導(dǎo)語：股東派生訴訟制度評析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟制度訴訟許可程序商業(yè)裁判規(guī)則

內(nèi)容提要:德國《股份法》在借鑒了他國規(guī)定，對股東資格進(jìn)行必要限制的同時，以訴前審查程序——訴訟許可申請作為股東派生訴訟的前置程序，通過法院的依法審查來保證訴訟的正當(dāng)性；股東論壇的設(shè)置，開通了股東之間交流聯(lián)系的快捷網(wǎng)絡(luò)通道，以方便其達(dá)到法律規(guī)定的權(quán)利行使條件；特別的訴訟費(fèi)用承擔(dān)設(shè)計，在減輕股東訴訟風(fēng)險的同時，為強(qiáng)制公司自主行使權(quán)利施加了潛在壓力。

德國《股份法》對股東派生訴訟制度的引入，一方面是為了簡化實現(xiàn)公司損害賠償請求權(quán)的途徑，另一方面也是為了彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)中所有人監(jiān)督的欠缺。巧合的是，我國2005年通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）也引入了股東派生訴訟制度。下面，通過對德國股東派生訴訟制度的評析，為我國的股東派生訴訟制度提供一個可以比較、參照的對象，以期對該制度在我國的進(jìn)一步完善有所啟示。

一、訴訟許可程序

所謂的訴訟許可程序是指符合法定條件的股東，不能直接向法院以個人名義主張公司的損害賠償請求權(quán)，而是首先向法院提出“允許以自己名義主張公司損害賠償請求權(quán)”的申請，然后再由法院根據(jù)法律規(guī)定對其申請進(jìn)行審查，決定是否允許其起訴。這一具有實質(zhì)審查內(nèi)容的特許程序，不同于在大多數(shù)國家適用的僅僅是股東請求公司自己提起訴訟的前置程序。

德國《股份法》首先對有權(quán)提起訴訟許可程序的股東進(jìn)行了資格上的限制。只有那些持有百分之一股份或者持股數(shù)額達(dá)到10萬歐元的股東才能請求法院允許其代公司主張損害賠償請求權(quán)。這一持股比例或數(shù)額上的限制，是要求股東在公司有一定的經(jīng)濟(jì)參與，以此確保訴訟提起的理由和動機(jī)的嚴(yán)肅性。同時，德國《股份法》規(guī)定持股比例和所持股份的數(shù)額，兩者具備一個，即滿足該股東資格的限定條件?！?0萬歐元的起始限額會使很多機(jī)構(gòu)投資者和比較大的私人投資者有機(jī)會行使該權(quán)利?！倍@一數(shù)額和可選擇適用的起始限額“股本的百分之一”，沒有任何關(guān)系。作為下限，這一持股比例估計至少相當(dāng)于50萬歐元的股票價值。這樣的靈活規(guī)定，是考慮到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之間的區(qū)別。股東可以根據(jù)公司規(guī)模的大小，選擇對自己有利的條件。

公司住所地的州地方法院的民事或者商事審判庭（德國《股份法》第148條第2款）決定是否允許申請人提起股東代表訴訟。其審查依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是修改后的德國《股份法》第148條第1款確立的四項要件。

首先，持股時間要件，即股東派生訴訟的原告必須在其起訴的不正當(dāng)行為被公開之前已經(jīng)持有股份。修改后的德國《股份法》第148條第1款第2句第1項規(guī)定，（提出訴訟許可申請的）股東要證明，其獲得股票，是在其或者在全部繼受的情況下其權(quán)利前手基于（信息）公開而獲悉所宣稱的義務(wù)違反或者損害（事實）之前。德國《股份法》將原告股東身份的獲得限于其起訴的不正當(dāng)行為被公開之前，就避免了上述問題的出現(xiàn)。該條文里的“公開”指的是在大眾傳媒、經(jīng)濟(jì)出版物或者被廣泛傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中公開信息。如果一事件以這種方式被公開，（提出訴訟申請的）少數(shù)股東必須證明，他們在此之前已經(jīng)擁有了股票，或者陳述并證明，盡管如此他們也不能獲悉該信息。該證明可以通過一個或幾個銀行保管摘要或者購買文件進(jìn)行。通過這一規(guī)定，法律要確保那些在獲悉可能存在的義務(wù)違反事實后以濫用訴權(quán)為目的而短期獲得股票的股東被排除在該權(quán)利適用領(lǐng)域之外，特別是那些為此目的通過沒有相應(yīng)經(jīng)濟(jì)投入的股票出借而獲得股票的股東，不能享有法律賦予的股東派生訴訟提起權(quán)。(P46)

