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摘要:雇主是勞動法上的專門術(shù)語，不同國家（地區(qū)）的法律稱謂有所不同，德國、日本和我國臺灣地區(qū)都稱之為雇主，而我國勞動法上沒有雇主一詞，與之相對應的是用人單位的概念，這主要與我國的歷史淵源和法律體系結(jié)構(gòu)有關(guān)。雇主概念的不同主要是因為各國（地區(qū)）勞動法調(diào)整范圍、劃分標準和價值取向的差異。我國勞動法中用人單位與民法中雇主之間存在適用范圍的交叉。在此基礎(chǔ)上，本文認為應當完善我國勞動法關(guān)于用人單位的規(guī)定，首先，個人雇主不應當納入勞動法的調(diào)整范圍；其次，明確企業(yè)和個體經(jīng)濟組織的外延以及國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體在勞動關(guān)系中的認定。

關(guān)鍵詞:雇主;劃分標準;用人單位

一、雇主的概念和認定

相對而言，雇主概念的重要性不及雇員概念，勞動法主要的目的是解決勞動關(guān)系，學界研究的重點是雇員或勞動者的概念、身份和保護，所以對雇主的研究相對較少，導致雇主一般沒有很清晰的法律概念，很多時候雇主的概念的界定依靠于雇員概念的界定，從而推出與雇員相對應的另一方就是雇主。國外多數(shù)以界定勞動者(雇工)的概念對用人單位內(nèi)涵進行法律“推定”，同時在司法實踐中還賦權(quán)司法機關(guān)在認定用人單位方面的自由裁量權(quán)。這樣的司法模式彌補了雇主概念不清晰在司法實踐中的應用問題。反觀我國立法上不僅沒有明確規(guī)定用人單位的內(nèi)涵，反而對用人單位范圍進行了列舉式規(guī)定。這樣就會導致用人單位內(nèi)涵不清晰，外延很固定的弊端。所以研究我國勞動法中用人單位的概念，明確其適用范圍是更好發(fā)揮勞動法作用的前提。（一）幾個主要的概念在德國，雇主的概念需要通過雇員的內(nèi)涵來確定，直接規(guī)定雇員相對的另一方當事人就是雇主，因此雇主范圍包括自然人、法人和商事合伙。但是法人機關(guān)和商事合伙中有代表權(quán)的這類合伙人屬于雇主指令權(quán)的行使主體，因此，通說觀點是將這類人排除在雇主范圍。在美國，雇主的概念可以理解為“直接或間接為了與雇員相對應的雇用方的利益而行事的任何人”。從該概念可以看出，美國關(guān)于雇主的定義范圍相當廣泛。認定是否為雇主時，主要在于雇主對其工人是否具有控制權(quán)力，所以在美國法上，雇主除了包括法人或者企業(yè)，還包括個人。日本勞動基準法規(guī)定，“本法所稱雇主，是指企業(yè)主、企業(yè)經(jīng)理人或代表企業(yè)主處理企業(yè)中有關(guān)工人事宜的人”。在我國臺灣地區(qū)，雇主的一般概念為勞動契約的當事人一方為雇主，另一方為受雇人。但臺灣地區(qū)通過“勞動基準法”對雇主概念的外延做了限定，“臺灣勞動基準法”第二條第二款規(guī)定：“雇主為雇用勞工之事業(yè)主、從事經(jīng)營之負責人或者代表事業(yè)主處理有關(guān)勞動事務之人”。我國大陸地區(qū)勞動法關(guān)于雇主的定義相比于上述幾個國家和地區(qū)區(qū)別較大，大陸地區(qū)勞動法將雇主僅僅限于“用人單位”而不包括個人，對雇主的范圍做了更為嚴格的限制。用人單位是大陸地區(qū)勞動法的特定概念。用人單位概念為：“依法招用和管理勞動者，形成勞動關(guān)系，支付勞動報酬的勞動組織”。從上述概念中可以看出，我國具有用人單位的法律資格需要滿足以下幾個方面：財產(chǎn)條件、技術(shù)條件和組織條件。（二）劃分標準由上述關(guān)于雇主概念的分析可以看出，各個國家或地區(qū)雇主的范圍不盡相同。主要包擴以下幾類主體，自然人、法人組織、負責人代表人以及其他。雇主范圍的差異主要取決于雇主的認定和劃分標準不同。德國主要是依據(jù)雇員來確定雇主，勞動合同關(guān)系中與雇員相對應的另一方是雇主。在德國，一般認為雇員是基于私法上的勞動關(guān)系為獲取工資而有義務處于從屬地位為他人（雇主）提供勞動給付的人。雇員的實質(zhì)性要求是對雇主有人身依賴性，人身依賴性也是區(qū)別勞動關(guān)系和《民法典》第611條的核心特點。美國采用控制標準來確定雇主的范圍，用人單位成為勞動力的支配者，也就成了勞動者的控制管理者。我國主要以身份、組織標準來確定雇主，《通知》明確勞動關(guān)系的標準。我國勞動法上的雇主指的就是“用人單位”。

