導(dǎo)語：大學實習生勞動關(guān)系認定一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國高校實習生情況復(fù)雜多樣，對因工受傷的實習生，一味肯定或者否定甚至回避實習生與實習單位之間的勞動關(guān)系容易造成實習單位與實習生之間的利益失衡，因此對二者之間是否存在勞動關(guān)系的認定應(yīng)當具體問題具體分析，不能因為實習生的學生身份而否認其勞動者資格。若實習生與實習單位之間滿足勞動關(guān)系所要求的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，則因工受傷的實習生得以主張工傷保險救濟。另外,就實習生與實習單位之間勞動關(guān)系的認定，可以參照實習內(nèi)容、實習生的替代性、實習時間的長短等標準具體認定。

關(guān)鍵詞：大學實習生;勞動關(guān)系;認定;工傷救濟

我國自1999年實行高校擴招改革以來，高校畢業(yè)生人數(shù)逐年遞增。截至2017年，高校畢業(yè)生由1999年的336萬人增至795萬人，年增速高達12.9%。隨著畢業(yè)生人數(shù)增多，就業(yè)問題接踵而至。為解決高校畢業(yè)生的就業(yè)壓力，增強學生對所學知識的應(yīng)用能力，2006年起教育部要求高職院校推行工學結(jié)合培養(yǎng)模式，鼓勵該類院校進行校企合作，組織準畢業(yè)生到企業(yè)實習。隨后，各普通本科院校也開始將學生實習納入到教學計劃之中，要求學生畢業(yè)前應(yīng)有實習經(jīng)歷等。隨著高校學生實習比重增大，實習生在實習單位因工受傷等情形時有發(fā)生，如何對他們施以救濟就成為我們不得不面對的問題。毫無疑問，在我國現(xiàn)行法律制度內(nèi)，工傷保險制度是對因工受傷的實習生進行救濟的最優(yōu)途徑，因為其能為實習生提供及時、全面、持續(xù)的救濟，同時也能減輕實習生及其家人的負累。然而在我國，只有與用人單位存在勞動關(guān)系的勞動者才能享受工傷保險待遇。因此若實習生要享受工傷保險待遇，則須與實習單位存在勞動關(guān)系。但是從法律規(guī)定上來看，《中華人民共和國勞動法》（以下稱“《勞動法》”）《工傷保險條例》等均未對該問題加以明確，各地的司法實踐也存在不同做法。因此盡快厘清實習生與實習單位之間的法律關(guān)系，確定二者之間勞動關(guān)系的認定標準，對保護因工受傷的實習生利益具有重要意義。