其次，請求程序要件。各國關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定中，一般都要求原告股東必須首先請求公司自己起訴，只有在確定公司拒絕起訴或者不予回應(yīng)等法定情況下，他才可以提起股東派生訴訟。與其他國家的一般通行做法不同的是，德國《股份法》將股東請求公司起訴的程序作為在訴訟許可程序中必須審查的一個前提條件，而不是作為前置程序中的唯一內(nèi)容。按照德國《股份法》第148條第1款第2句第2項的規(guī)定，提出訴訟許可申請的股東要證明，其已經(jīng)徒勞地、并設(shè)定合適期限地向公司要求，（由公司）自己提起訴訟。這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了股東派生訴訟“輔助性”的特征。首先，公司的有權(quán)機(jī)關(guān)必須自己作出決定，是否對義務(wù)人提起訴訟。為了明確公司的決定，提出要求的股東應(yīng)該為公司設(shè)置一合理期限。對于這一期限應(yīng)適用一般規(guī)則。《企業(yè)完整和撤銷權(quán)現(xiàn)代化法》政府草案的立法說明中認(rèn)為，兩個月的期限應(yīng)該是一個合理的期限。當(dāng)然，如果公司明確拒絕了股東的請求，則不必拘泥于這一期限。如果公司只是說明有起訴的打算，則不能以此否定股東起訴的權(quán)利，因為公司有可能以此贏得時間達(dá)到拖延訴訟或者使損害賠償請求權(quán)超過訴訟時效的目的。因此，如果股東能夠證明，其已經(jīng)設(shè)置了一個合理期限（兩個月），而過了這個期限，公司沒有提起訴訟，則就滿足了這一要件的要求。(P47)如果公司不能在這一期限內(nèi)決定是否起訴，則其可以在以后的一個時間起訴，當(dāng)然，對于這期間發(fā)生的費(fèi)用，它要對已經(jīng)以自己名義起訴的股東進(jìn)行補(bǔ)償。

第三，公司損害要件，即公司須受到損害。德國《股份法》第148條第1款第2句第3項的規(guī)定，要有事實證明，對公司因為不正直行為或者重大違法或者違反章程的行為而受到損害的懷疑是正確的。也就是說，原告股東必須要證明，公司利益因為其起訴的不正當(dāng)行為而受到了損害。訴訟許可程序中對于法院的初期審查起決定性作用的是違法或者違反章程行為的嚴(yán)重程度。如果一行為明顯的并且毫無疑問是最輕的或者輕微地違反了法律或者章程，并因此造成了損害，符合法定條件的少數(shù)股東也不能對此提起訴訟，因為“在這樣的情況下，小的少數(shù)股東（群體），不能強(qiáng)制那些沉默的或者有其他考慮的股東接受其追究責(zé)任的愿望”。(P47)

第四，非違反公司利益要件。依據(jù)德國《股份法》第148條第1款第2句第4項的規(guī)定，法院在訴訟許可程序中還要審查是否有基于公司利益的重大原因?qū)乖摀p害賠償請求權(quán)的主張。并非所有的損害賠償請求權(quán)訴訟都符合公司利益。法院要在公司利益和股東訴權(quán)之間進(jìn)行價值衡量。這一規(guī)定援引了聯(lián)邦高等法院在ARAG一案的判決中確立的基本原則。在該判決中，法院認(rèn)為，監(jiān)事會有義務(wù)獨(dú)立地審查，是否應(yīng)該對董事會成員提起損害賠償之訴；如果有重要原因，例如提起訴訟不符合公司的重要利益，監(jiān)事會可以不理睬有關(guān)的訴訟請求。(P108)在通常情況下，如果具備了德國《股份法》第148條第1款第2句第1至3項要件，法院就會準(zhǔn)許股東派生訴訟請求。只有通過衡量，公司的重大利益會因此受到損害，法院才會駁回股東的派生訴訟請求。這一規(guī)則尤其適用于多重訴訟。由于股東派生訴訟會導(dǎo)致公司承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用，所以多重訴訟必須作為一個絕對的極端的例外。(P48)

