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本文作者：劉春花朱建國工作單位：北京師范大學法學院

一、我國植物新品種保護立法現(xiàn)狀及存在的問題

植物新品種是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā),具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當命名的植物品種,是目前一些國際聯(lián)盟及許多國家建立相應法律制度進行植物品種權(以下簡稱品種權)保護的權利載體,同時植物品種權也是僅居專利、商標、著作權之后的知識產(chǎn)權一大類型。1978年5國際植物新品種保護公約6(以下簡稱5UPOV公約6)和1993年5與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議6(以下簡稱5Trips協(xié)議6都要求成員國采取專利方式或其他特殊方式或二者結合方式,對植物品種權實施保護。我國1997年3月制定并頒布了5中華人民共和國植物新品種保護條例6(以下簡稱5條例6),在植物新品種保護方面完成了加入WTO的立法準備;然而此前,我國尚無任何形式的法律或政策對植物新品種施以保護。即使1984年3月頒布并經(jīng)1992年9月和2000年8月兩次修訂的5中華人民共和國專利法6(以下簡稱5專利法6),也只是規(guī)定生產(chǎn)植物品種的方法可以受到專利保護,而植物品種本身則被排除在保護范圍之外。¹1999年4月我國正式成為UPOV聯(lián)盟成員國,并開始對植物新品種實施法律保護。此后,農(nóng)業(yè)部、國家林業(yè)局、最高人民法院又先后分別頒布了5中華人民共和國植物新品種保護實施細則6農(nóng)業(yè)部分0(1999年4月)和林業(yè)部分0(1999年8月)、5最高人民法院關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋6(2001年2月)、5農(nóng)業(yè)部植物新品種復審委員會審理規(guī)定6(2001年2月)、5農(nóng)業(yè)植物新品種權侵權案件處理規(guī)定6(2002年12月)、5最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定6(2007年1月),使我國植物新品種保護制度體系逐步完善,植物新品種保護事業(yè)得到快速發(fā)展。農(nóng)業(yè)部截止2007年10月31日,共受理包括糧食、油料、蔬菜、花卉、果樹、牧草等在內(nèi)的45個種(屬)的農(nóng)業(yè)植物新品種保護申請4419件、授權1303件;[1]國家林業(yè)局截止2007年11月29日,已受理包括林木、干果、木本花卉等植物類型在內(nèi)林業(yè)植物新品種保護申請463件、授權153件(注:授權數(shù)字截止2007年9月27日)))作者)。[2]我國植物新品種保護年申請量早在2005年即已排名UPOV各成員國第四位。[3]盡管我國植物新品種保護已經(jīng)取得顯著成績,但與專利、商標、著作權等其他類型知識產(chǎn)權領域相比,植物新品種保護法律制度體系建設還存在明顯差距,其中一個突出問題即,雖然5條例6第40條涉及到假冒授權品種,情節(jié)嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任0,但關于植物新品種侵權與假冒品種權的犯罪定性與罪刑量度等,均沒作出明確規(guī)定,并且在其他的國家法律乃至5中華人民共和國刑法6(以下簡稱5刑法6)中也找不到與植物新品種權有關的犯罪行為判定以及處罰的依據(jù),使得5條例6所代表的植物新品種保護制度,無法對涉及植物新品種權的犯罪0行為進行有效的預防與懲罰。