導(dǎo)語：網(wǎng)絡(luò)詐騙刑法規(guī)制研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：近年來，網(wǎng)絡(luò)詐騙事件引起了社會和刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注。從中國網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事立法沿革來看，可以分為兩個時期：1949年至1996年為無網(wǎng)絡(luò)詐騙立法時期、1997年至今為網(wǎng)絡(luò)詐騙的規(guī)制和立法完善時期。中國對網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事立法呈預(yù)備行為實行行為化、犯罪主體擴充化、非純正數(shù)額犯趨勢化的特點。未來中國預(yù)防和規(guī)制網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪應(yīng)該注重技術(shù)防護和刑法規(guī)制相協(xié)調(diào)、多種社會調(diào)控手段相結(jié)合、完善網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)詐騙；刑法規(guī)制；立法沿革；立法特點

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與快速發(fā)展，人們從中獲得了巨大的便利的同時，也遭受了前所未有的損害。在日常生活中，網(wǎng)絡(luò)詐騙行為隨時可能發(fā)生。根據(jù)《2014年中國網(wǎng)站可信驗證行業(yè)發(fā)展報告》顯示，截至2014年6月底，31.8%有網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)歷的網(wǎng)民曾在網(wǎng)購過程中直接碰到釣魚網(wǎng)站或詐騙網(wǎng)站，網(wǎng)購遇騙網(wǎng)民的規(guī)模達6169萬，超過39.7%的網(wǎng)民損失額度超過500萬，保守估算每年因釣魚網(wǎng)站或詐騙網(wǎng)站給網(wǎng)民造成的損失不低于308億。[1]面對這樣的事實，如何既能有效打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，又能最小限度的阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，成為刑法學(xué)界研究的重點課題。

一、網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事立法沿革

（一）1949年-1996年：無網(wǎng)絡(luò)詐騙立法時期

1949年成立的新中國是一個現(xiàn)代科技比較落后的國家，各方面的資源幾乎都是空白的，在計算機網(wǎng)絡(luò)方面更是沒有一點基礎(chǔ)，平常百姓對現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)幾乎是沒有概念的。直到20世紀(jì)90年代，我國的互聯(lián)網(wǎng)才開始發(fā)展。中國最早的網(wǎng)絡(luò)是在1994年由中國郵電部投資建設(shè)的中國公用計算機互聯(lián)網(wǎng)chinaNET，其目的是為中國公眾用戶提供INTERNET的各種服務(wù)，推進信息化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而且個人電腦于上世紀(jì)90年代后期進入中國，2000年后才開始普及。在1949-1996年期間，普通家庭幾乎沒有接觸過電腦，也沒有關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙的案例發(fā)生，所以，1979年刑法典并沒有任何關(guān)于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的條文，國家也沒有制定其他的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)詐騙進行規(guī)制。

（二）1997年-至今：網(wǎng)絡(luò)詐騙的規(guī)制和立法完善時期

中國的網(wǎng)絡(luò)研究從20世紀(jì)80年代起步，20世紀(jì)90年代以來，隨著中國網(wǎng)絡(luò)的大發(fā)展和網(wǎng)民的大增長，中國網(wǎng)絡(luò)研究進入大發(fā)展時期。[2]我國為了促進網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展，于1996年頒布了《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)暫行規(guī)定》，并在1997年3月通過的《刑法》中專門增加第285條、第286條、第287條等懲處計算機犯罪的相關(guān)條款。其中第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”這是首次明確將以網(wǎng)絡(luò)為工具實施的詐騙行為規(guī)定為犯罪的依據(jù)。隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙成為了犯罪領(lǐng)域的新態(tài)勢，其社會危害性日漸嚴(yán)重，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定無法有效打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。及至2011年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪設(shè)計了許多有針對性的條款：一是規(guī)定從嚴(yán)懲處電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，數(shù)額達到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)分別認定為詐騙情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重，在上一個量刑幅度量刑；二是規(guī)定對詐騙數(shù)額難以查證的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可以根據(jù)群發(fā)短信、群撥電話的數(shù)量、詐騙手段及危害等，以詐騙罪未遂論處；三是對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的共同犯罪問題做出了原則規(guī)定。[3]2015年通過的《刑法修正案（九）》又對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的規(guī)定做了進一步的完善，表現(xiàn)在刑法第287條后增加兩條作為第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，完善的主要內(nèi)容是：（1）將利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施詐騙等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的行為和利用信息網(wǎng)絡(luò)為實施詐騙等違法犯罪活動信息的行為直接按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰，而不是按照詐騙罪的預(yù)備形態(tài)處理。（2）將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持的行為按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰，而不是按照詐騙罪的共同犯罪處理。