通過訴訟許可程序的設(shè)置，對股東派生訴訟許可構(gòu)成要件進(jìn)行審查，從而排除那些不可能的、不必要的、不應(yīng)該的訴訟，既能減少法院的工作負(fù)擔(dān)，也避免公司陷入不必要的法律糾紛。訴訟許可程序應(yīng)該使股東少數(shù)獲得一種可能，即著手進(jìn)行一個自始就很有希望的訴訟，而不必承擔(dān)在（后來的）訴訟中擔(dān)負(fù)費(fèi)用的風(fēng)險。(P43)訴訟許可程序作為一個預(yù)防性的前置審查程序，將審查判斷的權(quán)力賦予給法院，轉(zhuǎn)移了股東的訴訟費(fèi)用承擔(dān)的風(fēng)險。如此，會促進(jìn)股東行使派生訴權(quán)的積極性，也以此措施來對公司的管理層施加壓力，發(fā)揮所有者監(jiān)督的作用。

當(dāng)然，作為真正的權(quán)利主體，公司有機(jī)隨時通過訴訟主張其損害賠償請求權(quán)。如果公司以自己名義起訴，則不允許同時存在尚未完結(jié)的訴訟許可程序或者股東派生訴訟程序。也就是說，公司訴訟取代了訴訟許可程序和股東派生訴訟。不過，公司可以自己選擇，是否繼續(xù)已經(jīng)由股東提起并正在進(jìn)行的訴訟。訴訟許可程序申請人或者股東派生訴訟原告可以作為第三人參加公司提起的訴訟。

如果法院準(zhǔn)許了股東的訴訟許可申請，則該股東必須再次要求公司在合理期限內(nèi)自己通過訴訟主張損害賠償請求權(quán)。如果公司仍然拒絕起訴，或者在股東設(shè)置的期限經(jīng)過后仍沒有起訴，則股東可以在法院決定生效后的三個月內(nèi)向公司所在區(qū)的州地方法院以自己名義提起訴訟，訴訟結(jié)果由公司承擔(dān)。二次請求程序的設(shè)定，旨在為公司再次提供一個自己起訴的機(jī)會，這也迎合了股東派生訴訟損害賠償請求權(quán)主體實為公司的特性。當(dāng)然，如果公司仍然拒絕起訴，則意味著其放棄了自己行權(quán)的機(jī)會，而寧愿無條件承擔(dān)股東派生訴訟有利或者不利的訴訟結(jié)果。

二、股東論壇（Aktionaersforum）

如果法律或者章程對于股東權(quán)利行使的資格作出了持股比例或者數(shù)額的最低限制，則需要股東聯(lián)合起來共同行使權(quán)利。但是，在發(fā)行記名股票的情況下，股東對于股票登記簿不能有一個總體的了解；而在發(fā)行不記名股票的情況下，那些不重要的股東本來就不能為公司和其他股東所知，以至于他們之間幾乎不可能建立聯(lián)系。隨著資本市場的發(fā)展，股權(quán)日益分散，股權(quán)結(jié)構(gòu)也越來越具有國際化趨勢。考慮到這些情況，修改后的德國《股份法》在第127a條作出了關(guān)于股東論壇的規(guī)定，即股東或者股東聯(lián)合會可以在電子版聯(lián)邦法律公報（elektronischerBundesanzeiger）的股東論壇向其他股東發(fā)出請求，按照《股份法》的規(guī)定共同或者提出申請、請求或者在某一個股東大會上行使表決權(quán)。在股東會召集請求權(quán)（第122條）、特別審查（第142條第2款）和股東派生訴訟（第148條第2款）等情形下，都可以適用股東論壇的規(guī)定。