1我國社會實踐中實習生的類型化分析

鑒于目前我國法律并未對實習生的概念及范圍進行規(guī)定，且社會實踐中學生實習的情況復(fù)雜多樣，筆者認為有必要先對我國社會實踐中出現(xiàn)的實習生類型加以分析。實習是指學生在學習階段，將其學到的理論知識拿到企業(yè)或者其他機構(gòu)中運用和檢驗，以提高工作能力。實習起源于歐美，嚴格意義上的實習，作為一種教育方式，其根本理念源于“教育實用主義”[1]。傳統(tǒng)意義上的實習是作為高校教學方式的一種，由學校根據(jù)學生所學專業(yè)統(tǒng)一安排學生到企業(yè)或者其他機構(gòu)中一段時間，從而使得學生能夠?qū)⑺鶎W應(yīng)用于實際，并且獲得實習崗位的一些基本認識。實習完成后，學校會給予學生相應(yīng)的學分?？傊?，早期實習是作為學校培養(yǎng)計劃的一部分，學校作為學生實習的牽頭者與用人單位協(xié)商學生實習事宜。后來，社會經(jīng)濟的發(fā)展使得用人單位對學生提出更高的要求，實習逐漸衍生出一種新的形式，即由用人單位通過公開招錄的方式招用實習生，學校不牽涉其中，而由實習生直接與用人單位就實習事宜進行協(xié)商。這兩種實習形式，在我國的社會生活中均有所體現(xiàn)。2016年，教育部、財政部等四部局聯(lián)合了《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》（以下稱“《管理規(guī)定》”），對中等職業(yè)學校學生及高等職業(yè)學校學生的實習加以規(guī)范?！豆芾硪?guī)定》要求職業(yè)學校學生的實習必須由學校統(tǒng)一安排或批準，并將學生的實習分為認識實習、跟崗實習及頂崗實習，其中認識實習、跟崗實習必須由職業(yè)學校安排；而頂崗實習則由學生申請、經(jīng)學校批準，學生才可自行選擇頂崗實習單位。跟崗實習和頂崗實習中，學校、實習單位及學生應(yīng)簽訂三方實習協(xié)議。另外，為解決實習生因工受傷的救濟問題，《管理規(guī)定》要求學校和實習單位為實習生投保實習責任保險，學生在實習期間受到人身傷害，先由實習責任保險賠付，不屬于保險賠付范圍的或者超出賠付數(shù)額的，則依據(jù)三方協(xié)議確定各方責任。顯然，《管理規(guī)定》僅規(guī)定了職業(yè)學校中由學校牽頭的實習情況，對于職業(yè)學校中可能存在的非由學校牽頭的實習以及非職業(yè)學校學生的實習并未有所涉及。鑒于《管理規(guī)定》已經(jīng)對職業(yè)學校學生因工受傷的救濟加以規(guī)定，因此本文不再對其勞動關(guān)系的認定加以探討。但是從《管理規(guī)定》的內(nèi)容來看，我們不難看出四部局無意通過工傷保險制度對因工受傷的實習生進行救濟。但是筆者認為，對于那些事實上與用人單位存在勞動關(guān)系的實習生，盡快承認二者之間的勞動關(guān)系更有助于實習生利益的保護。因為根據(jù)我國對教育層次的劃分，除了中高等職業(yè)學校外，基本為普通本科院校的本科生、研究生等，為表述方便，下文如無特別說明統(tǒng)稱為大學生。與職業(yè)學校學生的實習相比，大學生的實習具有如下特點：（1）無組織性。盡管普通本科院校也會要求學生進行實習，但通常情況下，學校并不進行組織或批準，而由學生自己聯(lián)系。（2）時間分散性。由于不由學校統(tǒng)一安排，此類學生的實習往往根據(jù)實習單位的實際需求進行，因此在時間上呈現(xiàn)分散性。（3）無償性?！豆芾硪?guī)定》規(guī)定對于頂崗實習生的報酬原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%，但大學生實習時，一般沒有報酬或者僅有較低的實習補貼。

