鳩毒,未入腸胃,已絕咽喉,豈可為哉!”大將軍梁商被霍諝的才志所打動,“即為奏原(宋)光罪”。[25]

漢代士人對“原心定罪”的一片喝彩之聲,除了它是儒家理論、符合常人心態(tài)之外,可能還有一個原因——在執(zhí)法實踐中有援救善人的實效。對此,思想家王符表述為“先王議讞獄以制,原情論意,以救善人”[26]。以上所舉事例,確實可以證明它有這樣的功效。

當(dāng)代學(xué)者對漢代“原心定罪”的批評,主要集中在執(zhí)法依據(jù)的不確定性、非客觀性上。李澤厚先生對此所表現(xiàn)的擔(dān)憂頗值得玩味:“‘原心論罪’的原則給法律判決留下了極為寬泛的伸縮余地,大為削減了法的理性形式所要求的普遍性?!盵27]如果對李澤厚先生的話題“接著說”,大可以設(shè)問:在法律判決中存有“極為寬泛的伸縮余地”,是否對保持法的理性有特殊作用?力求把人們的一切社會活動都納入成文法律的管轄之下,這樣的追求,不僅見之于秦朝,也見之于王莽“新政”,但它們都以失敗而告終。任何時代的法律條文,只能是針對社會的一般狀況做出規(guī)定,法律的確定性自然帶來了它的僵化性;而任何一個案件所涉及的法律問題,都可能帶有特殊性、復(fù)雜性。針對這個永存的矛盾,現(xiàn)代法律學(xué)嘗試以賦予法官“自由裁量的權(quán)力”來加以解決。即在法律沒有規(guī)定、或按法律規(guī)定不能恰當(dāng)處理案件時,法官有權(quán)力根據(jù)公平、正義原則以及自己的良心自由地裁判案件。[28]漢代的“原心定罪”,所賦予法官的權(quán)利,似乎與“自由裁量的權(quán)力”頗為相通。它以執(zhí)法的靈活性,力圖兼顧“個案公正”和“社會公正”的一致性(至于如何防范執(zhí)法者借機故意出入人罪等枉法行為,那是另外的話題了)。在這個意義上說來,“原心定罪”體現(xiàn)了法律的實質(zhì)上的理性,這遠(yuǎn)比形式上的理性更為重要。

重視法與“人情”、民心的內(nèi)在一致性,對理性立法的影響也是極為明顯的。

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漢文帝為了敦促廢除“收孥相坐法”,特旨曉喻大臣:“朕聞之,法正則民愨,罪當(dāng)則民從。且夫牧民而道之以善者,吏也;既不能道,又以不正之法罪之,是法反害于民,為暴者也。朕未見其便,宜孰計之?!盵29](著重號為引者所加,下同)漢文帝大膽承認(rèn)“不正之法”的存在,并且把害民之法斥之為暴政暴法,其理性精神是值得充分肯定的。漢宣帝有詔曰:“律令有可蠲除以安百姓,條奏。”[30]元帝初立,下詔:“夫法令者,所以抑暴扶弱,欲其難犯而易避也?!渥h律令可蠲除輕減者,條奏,惟在便安萬姓而已?!盵31]這些以“安民”為宗旨的議法詔書,或許有“政治作秀”的成分在內(nèi),指望讓皇帝真正代表民意也難免有幼稚之嫌,但它確實可以使得政治運作在理性的框架內(nèi)進行。

二、法律與皇帝詔旨的制衡

應(yīng)該如何看待法律與皇帝詔旨之間的關(guān)系?漢代一直存在著以酷吏、循吏為代表的兩種不同觀點的對立。

如下一段文字,是治秦漢史的學(xué)者耳熟能詳?shù)模骸埃ǘ牛┲転橥⑽?,其治大抵放張湯,而善候司。上所欲擠者,因而陷之;上所欲釋,久系待問而微見其冤狀。客有謂周曰:‘君為天下決平,不循三尺法,專以人主意指為獄,獄者固如是乎?’(杜)周曰:‘三尺安出哉?前主所是著為律,后主所是疏為令,當(dāng)時為是,何古之法乎!’”[32]杜周之說,集中代表了酷吏惟皇帝之命是從的執(zhí)法思想,把皇帝的詔令當(dāng)作國家法律的直接來源,將詔令的法律效力置于國家法律之上,身為執(zhí)法官則甘當(dāng)皇帝的鷹犬。這樣的理念,確實可以得到皇帝的青睞,酷吏的得寵在很大程度上受益于此。然而,問題在于,這樣的觀點是否代表了當(dāng)時執(zhí)法觀點的主流?答案應(yīng)該是否定的。