股東論壇只是為了便于股東及股東聯(lián)合會之間的聯(lián)系而設(shè)置的，它并不涉及官方的公布行為，而只是私人之間的聯(lián)系。為了這一聯(lián)系，中央登記簿提供了便捷的平臺，但是聯(lián)邦司法部作為聯(lián)邦法律公報的發(fā)行人，對其內(nèi)容并不負(fù)責(zé)。按照修改后的德國《股份法》第127a第2款的規(guī)定，股東或者股東聯(lián)合會在股東論壇上的呼吁請求，只能包括發(fā)出呼吁請求的股東或者股東聯(lián)合會的姓名和聯(lián)系地址，公司的名稱，申請、請求或者就某一個股東大會決議事項行使表決權(quán)建議和涉及的股東大會召開的日期。如果欠缺相應(yīng)的通訊地址，則該公布請求會被駁回，因為通訊地址對于公司來說，是其獲得法律保護(hù)的前提條件，僅僅有電子郵件地址是不夠的。如果涉及的是表決權(quán)行使，則必須提供明確的公司名稱和具體的股東大會日期。而對于申請、請求或者表決建議的解釋卻不允許在電子版聯(lián)邦法律公報上公布，以保持呼吁請求的中立。

當(dāng)然，呼吁人可以將其解釋在其個人網(wǎng)頁上公布，并在股東論壇上附上鏈接和其電子郵件地址，使有興趣的股東可以直接到該網(wǎng)頁查看或者和該股東直接聯(lián)系。由于今天的股東完全可以通過自己的網(wǎng)頁或者其他的公開傳媒方式傳播自己的觀點，所以要求股東首先將其解釋告知公司，既不必要，也沒有意義。(P43)所涉及公司的董事會和監(jiān)事會也不能將其針對股東或者股東聯(lián)合會的呼吁請求的觀點在電子版聯(lián)邦法律公報上公布，而只能在其后附加公司網(wǎng)頁的鏈接，使股東直接點擊就可以到達(dá)載有公司觀點的網(wǎng)頁。

通過利用現(xiàn)代信息科技建立股東之間聯(lián)系的便捷渠道，不僅便于股東之間的交流與溝通，以共同行使權(quán)利，而且還能在一定程度上消除公司治理的缺陷，即所有人監(jiān)督的欠缺。立法者希望聯(lián)邦法律公報的股東論壇作為對每一個人開放的股東之間聯(lián)系的基礎(chǔ)，能夠為股東所接受并普遍知曉，并且希望股東論壇與個別企業(yè)在因特網(wǎng)上被中斷的交流平臺相比具有更大的優(yōu)越性。(P34-35)

三、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)