2我國大學實習生勞動關(guān)系的有關(guān)規(guī)定及存在的問題分析

2.1我國關(guān)于大學實習生勞動關(guān)系的規(guī)定。在我國，工傷保險作為社會保險的一種，其與勞動關(guān)系的存在是直接掛鉤的，即只有與用人單位存在勞動關(guān)系的勞動者在遭遇工傷時，才能享受工傷保險待遇。對實習生是否能夠享受工傷保險待遇，實際上反映了法律法規(guī)等規(guī)范性文件對實習生與實習單位之間是否存在勞動關(guān)系的態(tài)度。關(guān)于實習生是否與實習單位建立勞動關(guān)系，我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定。為解決實習生是否得依在實習期內(nèi)出現(xiàn)工傷情況是否獲得賠償工傷保險制度的相關(guān)規(guī)定，部分省市出臺了相關(guān)條例、辦法。經(jīng)歸納，各地對于實習生與實習單位之間是否得與實習單位存在勞動關(guān)系的規(guī)定，主要有如下幾種模式：2.1.1“一刀切”式的認定模式。即不考慮實習生的具體情況，就實習生與實習單位之間是否存在勞動關(guān)系的回答要么全部肯定，要么全部否定。前者如云南、寧夏等地，在其地方性《工傷保險條例》的實施辦法中將實習生明確排除在工傷保險的適用范圍之外，即絕對否定實習生與實習單位之間存在勞動關(guān)系。后者如海南、江西、貴州等地規(guī)定實習生在實習期間因工作受傷的，可以被認定為工傷，并享受工傷保險待遇，即肯定了實習生與實習單位存在勞動關(guān)系。2.1.2未明確實習生的勞動者地位，但參照工傷標準予以補償。從山西、河南等地的規(guī)定中，我們無法看出其對于實習生法律地位的具體評價，因為其并未否定其勞動者的地位，但是也未加以肯定。只是規(guī)定參照工傷的標準對因工受傷的實習生進行一次性補償。需要注意的是，司法實踐中，有法院據(jù)此認定實習生與實習單位存在勞動關(guān)系。2.1.3未明確實習生的勞動者地位，但可試行工傷保險制度。2018年1月1日施行的《浙江省工傷保險條例》第三十九條規(guī)定，經(jīng)省社會保險行政部門批準，市、縣可以試行職業(yè)技工等學校的學生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間參加工傷保險。省社會保險行政部門應(yīng)當加強指導(dǎo)。2.1.4除此以外，我國絕大多數(shù)地區(qū)未對實習生。勞動者與實習單位之間是否存在勞動關(guān)系未作出規(guī)定當這類地區(qū)的學生因工受傷時，一般只能依靠《侵權(quán)責任法》及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》按照一般侵權(quán)請求人身損害賠償。與工傷實行無過錯責任相比，一般侵權(quán)損害實行過錯責任原則，依照實習生、學校以及實習單位的過錯來分配責任。2.2現(xiàn)行規(guī)定存在的問題。針對以上四種模式，筆者認為其在內(nèi)容及適用中存在以下問題。2.2.1“一刀切”式的判定模式存在的問題。“一刀切”式的判定模式并未考慮到我國高校實習生情況的復(fù)雜性。如前文所述，我國目前的實習生既包括由學校統(tǒng)一組織、批準的實習，也包括學生自己通過各種途徑參與的實習；同時根據(jù)實習生實習內(nèi)容的不同分為認識實習、跟崗實習和頂崗實習。此種模式回避了對實習生與實習單位之間是否存在勞動關(guān)系的實質(zhì)性考察，武斷地用有或無對實習生與實習單位之間是否存在勞動關(guān)系進行規(guī)定，勢必會造成雙方之間的利益保護的失衡。另外，就前述肯定實習生與實習單位存在勞動關(guān)系繼而由實習單位對遭受工傷的實習生支付相關(guān)費用問題，這樣的規(guī)定對解決實習生的傷害問題較有幫助，但在沒有全國性立法支撐的情況下，地方性立法能否對實習單位處以相應(yīng)的法律責任，仍值得商榷[2]。2.2.2參照適用工傷保險模式存在的問題。該模式回避了對實習生與實習單位之間勞動關(guān)系的認定問題，側(cè)重于對實習生人身損害的救濟，將責任主體限定為學校和實習單位，允許學校和實習單位通過協(xié)議約定責任承擔，若雙方未做約定，則雙方平均分擔。從結(jié)果上看，該模式實現(xiàn)了對實習生人身權(quán)益的救濟，但是在具體的適用中，可能面臨以下問題。若學校、實習單位和實習生簽訂了三方實習協(xié)議，并在協(xié)議中約定實習生因工受傷時，由實習生承擔部分責任，則是否得依上述規(guī)定認定該約定無效？或者實習協(xié)議僅由學校和實習單位訂立，那么此二主體之間的約定如何能對抗合同主體之外的第三人實習生呢？如果學?；蛘邔嵙晢挝蝗狈β男心芰?，實習生是否有權(quán)向另一方要求全部賠償？盡管表面上看，參照適用工傷保險的模式最終實現(xiàn)了實習生利益的保護，但是履行過程中，仍然面臨著無法履行的問題，實習生利益的保護仍可能落空。另外，山西、河南兩地的規(guī)定僅針對職業(yè)學校學生實習的情況，對于大學生等在實習中因工受傷的情況仍屬于法律空白。2.2.3試行工傷保險制度模式存在的問題。從規(guī)范類型上看，《浙江省工傷保險條例》第三十九條屬于任意性規(guī)范，并無強制性效力。從表面上來看，盡管該條例能夠?qū)崿F(xiàn)在保護好實習生權(quán)益的基礎(chǔ)上，減輕實習單位的負擔的目的，但是在本質(zhì)上該條例突破了我國工傷保險與勞動關(guān)系掛鉤的原則。眾所周知，只有勞動關(guān)系中勞動者遭受工傷，才有資格享受工傷保險[3]。該條在未對實習生與實習單位之間是否存在勞動關(guān)系作出回答的情況下，對職業(yè)技工等學校的實習生試行工傷保險，從法理上來看并不合適。因為如果實習單位與實習生之間存在勞動關(guān)系，實習單位就有義務(wù)為實習生購買工傷保險；而若實習單位與實習生不存在勞動關(guān)系，那么實習單位自可不必為實習生購買工傷保險。由此可見，浙江省的規(guī)定似乎有意突破工傷保險與勞動關(guān)系直接掛鉤的局面。另外從該條的操作來看，至少還存在以下問題：一是實習單位作為工傷保險費用的支付方，其為實習生繳納工傷保險費用的動力不足；二是在具體施行的程序上，該條規(guī)定過于粗陋，尚且無法滿足實踐中企業(yè)進行申請的需要，這也會打擊實習單位進行申請的意愿。最后，該條規(guī)定同樣未對本科生以及研究生的實習問題作出規(guī)定。2.2.4未作規(guī)定模式存在的問題。正如前文所述，我國大部分地區(qū)未對實習生因工受傷的救濟問題作出專門的規(guī)定。實習生因工受傷時，只能通過一般民事侵權(quán)向?qū)嵙晢挝缓蛯W校主張人身損害賠償。就民事侵權(quán)訴訟而言，其要求“誰主張誰舉證”，即需要由實習生來舉證證明實習單位及學校存在錯過，而如果法院最終認定實習生對自己遭受的人身損害也具有過錯，則需要相應(yīng)地要減輕實習單位與學校的過錯。另外，人身損害賠償糾紛除了受害人存在后續(xù)治療的情況外，都是由侵權(quán)人一次性完成賠付的，這種賠償方法并不考慮受害者今后的持續(xù)性保障問題[4]。相較于工傷保險實行的無過錯責任原則，以及對受傷較為嚴重時按月領(lǐng)取傷殘津貼，一般侵權(quán)制度無法為實習生提供及時、全面、持續(xù)的救濟。綜上，無論是“一刀切”的判斷模式、抑或是參照適用工傷保險制度判定模式、還是試行工傷保險制度模式、甚至是未作規(guī)定的模式都未充分考慮我國大學生實習的多樣性和復(fù)雜性。從現(xiàn)有大學生實習的情況來看，頂崗實習的實習生一般能夠滿足勞動關(guān)系所要求的從屬性要求，如果依據(jù)上述規(guī)則將其排除在勞動關(guān)系之外抑或是僅參照工傷標準補償，對于頂崗實習的實習生來說顯然不公平；而對于認識實習一般屬于松散型的實習，實習單位對此類實習生的要求不高，實習生個人對實習工作的參與度、緊張度主要取決于自身的態(tài)度和積極性，因此實習生對實習單位的從屬性較弱，如果依據(jù)上述規(guī)則判定由實習單位依據(jù)工傷補償抑或參照工傷標準補償，顯然對于實習單位不公平。筆者認為，對于實習生是否與用人單位存在勞動關(guān)系的判斷應(yīng)具體情況具體分析，最終還是要回歸對勞動關(guān)系的認定標準上，既不能隨意擴大，盲目認定；也不能墨守陳規(guī)，粗暴排除[5]。