得到主流輿論肯定的觀點是:對國家有責(zé)任感的執(zhí)法官員,首先要尊重和維持法律的尊嚴(yán),在面對法律與君主旨意相沖突的場合,執(zhí)法官員不可曲法阿主。

被尊為漢代執(zhí)法良吏的張釋之,在這一方面做出了表率。漢文帝出行,有一人無疑中驚擾乘輿馬。文帝使人捕之,押送廷尉張釋之審判。不久,張釋之奏報審案結(jié)論:按照“犯蹕”之法處以罰金。漢文帝大怒:“此人親驚吾馬,吾馬賴柔和,令他馬,固不敗傷我乎?而廷尉乃當(dāng)之罰金!”張釋之從容解釋:“法者,天子所與天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。且方其時,上使立誅之則已。今既下廷尉,廷尉,天下之平也,一傾而天下用法皆為輕重,民安所錯其手足?唯陛下察之?!盵33]至此,漢文帝也不得不承認(rèn)張釋之是依法斷案。張釋之的“執(zhí)法觀”有兩點最為重要:其一,法律是天子與天下人共同擁有、應(yīng)該共同遵守的;其二,廷尉作為最高的專職司法官,一旦經(jīng)手案件,就只能依法辦事,而不能順從皇帝個人的意旨。張釋之的觀點當(dāng)然有其局限性[34],但在要求皇帝尊重執(zhí)法官的獨立辦案權(quán)力上,他無疑走在了當(dāng)時人的前列。漢武帝時期的名臣汲黯對酷吏張湯的批判,正是集中于此流人物的阿諛皇帝、玩弄法律:“御史大夫湯智足以距諫,詐足以飾非,非肯正為天下言,專阿主意。主意所不欲,因而毀之;主意所欲,因而譽之。好興事,舞文法,內(nèi)懷詐以御主心,外挾賊吏以為重?!盵35]張湯、杜周之流酷吏,固然可以官場得勢,但永遠(yuǎn)得不到輿論的好評,倒是張釋之和汲黯這樣尊重法律、敢于面折廷爭的官員,才能夠得到人們(包括皇帝在內(nèi))真正的尊重。

最為難得的是,漢代的智者,非常理智地將某些根據(jù)皇帝個人意旨而制定的法規(guī),賦予臨時性、權(quán)宜性的界定,使之與作為治國大法的律令之間的法律效力呈現(xiàn)出明顯的高低之別。東漢中期的張敏就是此類智者的翹楚。

章帝建初年間,有一位孝子殺死了侮辱其父的仇人,按照“殺人者死”的法律規(guī)定,孝子應(yīng)該受誅。章帝垂憐其孝心,特旨寬宥免其死刑。此后執(zhí)法官審案遇到類似事件多引以為判案的依據(jù)。稍后,以章帝的詔旨和案例為基礎(chǔ),制定了《輕侮法》。到漢和帝時,時任尚書的張敏,針對《輕侮法》滋長了為“復(fù)仇”而私相殺人之風(fēng)的積弊,兩度提出駁議:“夫《輕侮》之法,先帝一切之恩,不有成科班之律令也。夫死生之決,宜從上下,猶天之四時,有生有殺。若開相容恕,著為定法者,則是故設(shè)奸萌,生長罪隙。……《春秋》之義,子不報仇,非子也。而法令不為之減者,以相殺之路不可開故也。今托義者得減,妄殺者有差,使執(zhí)憲之吏得設(shè)巧詐,非所以導(dǎo)‘在丑不爭’之義。又《輕侮》之比,浸以繁滋,至有四五百科,轉(zhuǎn)相顧望,彌復(fù)增甚,難以垂之萬載?!薄俺挤娍鬃哟菇?jīng)典,阜陶造法律,原其本意,皆欲禁民為非也。未曉《輕侮》之法將以何禁?”[36]史稱漢和帝采納了他的建議,《輕侮》之法即便沒有廢止,至少濫加援引的現(xiàn)象應(yīng)該是被制止了的。張敏把《輕侮》之法定性為“先帝一切之恩,不有成科班之律令”,最應(yīng)該引起研究者的注意。此處的“一切”絕非尋常所理解的“全部”、“所有”之意,在漢代“一切”有個特定的含義——“權(quán)時”[37],即根據(jù)時勢需要而做出的權(quán)宜性、臨時性規(guī)定。在張敏的語言環(huán)境之中,與“先帝一切之恩”相對的“成科班之律令”,應(yīng)該是指更為根本、更為恒久、更為尊崇的國家律令體系??梢岳斫鉃榱?xí)慣上所泛稱的“漢律六十篇”[38]。關(guān)于“成科班之律令”,兩漢史籍僅此一見,但它的存在是不必質(zhì)疑的。筆者認(rèn)為,“正法”的概念,應(yīng)該就是“成科班之律令”的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá),張敏所用的表述則有一定的通俗性、描述性。