而針對注冊商標、專利、著作權、商業(yè)秘密以及侵權復制品,5刑法6都規(guī)定了相應的罪名及其量刑和處罰的標準。如果說,1997年5刑法6修訂先于1997年5條例6,是5刑法6對植物品種權刑法保護缺位的理由的話,那么此后1999年12月25日至2006年6月29日期間,全國人大常委會先后對5刑法6進行的6次修正均未涉及植物新品種權刑法保護的事實,則不能不說自5條例6頒布之初至今10年多來,我國植物新品種權的刑法保護制度環(huán)境一直未能有所改善。從法律地位對等的角度看,缺少完善的刑事法律制度或者缺少可操作的刑罰手段,顯然是我國植物新品種保護法律制度的一大缺陷。

二、建立我國植物新品種保護刑法制度的必要性

植物品種權是知識產(chǎn)權的一種,而知識產(chǎn)權屬私權范疇¹和公認的無形財產(chǎn),因此植物品種權對于品種權所有人或持有人而言,在其保護期內(nèi),也具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。如同專利、商標、著作權、商業(yè)秘密甚至其他有形物質(zhì)財產(chǎn)一樣,當出現(xiàn)權屬糾紛或權利傷害時,需要采取民事法律手段予以調(diào)解;當受到惡意侵害,造成權利人經(jīng)濟利益嚴重受損,甚至造成惡劣社會影響時,則需采取刑事法律或者附帶民事法律手段予以懲處。更值得一提的是,植物品種權的客體即植物新品種,是直接關系到農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)狀況好壞的最基本生產(chǎn)資料,那么對植物品種權的侵權或假冒等,則不僅僅影響到品種權所有人或持有人的經(jīng)濟利益,而且會影響到使用該品種從事生產(chǎn)活動的品種使用人的經(jīng)濟利益,嚴重的植物品種權侵權、假冒行為還會影響正常的市場秩序,產(chǎn)生巨大的社會危害,因此從維護社會公共利益角度看,對植物新品種權侵權、假冒行為進行必要的刑事打擊,從理論上講具有明顯的必要性。那么,從我國植物新品種保護現(xiàn)實情況看,建立健全植物新品種權刑事法律制度,采取刑罰手段打擊植物品種權侵權、假冒犯罪行為的必要性如何?本文擬從以下六個方面進行探討:

(一)品種權具有的巨大經(jīng)濟價值要求應對其進行刑法保護植物品種權具有巨大經(jīng)濟價值,這是毫無疑問的。無論對品種培育者、品種生產(chǎn)者,還是對品種使用者來說,植物新品種都能帶來豐厚的經(jīng)濟效益。據(jù)農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室對23個單位的102個授權品種或申請保護品種實施情況的調(diào)查,1999-2003年間,品種權人通過品種開發(fā)獲得收入17287萬元,通過品種權或使用權轉(zhuǎn)讓獲得收入3047萬元;[4]2007年5月第三屆全國農(nóng)作物授權品種展示暨品種權交易會上,科研單位與種子公司簽訂了協(xié)議總金額超過1000萬元的品種權轉(zhuǎn)讓許可。[5]河南農(nóng)科院培育的授權玉米品種鄭單958,近年種植面積已經(jīng)覆蓋全國玉米播種面積的15-20%;[6]鄭單958的大面積推廣,不但給品種權人、種子生產(chǎn)經(jīng)營者帶來了巨額經(jīng)濟收益,而且也給使用該品種的糧食生產(chǎn)者帶來了較其他某些品種更高的收益?？梢?品種權的經(jīng)濟價值足以與馳名商標、專利等知識產(chǎn)權的價值相媲美,甚至產(chǎn)生的經(jīng)濟價值遠遠高于其他類型知識產(chǎn)權。也正由于品種權的可開發(fā)的巨大價值,也使一些受市場普遍認可的植物新品種,成為惡意侵權、假冒生產(chǎn)或銷售植物新品種的行為人所垂涎和覬覦的對象。近年來品種權侵權賠償案值屢屢出現(xiàn)高達50萬元甚至上百萬元的情況,它完全有理由像專利、商標、著作權等知識產(chǎn)權一樣,獲得保護力度最大的刑法的關注。