3我國勞動關(guān)系的認定標準

1995年施行《勞動法》并未指明勞動關(guān)系的認定標準和實質(zhì)要件，基于《勞動法》第十六條和第十九條的規(guī)定，很長一段時間認為書面形式是勞動合同的有效要件，把沒有書面合同作為依據(jù)的勞動關(guān)系視為“事實勞動關(guān)系”，拒絕給予勞動法保護或者保護力度大打折扣[6]。這種只注重形式而忽略實質(zhì)的做法限制了《勞動法》的適用范圍，將實質(zhì)上的勞動者排除在法律保護之外。從比較上來看，大陸法系普遍認為勞動關(guān)系的核心特點在于其從屬性，從屬性主要包括人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。人格從屬性是指“勞工提供勞務(wù)之義務(wù)的履行系受雇主之指示，雇主通過勞動契約將勞動觀念納入其事業(yè)組織之中，并決定勞動勞務(wù)之給付地點、給付時間與給付量等等。”[7]而經(jīng)濟從屬性通常是指“勞工在資力上處于相對弱勢，以致于必須依賴雇主提供勞務(wù)獲致工資以求生存，或藉以尋求更多的收入，累積更多的財富?！盵8]隨著我國理論研究的深入，學界開始意識到形式主義標準存在的問題，同時社會實踐中出現(xiàn)的不符合形式要件但實質(zhì)符合勞動關(guān)系特征的法律關(guān)系越來越多。2005年，原勞動和社會保障部了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，第二條明確了勞動關(guān)系的實質(zhì)要件：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。顯然該通知對于勞動關(guān)系實質(zhì)要件的規(guī)定符合法學理論中有關(guān)人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的內(nèi)涵，因此理論和實務(wù)界對該規(guī)定的認可度極高。綜上，從現(xiàn)行規(guī)定來看，我國目前對于勞動關(guān)系的認定兩條路徑。一是形式主義路徑。首先，要求主體“適格”，即須滿足勞動者和用人單位的身份要求，而對于勞動者身份要求，《勞動法》僅規(guī)定勞動者須年滿16周歲，但實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)仲裁機構(gòu)和司法機關(guān)依據(jù)對某人身份的認定否認勞動關(guān)系的存在，此種認定遭到了諸多學者的詬病。而對于用人單位之要求，《勞動法》和《勞動合同法》通過列舉的方式對其外延作出了較為狹窄的規(guī)定。其次，雙方簽訂書面勞動合同。二是實質(zhì)主義路徑，即須滿足《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中事實勞動關(guān)系的認定標準。