“正法”是代指國家的主體性法律體系,至少可舉出以下例證。

淮南厲王劉長驕恣違法,漢文帝指使薄昭出面,致書劉長加以切諫,其中有謂“漢法,二千石缺,輒言漢補,大王逐漢所置,而請自置相、二千石?;实垠]天下正法而許大王,甚厚?!盵39]

漢武帝崩,昭帝初立,燕王劉旦謀為叛逆,朝廷派遣吏員前往處置?!笆逃纺藦?fù)見王,責(zé)之以正法,問:‘王欲發(fā)兵罪名明白,當(dāng)坐之。漢家有正法,王犯纖介小罪過,即行法直斷耳,安能寬王!’驚動以文法。”[40]

翟方進為丞相司直,彈劾司隸校尉涓勛,要求加以罷免。時為太中大夫、給事中的平當(dāng),上奏揭露翟方進彈劾涓勛是出于排斥異己的目的,并表彰涓勛“素行公直,奸人所惡”,請求加以留任,但皇帝的判斷卻是:即便平當(dāng)所言為實,但只要翟方進彈劾涓勛的罪名于法有據(jù),涓勛就應(yīng)該受到處理,不能因為推測翟方進的彈劾可能另有不當(dāng)意圖,就對涓勛不加以追究。于是,就出現(xiàn)這樣的結(jié)果,“上以方進所舉應(yīng)科,不得用逆詐廢正法,遂貶(涓)勛為昌陵令?!盵41]

京兆尹王章借日蝕彈劾王鳳專權(quán),得罪屈死,輿論對王鳳頗多批評。杜欽對王鳳有如此一段分析:“京兆尹(王)章所坐事密,吏民見(王)章素好言事,以為不坐官職,疑其以日蝕見對有所言也。假令章內(nèi)有所犯,雖陷正法,事不暴揚,自京師不曉,況于遠(yuǎn)方。恐天下不知(王)章實有罪,而以為坐言事也?!盵42]

不論是“成科班之律令”,還是“正法”,這些概念的提出,都是為了提高正式的國家法律的地位,而與之同步呈現(xiàn)的是皇帝意旨和據(jù)以追加的臨時性法條的法律效力被有意貶低。其意義實在不下于張釋之對循吏執(zhí)法觀的闡述、杜周之客對酷吏執(zhí)法觀的抨擊。生活在帝制時代的人們,根本不可能設(shè)計出使皇帝詔旨“屈尊”于國家法律之下的制度和政治倫理,排除了這種苛求之后,我們就應(yīng)該承認(rèn),漢代士人在現(xiàn)實環(huán)境所提供的既定框架之內(nèi),為了保持法律與皇帝詔旨之間微妙的制衡,他們做出了各種形式的努力,提出了含有深意的論說,其成就實在值得后人欽佩。

三、執(zhí)法寬平,議法從輕

秦朝法律的酷苛無情,一直是漢人批評秦政的中心話題之一。而對執(zhí)法寬平的推崇和褒獎,則是漢代官場的主流輿論。

一批以執(zhí)法寬平為其標(biāo)志的官員,被奉為吏治的楷模。除去前述張釋之之外,西漢的于定國父子、東漢的郭躬父子,最為著名。

于定國,東海郡人。其父于公官職不過縣獄史、郡決曹,但卻盛名滿天下?!埃ㄓ诠Q獄平,羅文法者于公所決皆不恨。郡中為之生立祠,號曰于公祠。”于定國“為人謙恭,尤重經(jīng)術(shù)士”,官至廷尉、御史大夫、丞相,“其決疑平,法務(wù)在哀鰥寡,罪疑從輕,加審慎之心。朝廷稱之曰:‘張釋之為廷尉,天下無冤民;于定國為廷尉,民自以不冤?!盵43]這一對比之語,實際上褒獎于定國更超過了張釋之。顏師古的兩個注釋可以說明其間的區(qū)別:對張釋之的稱贊在于“言決罪皆當(dāng)”,而對于定國的稱贊則是“言知其寬平,皆無冤枉之慮。”可見執(zhí)法的“寬平”,較之于“明斷”,更為得人心。