二、我國關(guān)于雇主規(guī)定的現(xiàn)狀

我國自改革開放以來市場經(jīng)濟逐漸確立，但自計劃經(jīng)濟時期的“單位制”制度對我國經(jīng)濟社會發(fā)展影響至深，為了區(qū)別“單位制”用工與市場經(jīng)濟下的私人雇傭，勞動法規(guī)定了“用人單位”這一新的名詞用以區(qū)分。導致目前我國“雇主”與“用人單位”這兩個概念分別對應兩種不同法律關(guān)系，前者存在于雇傭關(guān)系，后者存在于勞動關(guān)系，前者適用民法等一般法調(diào)整，后者適用勞動法調(diào)整。因此，我國的“雇主”一詞與外國或其他地區(qū)勞動法上的“雇主”一詞在概念和范圍以及適用法律上均有不同。我國的“雇主”指排除勞動法調(diào)整的雇傭關(guān)系。目前我國的勞動關(guān)系分為兩類：一類是單位和職工的關(guān)系,屬于勞動關(guān)系，由勞動法調(diào)整（用人單位）；一類是個人的用工,屬于雇傭關(guān)系，由民法調(diào)整（雇主）。但是二者適用范圍上并不是完全對立，而是存在交叉部分，交叉部分在實踐中顯現(xiàn)出很多的問題。勞動法上“用人單位”概念屬于我國勞動法獨創(chuàng)的概念，勞動法上的用人單位內(nèi)涵不清楚，現(xiàn)有規(guī)定只列舉幾類狹窄的外延種類。我國《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同適用本法?！逼髽I(yè)包括我國境內(nèi)的各種企業(yè)，其中占比最大為公司（有限責任公司、股份有限公司）和個人獨資企業(yè)；個體經(jīng)濟組織主要包括個體工商戶和個人合伙。由此可以看出我國的立法明確了雇主的范圍，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織有資格成為雇主，同時自然人不能成為雇主。相比于上文美國、德國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于雇主的范圍的規(guī)定，大陸地區(qū)對雇主的范圍規(guī)定較窄。原因主要有：首先，我國職業(yè)雇傭化程度非常低，自然人規(guī)定為勞動法上的雇主的土壤較為缺乏，且將自然人作為雇主涉及公法和私法的邊界，過于敏感。其次，我國勞動法目前屬于發(fā)展階段，基礎(chǔ)的雇傭關(guān)系就是規(guī)范企業(yè)和其勞動者之間的勞動關(guān)系，將自然人納入到勞動法上的用工主體范圍的理論條件還不成熟。關(guān)于我國用人單位范圍的確定。除了上述肯定列舉之外還存在否定式列舉：“農(nóng)村經(jīng)濟組織國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體不屬于勞動法中的用人單位范圍?！钡沁@一否定列舉又存在例外情況，以下幾個方面視為用人單位：首先，國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體與勞動者建立勞動合同關(guān)系的；其次，事業(yè)單位與聘用制的工作人員建立勞動合同關(guān)系的；最后，會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會勞動者建立勞動合同關(guān)系的。