4我國大學實習生勞動關(guān)系的認定標準

筆者認為，鑒于我國實習生情況的復(fù)雜性，任何試圖對實習生與實習單位之間有無勞動關(guān)系進行統(tǒng)一、絕對規(guī)定的做法都是不可取的。從《管理規(guī)定》的基本精神來看，在《勞動法》未明確規(guī)定之前，國家似乎無意將實習生納入到工傷保險的范圍之內(nèi)，即否認實習生與實習單位之間存在勞動關(guān)系。盡管通過相應(yīng)的制度安排，也能夠在實習生遭遇工傷時獲得足額的救濟，但是勞動關(guān)系認定的意義卻非僅限于此，其還涉及到《勞動法》中所規(guī)定的勞動者享有的一系列權(quán)利問題。高校實習生在實習過程中無論是對于學校還是對于實習單位，甚至是與其他勞動者相比，其弱勢地位的尷尬境地顯現(xiàn)出來[9]?？陀^地說，不應(yīng)對所有實習生都一味堅持其符合現(xiàn)行勞動法上的勞動者身份，這也是對實習生和用工單位之間進行“利益衡量”的結(jié)果[10]。但是對于實質(zhì)上符合勞動關(guān)系的勞動者，也應(yīng)當肯定其勞動者地位，使其享受勞動者權(quán)益。因此，應(yīng)加強實習生與實習單位之間是否存在事實勞動關(guān)系的實質(zhì)性考察。勞動關(guān)系的本質(zhì)在于其從屬性。但是通常實習生都處于弱勢地位，他們一般缺乏與實習單位就工資問題進行商量的余地，因此在對實習生與實習單位是否存在勞動關(guān)系的認定問題上應(yīng)當遵循“人格從屬性為主，經(jīng)濟從屬性為輔”的標準。其中對人格從屬性的考察主要包括如下內(nèi)容：實習生是否需要服從實習單位的各項規(guī)章制度；實習生是否需要接受用人單位對其工作的指示、并接受監(jiān)督和檢查；實習單位是否可以對出現(xiàn)違紀違規(guī)的實習生實行一定的懲罰，包括終止實習等。除此以外，還可以結(jié)合以下要素進行判斷：一是實習生參與實習的內(nèi)容。如果實習生到實習單位實習的內(nèi)容僅限于通過觀摩學習、積累相關(guān)經(jīng)驗而并不參與到實習單位的業(yè)務(wù)之中，或者其在實習單位從事的工作是一些與實習單位業(yè)務(wù)無關(guān)的內(nèi)容，一般不宜認定實習生與實習單位之間的勞動關(guān)系；而如果實習生經(jīng)實習單位短暫培訓后，基本上能夠獨立完成實習單位安排的與其業(yè)務(wù)有關(guān)的工作，則應(yīng)當認為二者之間存在勞動關(guān)系。二是實習生的替代性。如果實習生在實習單位所從事的工作并未減少實習單位對于該職位正式員工的需求，則一般不宜認定實習生與實習單位存在勞動關(guān)系；如果實習生實際替代了單位員工的工作，即實習生彌補了實習單位對于相應(yīng)員工的需求，則應(yīng)當認定實習生與實習單位之間存在勞動關(guān)系。三是實習期的長短。如果實習生到實習單位的實習期過短，則不宜認定二者之間存在勞動關(guān)系。結(jié)合《勞動法》中試用期及《職業(yè)學校學生學習管理規(guī)定》有關(guān)定崗實習的期限要求，筆者認為該期間定為6個月為宜，但該6個月期限應(yīng)以實習生與實習單位約定為準，而非以實習生因工受傷時實際到用人單位的時間為準。

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作者:李亞男 單位:蘇州大學