郭躬,潁川郡人。其父郭弘,“太守寇恂以弘為決曹掾,斷獄至三十年,用法平。諸為弘所決者,退無怨情,郡內(nèi)比之東海于公?!惫賯鞲笜I(yè),官至廷尉。史稱“家世掌法,務(wù)在寬平,及典理官,決獄斷刑,多依矜恕,乃條諸重文可從輕者四十一事奏之,事皆施行,著于令?!惫谏形打v達(dá)之前,就因為“明法律”而多次奉命參與疑難案件的審理,多有依法斷案、寬平為本的表現(xiàn)。僅錄一事,以見其風(fēng)范?!坝行值芄矚⑷苏撸镂从兴鶜w。帝以兄不訓(xùn)弟,故報兄重而減弟死。中常侍孫章宣詔,誤言兩報重,尚書奏(孫)章矯制,罪當(dāng)腰斬。帝復(fù)召躬問之,(郭)躬對‘(孫)章應(yīng)罰金’。帝曰:‘(孫)章矯詔殺人,何謂罰金?’(郭)躬曰:‘法令有故、誤,(孫)章傳命之謬,于事為誤,誤者其文則輕?!墼唬骸▽O)章與囚同縣,疑其故也?!ü┕唬骸醴ㄌ欤滩豢梢晕??!墼唬骸?。’”[44]在這個案件的審理中,郭躬與漢明帝從容討論法理,強調(diào)了兩個觀點:其一,法令中有關(guān)故意犯罪、過失犯罪在量刑上有所區(qū)別的規(guī)定(“法令有故、誤”,“誤者其文則輕”),在判案時一定要加以落實。這就為從輕發(fā)落于無意中觸犯法禁的涉案人找到了直接的法理依據(jù)。其二,執(zhí)法量刑只能以已經(jīng)查明的事實為依據(jù),而不可將不利于涉案人的某些推論(即便這些推論有可能成立)作為判案加刑的因素加以考量。郭躬的“刑不可以委曲生意”的執(zhí)法原則,與上引“不得用逆詐廢正法”之說,遞相呼應(yīng),表明寧可失之于錯縱也不可失之于濫殺的“慎刑”思想,在漢代的執(zhí)法實踐中是客觀存在的。

“為吏賞罰明,用法平而必行,所居皆有條教可紀(jì),多仁恕愛利?!笨梢該Q來官場上下的交口稱譽。[45]“案法平允,務(wù)存寬恕”,可以成為居官者引以自豪的仕宦聲譽,甚至可以作為福佑子孫仕途騰達(dá)的自信所在。[46]在漢宣帝的詔書中,我們可以看到,“能使生者不怨,死者不恨”的執(zhí)法官得到表彰,而那些“用法或持巧心,析律貳端,深淺不平”[47]的執(zhí)法官受到申斥。