訴訟費(fèi)用承擔(dān)的分配也是股東派生訴訟制度中的一個重要問題。合理分配訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)，不僅可以促進(jìn)股東積極行使派生訴權(quán)，同時也能避免出現(xiàn)濫訟的危險。按照德國《股份法》第148條第6款的規(guī)定，如果法院沒有批準(zhǔn)訴訟許可程序，則要由申請股東自己承擔(dān)該項程序的費(fèi)用。在其他情況下，訴訟費(fèi)用承擔(dān)問題則在最后的訴訟中視不同情況而定。如果公司自己起訴或者承接了股東提起的尚未完結(jié)的訴訟，則對于其起訴前或者承接前訴訟許可申請人支付的費(fèi)用，公司要予以補(bǔ)償。如果股東派生訴訟被全部或者部分駁回，并且股東不是基于故意或者有重大過失的非正確陳述而獲得的訴訟許可，則公司要補(bǔ)償申請人為此承擔(dān)的費(fèi)用。可見，在德國《股份法》上是以訴訟許可程序是否得到法院批準(zhǔn)作為申請人和公司之間訴訟費(fèi)用承擔(dān)的劃分界限。如果訴訟許可程序被法院駁回，則申請人要承擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用，在法院對訴訟許可程序所作的駁回決定中就會包含這一費(fèi)用承擔(dān)的內(nèi)容。這也符合德國《民事訴訟法》第91條第1款確立的關(guān)于費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任分配的基本規(guī)則。因為在這一階段，程序法院還沒有進(jìn)行初審，而且由法院按照《民事訴訟法》第3條規(guī)定確定的爭議標(biāo)的的數(shù)額對于申請人來說通常是清楚直觀的。另外，如此安排訴訟費(fèi)用的承擔(dān)，也是為了避免使訴訟許可程序成為個別股東檢驗派生訴訟成功希望值的免費(fèi)試驗程序。由于訴訟許可程序是法院為股東派生訴訟進(jìn)行前期審查和把關(guān)，得到批準(zhǔn)的訴訟許可通常意味著其后的股東派生訴訟具有很大的勝訴希望，所以本來是為了防止訴權(quán)濫用的前置審查程序，很可能會因為股東不負(fù)責(zé)任的訴訟許可申請行為，而淪為法院為別有用心的股東提供免費(fèi)“檢測”服務(wù)的工具。而在訴訟許可程序未被法院批準(zhǔn)的情況下將訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)劃分給申請人，即符合訴訟法上誰敗訴誰承擔(dān)費(fèi)用的原則，也會阻卻那些以濫用派生訴權(quán)為目的的訴訟許可申請。因為申請人最清楚其起訴理由是否具有充足的法律依據(jù)，從而能夠自行判斷是否提出訴訟許可申請。為了保護(hù)申請股東的利益，德國《股份法》同時也規(guī)定，如果訴訟許可申請是由于與公司利益相沖突而被法院駁回，而公司在對股東提出公司自己起訴的請求進(jìn)行答復(fù)時，能夠指出該理由卻并沒有指出，則該申請人不需要承擔(dān)費(fèi)用。

如果法院批準(zhǔn)了股東的訴訟許可申請，則在法院作出的訴訟許可程序決定中，首先并不涉及費(fèi)用承擔(dān)的內(nèi)容，因為在其后的訴訟中，還會區(qū)分股東以原告身份參與整個訴訟、公司另行起訴和公司承接已經(jīng)開始的股東派生訴訟等情形，所以訴訟費(fèi)用承擔(dān)將體現(xiàn)在訴訟結(jié)束后的終局判決（Endurteil）中。如果公司自行起訴或者從股東那里承接了訴訟，則它要承擔(dān)在其起訴前或者承接訴訟前產(chǎn)生的申請股東的費(fèi)用。如果整個訴訟都是以股東為原告進(jìn)行的，也就是股東派生訴訟的情況下，在主體訴訟（Hauptverfahren）以被告方敗訴結(jié)束時，當(dāng)然毫無疑問應(yīng)該由敗訴方承擔(dān)費(fèi)用，而訴訟所得利益歸公司所有。問題是如果被告方勝訴，則會涉及到應(yīng)該由誰來最終承擔(dān)訴訟費(fèi)用的問題。按照民訴法的基本原則，應(yīng)該由敗訴的原告股東承擔(dān)費(fèi)用。但是股東派生訴訟不同于一般的訴訟，因為它是股東間接為了自己利益，而直接為了公司利益而提起的訴訟。所以，在股東承擔(dān)費(fèi)用以后，還存在著在公司與股東之間如何分配的問題。按照德國《股份法》第148條第6款，如果訴訟被全部或者部分駁回，原告股東對公司享有費(fèi)用償還請求權(quán)（Kostenerstattungsanspruch）。即雖然原告股東會在訴訟過程中預(yù)先支出一定的費(fèi)用，但是他有權(quán)要求公司對其支出的費(fèi)用進(jìn)行償還，包括訴訟費(fèi)用和訴訟許可程序費(fèi)用。股東對公司享有費(fèi)用償還請求權(quán)的理由，可以回溯到利他行為費(fèi)用分派的一般原則，即享有利益者要承擔(dān)費(fèi)用。雖然適用這一原則的前提是行為要取決于他人的意愿，而在股東派生訴訟的情況下卻是股東違背了公司的意志而行為。但是在這種情況下，訴訟許可程序被批準(zhǔn)的結(jié)果恰恰表明，股東盡管如此仍有權(quán)為公司行為，并允許其無視公司的意志。而在立法說明中也指出，程序法院作出的訴訟程序許可的決定是一個強(qiáng)有力的推定證據(jù)，即訴訟提起是為了公司的正當(dāng)利益。所以不能讓公司僅僅承受訴訟帶來的利益，而是也要同時承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