(二)農(nóng)產(chǎn)品安全重要戰(zhàn)略地位需要對品種權進行刑法保護我國是世界農(nóng)業(yè)大國,同時也是世界人口大國,農(nóng)產(chǎn)品安全,特別是糧食安全問題對于我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展,乃至對社會穩(wěn)定、國家安全,都具有非常重要的戰(zhàn)略意義;而植物新品種對于確保農(nóng)產(chǎn)品及糧食安全來說,確是其中最為關鍵的因素。隨著現(xiàn)代植物育種技術的迅速發(fā)展,具有高產(chǎn)或抗病蟲害等特性的植物新品種,已成為農(nóng)業(yè)增產(chǎn)、增效和品質(zhì)改善的重要內(nèi)因。據(jù)聯(lián)合國糧農(nóng)組織統(tǒng)計,近20多年來,世界糧食產(chǎn)量翻了一番,其中75%來自單產(chǎn)的提高,而在單產(chǎn)的提高中,品種的因素占30-35%。[7]眾所周知,我國耕地只占世界總量的7%,而人口占世界總數(shù)22%。培育并掌握作物優(yōu)良品種,對于確保我國糧食安全何等重要!因此,對植物品種權的保護不僅關系到品種權人的個體利益,同時也會關系到社會公眾利益甚至國家、民族利益,以及關系到國家的國際威望與國際信譽。如果一個我國自主培育或自有的、對我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)具有重要貢獻的優(yōu)良品種或其基因,被惡意或因私利盜用甚至最終流失境外,并被他人申請注冊或成為他人所有的知識產(chǎn)權后,勢必將對我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全構成一定的威脅。因此,對與我國糧食安全戰(zhàn)略關系密切的自主培育植物新品種,通過嚴格的刑罰手段,控制自主植物品種遺傳基因資源的非法外流和壟斷控制,顯得尤為必要。

(三)品種權具有的知識產(chǎn)權的特質(zhì)性需要對其進行刑法保護知識產(chǎn)權是一種具有私權性質(zhì)的財產(chǎn)權,與傳統(tǒng)財產(chǎn)權相比,它有著特殊的存在形態(tài),即不具有固定形狀,也不占有一定的空間。占有空間或者顯示形狀的是知識產(chǎn)權的載體,如植物品種權的載體是授予品種權的繁殖材料。侵占知識產(chǎn)權的行為不是表現(xiàn)為使得權利人喪失對其精神成果的占有,而是表現(xiàn)為行為人沒有法律根據(jù)地(或者沒有獲得法律的授權)占有和使用他人的精神成果。其侵占形式不是侵奪或損毀,而是剽竊、假冒、篡改、擅自使用等。在西方,知識產(chǎn)權被稱為訴訟中的物權0,就是因為知識產(chǎn)權只有在發(fā)生了被侵權,權利人通過訴訟等方式主張權利時,才能顯示出權利人在對知識產(chǎn)權行使占有、控制和進行管理的權利。也就是說,權利人只有依靠國家的力量才能真正保障自己的財產(chǎn)權。[8]5條例6規(guī)定育種者對于植物新品種所享有的排他的獨占權,實際上,還是通過保護對植物新品種的獨占來保護物化在植物新品種上的創(chuàng)造性思想。一粒種子不值多少錢,而它代表的品種權卻可能價值連城。人們不能在同一時間不同地點占有同一棵植物,但是可以在同一時間不同地點繁殖、生產(chǎn)并銷售同一品種權的植物。因此,品種權作為一種知識產(chǎn)權,與具有實實在在的物質(zhì)形態(tài)的傳統(tǒng)財產(chǎn)權相比,更加脆弱和易受侵害。當然,由于農(nóng)業(yè)種植的特殊性,品種權的載體即植物新品種本身也是非常脆弱的,盜取一粒種子或者一段根莖就足以生產(chǎn)出大量的侵權品種。這樣的脆弱性特質(zhì),更需要以強力的法律手段進行救濟,而完善所有法律手段中最為嚴厲的刑罰手段,對目前植物新品種保護而言無疑是最為必要的選擇。