上述諸端,足以說明,在漢代的官場中,雖有酷吏出入其間,但崇尚“寬平”的執(zhí)法精神依然是穩(wěn)居主流地位的。

執(zhí)法寬平的輿情,對改善當(dāng)時刑罰體系所發(fā)生的積極作用,集中體現(xiàn)在運用“惡惡止其身”[48]的儒家政治理論,反對株連之法的存在?!扒卣崃?,違牾天心,一人有罪,延及三族?!盵49]漢人類似對秦政的批判所在多有,表明了他們對包括“滅族”在內(nèi)的株連刑的深惡痛絕。漢文帝廢止收孥相坐之律,作為漢家推行仁政的典型而一再被強調(diào)、被歌頌。我們同樣應(yīng)該知道,各種形式的株連刑,實際上是終兩漢之世而沒有根本絕跡的。即便是在政風(fēng)較為寬緩的時期,由各級官吏舞文弄法而導(dǎo)致的株連之禍,就足以使百姓無容身之地。在鹽鐵會議上,文學(xué)之士揭露當(dāng)時所謂“良吏”的行徑:“不本法之所由生,而專己之殘心,文誅假法,以陷不辜,累無罪,以子及父,以弟及兄,一人有罪,州里驚駭,十家奔亡,若癰疽之相濘,色淫之相連,一節(jié)動而百枝搖?!盵50]這是何等可怕的局面。由此而言,我們對史書所見關(guān)于漢代“慎刑”、“省刑”的歌頌之辭,在其實際效果究竟如何的層面上,當(dāng)然應(yīng)該保持質(zhì)疑的態(tài)度。但同時,我們也應(yīng)該肯定,“惡惡止其身”確實產(chǎn)生過輕刑之效?!靶塘P務(wù)于得中,惡惡止其身”,[51]是漢代朝廷對執(zhí)法官員的原則性要求。而一旦出現(xiàn)了株連之刑,即便主持其事的是獨斷朝政的權(quán)臣、乃至于皇帝,也會有鯁直大臣出面提出尖銳的批評。對這些批評,當(dāng)政者確實既可以采納、也可以置之不理,[52]但是,作為一種輿論存在,還是能夠在不同的層面上發(fā)揮牽制作用,甚至使得某些案件的處理結(jié)果,發(fā)生根本性的變化。[53]

還有一個很有意思的現(xiàn)象也值得注意:東漢安帝時期新立法規(guī),對于犯有貪贓之罪的官員,禁錮父子兩代。這本來是一種加大懲治貪官力度的舉措,同時也對其他官員帶有預(yù)警、震懾的意義。只是,它的株連屬性是明確無誤的。就一般的社會輿論而言,出于對貪官的痛恨,人們可以理解、乃至于擁戴這樣的立法;但是,從法理的角度而言,它確實與“惡惡止其身”的理念相悖。不久,就有太尉劉愷這樣的重臣對此公開提出質(zhì)疑,“《春秋》之義,‘善善及子孫,惡惡止其身,’所以進人于善也?!渡袝吩唬骸闲虙遁p,下刑挾重?!缃袷龟袄艚d子孫,以輕從重,懼及善人,非先王詳刑之意也?!倍一实劢邮芰怂囊娊狻54]這足以說明,漢代君臣討論法理之得失時,已經(jīng)理智到“論理而不論人”的程度,不因為事涉貪官就杜口裹足。這種超越了道德范疇而進行的法理學(xué)的討論,是如此的純粹,它以典型個案的方式證明,“惡惡止其身”的執(zhí)法理念,確實是得到相當(dāng)普遍的認(rèn)可了。

議法從輕的主張,同樣在漢代的執(zhí)法思想中,閃耀出它的理性光彩。

西漢后期的杜欽,雖然依托于秉權(quán)外戚王鳳門下,但遇事多有自己的獨立判斷,希望以其學(xué)識,對王鳳的失當(dāng)之舉有所規(guī)諫和補益。針對王鳳尋釁貶抑意在罷免賢臣馮野王的舉動,杜欽明確提出了反對意見。他援引古訓(xùn),主張“罰疑從去”。[55]顏師古對此有個極好的解釋:“疑當(dāng)罰不當(dāng)罰則赦之,疑輕重則從輕。”就是在某種行為處于難以判斷是否屬于犯罪的臨界點上,就加以赦免,不予以治罪;如果在輕罰與重罰之間難以判明時,就從輕處理。據(jù)此我們得以知曉,杜欽的“罰疑從去”之說,與現(xiàn)代法學(xué)理論的“疑罪從無”原則,應(yīng)該有著內(nèi)在的一致性。

東漢中期與郭躬齊名的陳寵,同樣官至廷尉,同樣有世傳法律之學(xué)的家族文化背景。其曾祖父陳咸是兩漢之際的法學(xué)名家,他留給子孫的規(guī)戒就是:“為人議法,當(dāng)依于輕,雖有百金之利,慎無與人重比?!标悓櫛救恕凹盀槔砉?,數(shù)議疑獄,常親自為奏,每附經(jīng)典,務(wù)從寬恕,帝輒從之,濟活者甚眾。其深文刻敝,于此少衰?!盵56]史家此說可以證明,議法從輕的思想及其指導(dǎo)下的執(zhí)法實踐,確實有效地緩和了急苛之政的負(fù)面影響。