從德國《股份法》對股東派生訴訟涉及的費(fèi)用分擔(dān)的規(guī)定可以看出，通常情況下，股東需要承擔(dān)的只是訴訟許可申請被駁回而產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)風(fēng)險，而在訴訟許可申請被批準(zhǔn)以后，則完全由公司最終來承擔(dān)敗訴所產(chǎn)生的一切費(fèi)用，除非股東是基于故意或者有重大過失的虛假陳述而獲得訴訟許可。這一明顯將費(fèi)用承擔(dān)風(fēng)險分配給公司的規(guī)定，一方面體現(xiàn)了立法者希冀以此促使股東積極行使訴權(quán)，使其不會因為擔(dān)心承擔(dān)訴訟費(fèi)用而放棄權(quán)利，從而有效發(fā)揮所有者監(jiān)督作用的立法意圖；另一方面也以此給法院特別是公司施加了壓力。

四、作為利益平衡機(jī)制的商業(yè)裁判規(guī)則（BusinessJudgmentRule）

此次德國《股份法》增加股東派生訴訟制度的規(guī)定，其目的并不是為了強(qiáng)化董事的責(zé)任，而是為了便利少數(shù)股東追究董事對公司的損害賠償責(zé)任。盡管如此，可以預(yù)見的是，股東派生訴訟制度的確立會使董事們面臨更多的責(zé)任風(fēng)險。那么，如何處理股東利益與董事利益之間的矛盾？如何打消董事對責(zé)任訴訟的顧慮，使這一制度不致影響董事正常的企業(yè)經(jīng)營決策行為呢？

修改后的德國《股份法》在第93條第1款第1句后增加了這樣一句話，即“如果董事在作出一項企業(yè)決定時理智地認(rèn)為，其是基于合理信息為了公司利益行為的，則不存在義務(wù)違反（Pflichtverletzung）?！痹撘?guī)定排除了董事對公司的成功責(zé)任（Erfolgshaftung），即董事對于企業(yè)經(jīng)營決策（unternehmerischeEntscheidung）中出現(xiàn)的“錯誤”不承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定被認(rèn)為是以美國法上的商業(yè)裁判規(guī)則為藍(lán)本的，并與德國聯(lián)邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判決類似。在強(qiáng)化少數(shù)股東責(zé)任追究權(quán)利（Verfolgungsrecht）的同時確立商業(yè)裁判規(guī)則，使董事在涉訟的情況下可以通過適用該規(guī)則而免除責(zé)任，這無疑是一種利益平衡機(jī)制。

適用商業(yè)裁判規(guī)則首先要區(qū)分“錯誤的”企業(yè)經(jīng)營決策和其他義務(wù)，比如忠誠義務(wù)、信息義務(wù)的違反以及對法律和章程規(guī)定的一般違反。(P21)也就是說，商業(yè)裁判規(guī)則只適用于企業(yè)經(jīng)營決策框架內(nèi)，董事違反義務(wù)的行為則不能被涵蓋其中。比如，如果董事作出了錯誤的投資決議，致使公司遭受損失，如果其能證明決議作出時是基于合理的信息，是為了公司的利益，則董事不需要就該損失對公司負(fù)責(zé)；但是如果董事會作出一項逃避納稅義務(wù)的決議，公司因此受到處罰，則董事要對此承擔(dān)責(zé)任，因為該決議不屬于錯誤的企業(yè)經(jīng)營決策，而是違反了法律，而“對于違法行為不存在責(zé)任免除意義上的‘安全港’。（sichererHafen）”(P21)