二、網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事立法的特點

（一）預(yù)備行為實行行為化

根據(jù)1997年《刑法》第287條的規(guī)定，利用計算機實施詐騙犯罪的，按照相關(guān)規(guī)定定罪處罰。因此，為詐騙犯罪做準(zhǔn)備的發(fā)送詐騙信息，設(shè)立群組等行為都只能按照詐騙罪的預(yù)備形態(tài)處罰。而《刑法修正案（九）》新增了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，該條規(guī)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施詐騙等犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的，利用信息網(wǎng)絡(luò)為實施詐騙等違法犯罪活動信息的行為，情節(jié)嚴(yán)重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。即只要是為實施詐騙活動而利用信息網(wǎng)絡(luò)做準(zhǔn)備的行為且情節(jié)嚴(yán)重的，不再作為詐騙罪的預(yù)備犯處理，而是直接按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰，加大了懲處力度?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒃p騙罪的預(yù)備行為作為一種實行行為進行定罪處罰，從法律的保護角度來講，將會更加有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，為網(wǎng)絡(luò)交易提供一個更安全的平臺。然而，將預(yù)備行為作為一種實行行為進行定罪處罰必定需要投入更多的司法資源，并且利用信息網(wǎng)絡(luò)信息的行為難以辨別是用于正常的商業(yè)交易還是用于實施詐騙等違法犯罪活動，完全依賴《刑法》是否能徹底解決網(wǎng)絡(luò)詐騙問題？《刑法》對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪擴大了打擊面能否有效打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，從而達到預(yù)防與懲治犯罪的效果還值得我們深思。

（二）犯罪主體擴充化

根據(jù)1997年《刑法》第30條規(guī)定，單位實施危害社會的行為，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，才應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，因此單位不能構(gòu)成詐騙罪的主體，若單位實施詐騙犯罪，只能按照自然人犯罪進行處罰。但根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，單位可構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。這表明，雖然單位為實施詐騙犯罪而進行的信息或設(shè)立群組、網(wǎng)站等行為不直接按照詐騙罪的預(yù)備形態(tài)進行處理，而是按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰，但是至少表明單位也能成為利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪的犯罪主體。在實踐中存在單位實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的情況已是不爭的事實，《刑法修正案（九）》及時規(guī)定單位實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事責(zé)任是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的實際情況和國際立法的趨勢的必然選擇。另外，實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪需要相當(dāng)?shù)木W(wǎng)絡(luò)技術(shù)，而當(dāng)今科技社會中不乏一些“網(wǎng)絡(luò)神童”，他們可能是14周歲以上、不滿16周歲的少年，其實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所造成的社會危害性可能比《刑法》第17條第二款規(guī)定的八種犯罪行為有過之而無不及，單純的非刑罰處罰措施已不足以規(guī)制這部分主體實施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。能否將這部分實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的青少年規(guī)定為犯罪主體引起了我們的再思考。

（三）非純正數(shù)額犯趨勢化

根據(jù)1997年的《刑法》第287條的規(guī)定，利用計算機實施的金融詐騙犯罪或一般詐騙犯罪的，按照相關(guān)規(guī)定定罪處罰?？梢姰?dāng)時網(wǎng)絡(luò)詐騙行為欲構(gòu)成犯罪仍要求完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，即要求達到一定的犯罪數(shù)額。在近幾年的利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙的案件中，行為人一般都是以撥打電話、群發(fā)短信或者在網(wǎng)上詐騙信息等方式進行詐騙，被害人具有分布廣、數(shù)量龐大等特點，按傳統(tǒng)的犯罪證成方式需要尋訪大量的被害人并查證全案詐騙數(shù)額才能證明該行為構(gòu)成詐騙罪，這不僅讓部分被害人因損失數(shù)額未達到相應(yīng)的立案標(biāo)準(zhǔn)而難以主張其權(quán)利，而且也會給司法資源造成巨大的浪費。[4]2011年《解釋》第5條第2款、第3款規(guī)定利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證的，如果發(fā)送詐騙短信五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的，或者詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的就可以按照詐騙罪（未遂）處理。此條司法解釋在原本第266條詐騙罪、第287條利用計算機實施的犯罪的基礎(chǔ)上突破了詐騙罪必須滿足一定犯罪數(shù)額的要求，突破了詐騙罪是純正數(shù)額犯的單一性質(zhì)，給詐騙罪增添了一抹行為犯的色彩，因此，詐騙罪兼具了數(shù)額犯與行為犯的雙重性質(zhì)。

三、預(yù)防和懲治網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幾點思考

（一）注重技術(shù)防護與刑法規(guī)制相互協(xié)調(diào)