(四)侵犯品種權案件發(fā)展趨勢及嚴重性呼喚進行刑法保護我國現(xiàn)階段公眾對侵犯知識產(chǎn)權現(xiàn)象還保持有相當?shù)娜萑毯湍S,很少有人會將侵犯知識產(chǎn)權與犯罪0聯(lián)系到一起。知識產(chǎn)權犯罪在我國的公眾認知度還停留在很低的平臺。但是相對于針對物質(zhì)財產(chǎn)的掠奪性犯罪而言,針對知識產(chǎn)權的犯罪,盡管犯罪成本和犯罪所需條件較低,造成的危害后果卻可能巨大而持久。有資料顯示,侵犯知識產(chǎn)權犯罪已經(jīng)成為聯(lián)合國規(guī)定的17類跨國犯罪中最為嚴重的犯罪之一,[9]其中侵害品種權的行為也越來越嚴重。從2001年開始,我國農(nóng)業(yè)部陸續(xù)在全國選擇了十幾個省份開展了植物新品種保護執(zhí)法試點工作,到2004年底全國有17個省(自治區(qū)、直轄市)共查處農(nóng)業(yè)植物新品種侵權和假冒案件863件,其中侵犯品種權案件299件,假冒授權品種案件共564件。[10]截止2005年底,行政機關已受理各類品種權案件948件。[11]人民法院受理侵犯植物新品種權糾紛案件的數(shù)量也呈總體上升趨勢,2002年共受理32件,2003年受理100件,2004年170件,2005年156件。¹侵犯品種權的案件雖然總量比其他知識產(chǎn)權案件少,但是比重逐年上升,如濟南中級人民法院受理的知識產(chǎn)權案件中,在受理植物品種權案件以前,專利、著作權、商標案件數(shù)量一直依次排名前三位,至2002年開始受理植物品種權開始,植物品種權案件數(shù)量即超過商標案件,排名躍居第三;2004年植物品種權案件數(shù)量超過著作權案件,排名躍居第二,僅次于專利案件。º植物新品種侵權行為主要有兩種表現(xiàn)形式:一是假冒侵權,即故意將非授權品種假稱為授權品種,仿制授權品種外包裝、進行虛假廣告宣傳、冒用品種授權號等的行為;二是實質(zhì)侵權,即故意或者無意生產(chǎn)、繁殖授權品種的行為,以及將侵權生產(chǎn)的授權品種對外銷售的行為。實質(zhì)侵權又可以分作顯性侵權和隱蔽侵權兩種形式:顯性侵權即以被侵權品種的正式名稱對外銷售的行為;隱性侵權即不以被侵權品種的正式名稱對外銷售。侵害品種權是否構成犯罪,以該侵害行為是否符合法定的犯罪構成要件為判斷標準;而法律是否有必要規(guī)定侵害品種權的行為為犯罪行為,則取決于該行為的侵害性,即指對國家法益、社會法益或者個人法益的侵害程度。現(xiàn)實來看,侵害品種權的行為對上述三種法益已均造成嚴重的侵害,國家的刑事法律制度理應對其作出相應的反應。11國家法益角度品種權的取得,是由國家有關行政主管部門代表國家權力機關賦予申請人的有限的獨占權利,目的在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)新,提升農(nóng)業(yè)科技水平。既然品種權為國家依法賦予的權利,那么對該權利實施侵害的行為,無論是假冒還是未經(jīng)許可擅自繁殖或銷售,均是對國家權力的挑戰(zhàn),也勢必對國家法益構成侵害。知識產(chǎn)權是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物并反作用于市場經(jīng)濟,市場經(jīng)濟的發(fā)展需要一個公平、自由、有序的競爭環(huán)境。如果國家法律制度環(huán)境不能對授權品種侵權行為予以恰如其分的打擊,致使侵權行為人可以輕易地占有本應由品種權人享有的由植物新品種帶來的巨大經(jīng)濟利益,長此以往必定會降低育種人的積極性,無力參與國際競爭,種業(yè)市場必然無序,市場經(jīng)濟的發(fā)展也會受阻。