適用德國《股份法》上的商業(yè)裁判規(guī)則，需具備以下幾個要件：

（l）必須要有相應(yīng)的企業(yè)經(jīng)營決策。之所以把商業(yè)裁判規(guī)則的適用局限在企業(yè)經(jīng)營決策，是因為企業(yè)經(jīng)營決策通常是對未來的一種預(yù)測，具有很大的不確定性，無法通過司法程序來進(jìn)行評價。這些需要企業(yè)在不確定的情況下作出的企業(yè)主導(dǎo)決策（unternehmrischeLeitentscheidung）比如：為了擴(kuò)大生產(chǎn)能力而投資一套新的生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)一種專為上等階層享用的新的轎車車型、確定下一個夏季貨樣的顏色、出版新的民法典全注、為打開東亞市場而購買一個外國批發(fā)商。(P83-84)這一特性，使企業(yè)經(jīng)營決策區(qū)別于對那些法定的、章程或者聘用合同確定的、不具有事實上的評價余地（Beurteilungsspielraum）的義務(wù)的注意。(P22)

（2）董事在作出經(jīng)營決策的時候必須“相信”是為了公司的利益而“行為”。對這里的“行為”要進(jìn)行寬泛的理解，即決策本身和決策的執(zhí)行都應(yīng)包含其中，而不論其表現(xiàn)為法律行為還是事實行為。(P22)采用“相信”這一詞語，使對行為的評價發(fā)生了視角轉(zhuǎn)換，即不是從法官的角度，而是從作出決策的董事的角度對行為進(jìn)行評價。而在法律條文中用“應(yīng)該理智地相信（annehmenduerfen）”來表達(dá)，削減了其主觀性色彩。如果董事對于一個與企業(yè)決策相關(guān)的風(fēng)險以完全不負(fù)責(zé)任的方式進(jìn)行了錯誤的評價，則不能適用該規(guī)定免除其責(zé)任?！盀榱斯镜睦妗敝傅氖怯欣谄髽I(yè)長期的營利能力和競爭能力，以及有利于企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。它也包括子公司和整個企業(yè)集團(tuán)的利益。這里所說的“公司利益”指的不是事后已經(jīng)給公司帶來的利益，因為適用該條規(guī)定的情形即是錯誤的企業(yè)決策已經(jīng)給公司帶來了損害。這里的“公司利益”指的是董事在作出決策時事先“理智地相信”能給公司帶來的利益。

（3）行為必須是不能受到利益沖突和他人的影響，不能帶有直接的個人利益。作為公司的經(jīng)營決策者和領(lǐng)導(dǎo)者，董事必須要毫不偏袒地、獨(dú)立地履行其職責(zé)。公司利益以外的其他利益，特別是董事個人或者與董事有密切關(guān)系的個人或者企業(yè)的利益都不能影響董事的行為。雖然這一點并沒有直接規(guī)定在法律條文當(dāng)中，但是法律規(guī)定已經(jīng)隱含了這樣的含義，即只有那些知道自己沒有處于利益沖突之中的董事才能參與作出企業(yè)決策。(P23)