通過以上討論,可以廓清令人感到困惑的一個問題:漢人津津樂道其“輕刑”、“省禁”之功,歷代論史者似乎也沒有誰指責(zé)漢代存在暴政;但是,漢末的大政治家曹操在考慮法律改革時卻“嫌漢律太重”[57]。那么,漢代的法律究竟是輕是重?現(xiàn)在是否可以循此思路回答:漢朝的法律,從立法層面而言,是根源于秦律,因而也就帶有其酷苛繁重的本質(zhì)屬性(當(dāng)然,漢朝時期經(jīng)歷的幾次法律改革,有“輕刑”的主觀意圖,也收到了一定的客觀效果),因此曹操的判斷是準(zhǔn)確無誤的;但是,在執(zhí)法的層面上,漢代士人表現(xiàn)出高度的智慧和理性,在具體的法律程序的運作之中,他們把僵硬的法律規(guī)定賦予了人性化的解釋,緩和了專制皇權(quán)對法律的非良性操控,減輕了法律殘酷無情的色彩。由于這一重要的“修補”,使得原本苛重的漢律,演變?yōu)閯側(cè)峒鏉?、變通有度的“社會形象”。漢代統(tǒng)治者從中所表現(xiàn)出的理性,對于維系民心、維持穩(wěn)定,是發(fā)揮了積極作用的。

注釋:

[1]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[2]《史記》卷八十七《李斯列傳》。

[3]《史記》卷四十八《陳涉世家》。

[4]除去傳世文獻(xiàn)的相關(guān)記載之外,張家山二四七號漢墓所出土的《二年律令》、《奏讞書》等漢初法律文獻(xiàn),把秦漢法律之間的繼承關(guān)系,充分地顯示出來。

[5]《韓子淺解》第五十篇《顯學(xué)》。

[6]《史記》卷六《秦始皇本紀(jì)》。

[7]《語書》,見《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社,1978年,第15頁。

[8]《漢書》卷四十三《叔孫通傳》。

[9]《漢書》卷四十九《晁錯傳》。

[10]《鹽鐵論》卷第十《刑德》。

[11]《潛夫論箋》卷五《斷訟》。

[12]余英時《漢代循吏與文化傳播》,見氏著《士與中國文化》,上海人民出版社,1987年,第155頁。

[13]《漢書》卷八十九《循吏列傳》顏師古注。《史記索隱》對循吏的解釋是:“謂本法循理之吏也。”亦有相通之處。

[14]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[15]《史記》卷一百一十九《循吏列傳》。

[16]在《史記》、《漢書》中出現(xiàn)的“循理”,可以理解為順守人情之理的至少還有以下兩例:《史記》卷一百一十二《平津侯主父列傳》引徐樂上書之語:“間者,關(guān)東五谷不登,年歲未復(fù),民多窮困,重之以邊境之事,推數(shù)循理而觀之,則民且有不安其處者矣?!薄稘h書》卷九十一《貨殖列傳·序》“其為編戶齊民,同列而以財力相君,雖為仆虜,猶亡慍色。故夫飾變詐為奸軌者,自足乎一世之間;守道循理者,不免于饑寒之患?!?/p>

[17]《漢書》卷七十八《蕭望之傳》。

[18]《漢書》卷五十一《路溫舒?zhèn)鳌贰?/p>

[19]《漢書》卷三十二《張耳傳附子敖傳》。

[20]《漢書》卷八十三《朱博傳》。

[21]《春秋繁露》卷三《精華》。

摘要:立法的“漢承秦制”是明確無誤的,而在執(zhí)法過程中,漢代士人表現(xiàn)出高度的智慧和理性。漢人則非常重視法律與人情、人心之間的諧調(diào)。特別是對“法律與民心的諧調(diào)”、“法律與皇帝詔旨的制衡”、“執(zhí)法寬平、議法從輕”等問題的討論,都表現(xiàn)出與秦人大為不同的思路與選擇。結(jié)果是,他們把僵硬的法律規(guī)定賦予了人性化的解釋,緩和了專制皇權(quán)對法律的非良性操控,減輕了法律殘酷無情的色彩,從而保證了人心的歸屬和社會的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞:法律;執(zhí)法思想;理性;人情;制衡;寬平