三、我國關(guān)于雇主規(guī)定的完善方向

目前雇主范圍的擴張是一種趨勢，我國也需要重視這一發(fā)展趨勢，不斷完善我國的勞動法律制度，促進社會勞動關(guān)系的健康穩(wěn)定發(fā)展。1．自然人雇主，一些國家和地區(qū)并不限制自然人成為雇主。我國勞動法規(guī)定勞動關(guān)系一方主體為用人單位范圍，明確將自然人排除在外。目前，我國勞動法的發(fā)展是否可以將自然人納入用工主體范圍存在爭議，更多學者持謹慎態(tài)度。贊成者的理由主要是以下幾個方面：其他國家或地區(qū)的立法司法實踐（我國臺灣地區(qū)、美國）；我國社會經(jīng)濟發(fā)展，勞動關(guān)系多樣化、彈性化；促進勞動法的落實（單位承擔責任）缺乏個人責任的弊端。反對者的理由主要有；首先，我國雇傭化程度非常低，缺乏自然人成為勞動法上雇主的社會基礎(chǔ)；其次，自然人雇主納入勞動法調(diào)整范圍與民法雇傭規(guī)定的體系沖突；最后，勞動法還處于發(fā)展階段，主要調(diào)整對象仍未基本雇傭關(guān)系，即企業(yè)和雇員之間的勞動關(guān)系，若將自然人納入到雇主范圍，勞動關(guān)系將大量擴張，現(xiàn)行的規(guī)定很難直接適用，勞動法保護力度不夠。但是，筆者認為基于目前國內(nèi)的趨勢，借住民法典編撰的契機，統(tǒng)一雇主和用人單位的適用是一個值得探索的方向。2．個體經(jīng)濟組織作為法律主體在勞動法首次使用，這一表述內(nèi)涵不清晰（經(jīng)濟學名詞），一般包含個體工商戶和個人合伙。原勞動部出臺了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》，規(guī)定一般雇工在七人以下的個體工商戶屬于勞動法上用人單位范疇。個體經(jīng)濟組織作為用人單位這種主體制度的設計存在一定問題：首先，個體工商戶和個人合伙的責任基礎(chǔ)是個人，從而根本不具備“單位”屬性，而勞動法中以“單位”為責任主體，二者之間矛盾突出，在實踐中，這類用人單位對于勞動法關(guān)于最低工資、工作時間以及勞動者的合法權(quán)益保護等規(guī)定遵守上效果不好。其次，個體經(jīng)濟組織的范圍不清晰，目前將一般雇工在七人以下的個體工商戶屬于勞動法上用人單位范疇，那相反雇工超過七人的個體工商戶和個人合伙企業(yè)是否屬于勞動法上的用人單位存疑。最后，個體經(jīng)濟組織從規(guī)模、經(jīng)營管理上來說自然人屬性更為強烈，其與自然人雇傭關(guān)系本質(zhì)上一致，但我國勞動法明確將自然人排除在用人單位的范圍外，所以，個體經(jīng)濟組織作為用人單位的一種，不僅在實踐中效果有限，也使得用人單位的內(nèi)涵與范圍在立法層面上存在不可調(diào)和的矛盾。3．事業(yè)單位是我國目前正在進行的人事制度改革重點領(lǐng)域，立法層面和學術(shù)界通說均贊成，事業(yè)單位與其工作人員除了合同用工應納入勞動法調(diào)整，事業(yè)編制范疇也應納入由勞動法調(diào)整，以便于更好地保護事業(yè)單位工作人員的合法權(quán)益，這一改革方向和趨勢在《勞動合同法》第96條中有所體現(xiàn)，《勞動合同法》第9條規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

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作者:曹丹丹 單位:安徽大學