鑒于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢和現(xiàn)有立法的滯后性，要想解決網(wǎng)絡(luò)詐騙問題，我們應(yīng)該堅持技術(shù)與刑法相互協(xié)調(diào)的治理模式。一方面，通過完善當(dāng)前的刑法體系，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理模式提供法律保障與后盾；另一方面，要秉持“全程控制”的核心思想，在技術(shù)設(shè)計上注重從源頭上進行控制并減少技術(shù)負效應(yīng)。理論上有學(xué)者只強調(diào)技術(shù)對抗技術(shù)的有效性，而忽略法律的預(yù)防和懲罰作用，認為法律制度很難禁止網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，相比之下，過濾不正當(dāng)信息的屏蔽軟件則明顯有效得多。也有學(xué)者只強調(diào)刑法規(guī)則在調(diào)控技術(shù)發(fā)展方面所具有的不可替代的作用，主張網(wǎng)絡(luò)犯罪將隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而越發(fā)頻繁，技術(shù)防控已經(jīng)不能對其進行規(guī)制。任何只強調(diào)一方面而忽略另一方面的方法都是難以徹底解決問題的，或許在短期內(nèi)會有顯著效果，但長久以往將不利于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展。懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，技術(shù)防護是必要的，它是解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)保障，刑法規(guī)范是重之又重的，它是扼制網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)范保障。技術(shù)規(guī)則從技術(shù)層面上規(guī)范網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，減少由于技術(shù)缺陷而導(dǎo)致的犯罪問題，刑法規(guī)范則是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用過程中對惡意的技術(shù)操作或網(wǎng)絡(luò)使用進行調(diào)整和干預(yù)。

（二）注重多種社會調(diào)控手段相結(jié)合

一般情況下，技術(shù)對社會的危害影響要達到一定的程度或者出現(xiàn)了比較嚴(yán)重的危害后果之后才會引起社會的重視，并在一系列的規(guī)則制定完畢后，立法者才會采取刑法規(guī)則對該行為進行規(guī)制。[5]近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙作案手段的不斷升級，分工的不斷精細，給司法機關(guān)偵破網(wǎng)絡(luò)詐騙案件帶來了極大的困擾，也給很多網(wǎng)民造成了不可挽回的損失。在千呼萬喚中，2011年《解釋》的出臺和2015年《刑法修正案（九）》的頒布，才表現(xiàn)了立法者對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的打擊力度增強的態(tài)度。這些新規(guī)定無疑有利于打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，但同時也應(yīng)注意到刑法對犯罪行為的規(guī)制具有一定的滯后性和局限性，單單依靠刑法并不能有效預(yù)防和解決網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。不能因網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性大而將所有的預(yù)備或相關(guān)行為都規(guī)定為犯罪，因為刑法的過渡干涉必然會阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。在能通過群眾舉報、行業(yè)自律或行政處罰解決相關(guān)問題的前提下，不應(yīng)將該行為納入犯罪范圍。通過群眾舉報、行業(yè)自律、行政處罰、刑罰處罰相結(jié)合的方式才能更好地凈化網(wǎng)絡(luò)空間。

（三）注重完善網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪構(gòu)成的規(guī)定

近十年來，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新型技術(shù)，對廣大青少年群體而言更是熟悉萬分。全國各省也出現(xiàn)了很多“網(wǎng)絡(luò)神童”、“少年黑客”，他們的求知欲望和好奇心讓他們在網(wǎng)絡(luò)空間里開辟了一片自己的天地，其中很多行為已經(jīng)構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。但是根據(jù)我國《刑法》第17條第2款規(guī)定，14周歲以上、不滿16周歲的人除八種罪行外，不受刑事處罰。因此，對造成特別嚴(yán)重社會危害的少年網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪也只能作一般行政處罰或不處罰，無法對其進行刑事制裁。然而，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主體的低齡化趨勢使我們不得不考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡問題。[6]一味地放縱網(wǎng)絡(luò)“神童”不利于有效打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，我國應(yīng)考慮14周歲以上、不滿16周歲的人實施的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪納入《刑法》第17條第2款，將其作為犯罪處理。此外，我國《刑法》第287條規(guī)定，利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪根據(jù)相關(guān)規(guī)定定罪處罰。例如，利用網(wǎng)絡(luò)實施的詐騙犯罪就依照第266條詐騙罪定罪處罰。而第266條詐騙罪的客體是公私財物的所有權(quán)，但是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵犯的客體不僅僅是公私財物的所有權(quán)，還破壞了網(wǎng)絡(luò)公共秩序等，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪依照第266條酌情從嚴(yán)懲處并不能充分體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的更嚴(yán)重的社會危害性。所以，我國應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)犯罪單設(shè)一節(jié)，制定妥當(dāng)?shù)男塘P，以更有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。[7]

四、結(jié)語

根據(jù)第34次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告，截至2014年6月，我國有6.32億網(wǎng)民，互聯(lián)網(wǎng)的普及率達46.9%。大部分網(wǎng)民每天平均有五六個小時生活在網(wǎng)絡(luò)中，衣食住行、學(xué)習(xí)工作幾乎都通過網(wǎng)絡(luò)進行。隨著人們對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷依賴，更多網(wǎng)民的利益也隨時可能受到各方面的侵害。不僅僅是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種典型的法定犯，在今后的日子里，它還會處于不斷的修改和發(fā)展之中。我們應(yīng)該加強對網(wǎng)絡(luò)犯罪的重視程度，從技術(shù)規(guī)則、行政處罰、刑罰處罰各方面完善對惡意使用網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)制，凈化網(wǎng)絡(luò)空間，構(gòu)建健康網(wǎng)絡(luò)。

作者:胥獻文 單位:西南政法大學(xué)

參考文獻：

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