因此,從國家法益角度,它違反了國家品種權管理制度,擾亂了市場經(jīng)濟秩序,破壞了自由競爭的環(huán)境。21社會法益角度植物新品種往往產(chǎn)量高或者品質(zhì)優(yōu),經(jīng)過一段時間推廣,能占據(jù)較大的市場份額,獲得較高的經(jīng)濟收益,受到消費者青睞。而植物新品種名稱或者審定名作為該品種生產(chǎn)單位的聲譽、實力的象征,一定程度上起到了廣告效應。如玉米品種鄭單9580、臨奧1號0等,以優(yōu)異的品種質(zhì)量受到市場普遍認可的同時,被侵權、被假冒的現(xiàn)象非常普遍。某些不法之徒瞄準此類新品種,蓄意采取以次充好、以假亂真,或者以低廉的價格擅自出售授權品種,擠占獲得授權的經(jīng)營人的市場,不但損害了品種權人的利益,也直接或間接地給農(nóng)民消費者造成了巨大的經(jīng)濟損失。我國已經(jīng)加入了WTO,相對保守的農(nóng)業(yè)領域也不得不漸漸開放,越來越多的國際知名的種業(yè)公司紛紛來我國投資,為社會主義市場經(jīng)濟建設帶來了外資和先進的技術經(jīng)驗。例如山東壽光蔬菜,作為我國第一個自主農(nóng)產(chǎn)品品牌,吸引了瑞士先正達、以色列海澤拉、荷蘭瑞克斯旺等10多個世界知名種子公司、400多項國內(nèi)外新技術、1000多個新品種入駐。[12]但是,由于我國近年來植物品種權侵權案件頻發(fā),法律制度尚不健全,對品種侵權案件打擊力度不足等原因,使國內(nèi)外知名種業(yè)公司不得不為維權支付高昂費用,無形中增加了特別是國外種業(yè)投資者的經(jīng)營成本,嚴重地影響了他們在我國投資的信心。從社會法益角度看,它侵害了廣大消費者的合法權益,也惡化了投資環(huán)境,不利于經(jīng)濟發(fā)展。31個人法益角度品種權本身就是一種具有巨大經(jīng)濟價值的商品,且能夠在市場競爭中為權利人帶來較大的商業(yè)利潤。不法之徒正是看中了這一點,紛紛假冒授權品種,或者盜竊授權品種的繁殖材料生產(chǎn)銷售,這不僅減少了權利人的商業(yè)利潤,損害了權利人的商業(yè)信譽,同時權利人在培育、申請和保護品種權過程中所投入的大量人力、物力、財力也成了為不法之徒做嫁衣0,權利人受的損失動輒達上萬元,甚至數(shù)十萬、上百萬元。例如,2006年6月23日北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司訴山西北方種業(yè)股份有限公司、武威市農(nóng)業(yè)科學研究所侵犯植物品種權一案,該山西的公司被判賠北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司經(jīng)濟損失864000元,成為2006年全國十大知識產(chǎn)權案件之一。[13]一個新品種的研發(fā)、培育往往耗資數(shù)萬至數(shù)百萬元,耗時3-5年或者15-20年,[14]而侵權者只需幾十元即可模仿包裝,制假售假;或者用上幾千元偷竊繁殖材料,大量生產(chǎn)侵權品種,其利潤空間遠遠超過合法生產(chǎn)、銷售的合格種子。因此,較低的違法成本讓侵權人嘗到了甜頭0,屢犯不改,農(nóng)作物種子生產(chǎn)已經(jīng)成為門檻0最低的農(nóng)資造假領域?？梢?侵犯品種權的行為已經(jīng)嚴重侵害了權利人的個體法益。