（4）董事必須理智相信，其行為是基于適當(dāng)?shù)男畔⒆鞒龅?。一項企業(yè)決策的作出，常常也要基于直覺、經(jīng)驗、想象和對未來發(fā)展的鑒別力，基于對市場的感覺和客戶及競爭對手的反應(yīng)。這些不能完全被客觀信息所取代。立法者既不想使董事喪失承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的勇氣，同時也不想助長其魯莽和輕率行為，而讓投資者和勞動者為此買單。(P23)企業(yè)的經(jīng)營決策者通常需要對經(jīng)常變化的市場作出快速反應(yīng)，因而很難或者根本不可能進(jìn)行完備的決策準(zhǔn)備。而那些看起來客觀的信息，也可能會因為企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢、變化的市場氛圍而具有主觀色彩。董事作為決策者有權(quán)對其掌握的信息進(jìn)行理性評價，并據(jù)此作出決策。至于哪些信息是“適當(dāng)?shù)摹?，則由董事在考慮決策作出的時間、決策的種類和重要性的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。只有具備了上述四個要件，董事才可以適用商業(yè)裁判規(guī)則，免除自己的責(zé)任。按照德國《股份法》第93條的規(guī)定，在追究董事對公司損害賠償責(zé)任的訴訟中，適用舉證責(zé)任倒置原則，即董事要證明自己沒有違反其注意義務(wù)，否則即推定其有過錯。商業(yè)裁判規(guī)則的適用是對董事責(zé)任的限制，因而仍然適用舉證責(zé)任倒置原則，即由董事來證明上述四個要件的存在，以免除其責(zé)任。

股東派生訴訟是確保公司的損害賠償請求權(quán)最終得以實現(xiàn)的一項制度。然而，股東派生訴訟只是一項輔助性的公司權(quán)益救濟(jì)措施。德國《股份法》上的股東派生訴訟制度一方面通過寬松的股東資格限制和較低的訴訟費(fèi)用風(fēng)險承擔(dān)，促進(jìn)股東行使權(quán)利的積極性；另一方面通過嚴(yán)格的訴訟許可程序?qū)彶榉乐构蓶|濫用訴權(quán)；同時，獨(dú)特的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)設(shè)計，對公司自己主張權(quán)利施加了潛在的壓力；股東論壇的開通和商業(yè)裁判規(guī)則的引入，則表明了立法者對股東權(quán)利和董事利益的雙重考慮。我國新修訂的《公司法》也引入了股東派生訴訟制度，但是在規(guī)則設(shè)置上還存在著缺乏可操作性的問題。希望德國《股份法》對股東派生訴訟制度的規(guī)定能對我國進(jìn)一步完善該項制度有所啟示。

注釋:

[2]參見德國股票研究所（dasDeutscheAktieninstitut）對性《企業(yè)完整和撤銷權(quán)現(xiàn)代化法》政府草案的意見。

[3]德國《企業(yè)完整與撤銷權(quán)現(xiàn)代化法》的政府立法草案及立法說明．

[4]托馬斯·萊塞爾．德國資合公司法：第3版．高旭軍，單曉光等譯．北京：法律出版社，2005．

[5]德國《股份法》第91條第1款：敗訴方要承擔(dān)訴訟費(fèi)用，特別是要償還對方當(dāng)事人產(chǎn)生的費(fèi)用，只要這些費(fèi)用對于合乎目的的權(quán)利追訴或者權(quán)利辯護(hù)是必要的。償還費(fèi)用也包括補(bǔ)償對方當(dāng)事人因必要的旅行或者參加必要的庭審而耽誤的時間；可以相應(yīng)適用證明補(bǔ)償?shù)姆蓷l文。

[6]對股東享有的費(fèi)用償還請求權(quán)的背景分析，得益于我的德國導(dǎo)師BarbaraDauner－Lieb教授的助手PeterTettinger博士對我就德國法上股東派生訴訟中費(fèi)用分擔(dān)問題的回答。在這里表示感謝。

[7]商業(yè)裁判規(guī)則（BusinessJudgmentRule），又稱作經(jīng)營判斷原則，營業(yè)裁判規(guī)則，是美國法院在司法判例中發(fā)展出來的關(guān)于董事在職權(quán)內(nèi)的合理經(jīng)營失誤不承擔(dān)責(zé)任的一項法律原則。（該概念引自徐曉，《論董事義務(wù)與商業(yè)裁判規(guī)則》，。

[8]BarbaraDauner－LiebUnternehmerischeTaetigkeitzwischenKontrolleundKreativitaet．In：GeorgCrezelius/HeribertHirte/klausVieweg（Hrsg.）FestschriftfuerVolkerRoehricht．VerlagDr．OttoSchmidt，Koeln，2005．