(五)其他知識產(chǎn)權刑法保護經(jīng)驗啟示需給予品種權刑法保護目前,我國知識產(chǎn)權保護立法已經(jīng)涉及專利、商標、著作權、計算機軟件、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、特殊標志以及植物新品種等,其中針對專利、商標、著作權都已制定、頒布國家法律,并且涉及專利、商標、著作權、商業(yè)秘密及計算機軟件的侵權,在5刑法6中都已明確規(guī)定了相應的罪名0,即已經(jīng)納入刑事法律保護之中,并且由于增設了嚴厲的刑事法律保護環(huán)節(jié),也使相關知識產(chǎn)權法律制度環(huán)境得到大大改善,知識產(chǎn)權人的利益也得到了有效保護。例如,曾經(jīng)一段時間,在我國不法分子盜版并銷售盜版計算機軟件的侵權行為比較嚴重,不但嚴重制約我國民族計算機軟件開發(fā)事業(yè)的發(fā)展,而且致使我國政府在國際場合一度處于非常尷尬的境地。自從我國政府制定5計算機軟件保護條例6并于5刑法6中明確將侵犯計算機軟件的行為歸入犯罪行為,并開始嚴厲打擊以后,我國計算機軟件侵權案件發(fā)生率明顯下降,計算機軟件市場環(huán)境得到改善。2007年5月15日,商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)的第四次年度全球PC軟件盜版研究報告中顯示,中國市場軟件盜版率在三年內(nèi)下降了10個百分點,即從2003年的92%下降到2006年的82%,挽回了8164億美元的經(jīng)濟損失。2006年,中國的正版軟件市場發(fā)展到近12億美元,相比2005年增長了88%。[15]近年來,我國司法機關非常重視利用刑罰手段懲治侵犯知識產(chǎn)權的犯罪行為。從2000年到2004年11月的司法統(tǒng)計來看,知識產(chǎn)權刑事保護的力度不斷加大,共審結一審案件1710件,判處了1948人;同時,法院另外審結生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件2171件,非法經(jīng)營案件3830件,其中相當一部分是侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件。最高法院的司法統(tǒng)計,2005年侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件524起,同比上升了3514%。另有1117起生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪案件和1926起非法經(jīng)營犯罪案件也涉及了知識產(chǎn)權侵權。[16]由此可以看出,出于使植物品種權能夠同其他知識產(chǎn)權一樣能夠得到強里保護的目的,可以認為完全有必要參照其他知識產(chǎn)權保護立法的模式,對植物新品種予以刑事法律保護。

(六)品種權保護制度體系刑罰手段缺位要求完善刑法保護5條例6第40條規(guī)定:假冒授權品種情節(jié)嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任。但是5刑法6及其各修正案中并未涉及假冒授權品種0的罪名,并且5條例6也未明確應當依據(jù)5刑法6的哪個條款對假冒授權品種0的行為進行定罪量刑。可見,無論5刑法6還是5條例6,都沒有對有關侵犯植物品種權的犯罪作出明確的規(guī)定,5條例6第40條所作的規(guī)定,僅僅是效仿5刑法6中有關假冒專利0犯罪而制定的一條不具有可執(zhí)行簡直的空置0條款。那么,現(xiàn)行5刑法6是否含有可適用于植物品種權的犯罪與量刑規(guī)定呢?通過對5刑法6相關規(guī)定的分析,與植物品種有關的只有第147條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣種子罪0,但該罪適用的只是生產(chǎn)、銷售偽劣種子,嚴重損害社會公眾利益和社會主義市場經(jīng)濟秩序的非法生產(chǎn)、銷售行為,卻并不適用那些生產(chǎn)、銷售的授權品種繁殖材料并非偽劣種子的行為。可見,僅就5條例6中涉及到的唯一的有關植物品種權的犯罪,在我國現(xiàn)行刑事法律制度中也還處于缺位狀態(tài),更何況可能的其他形式的犯罪。有研究認為,植物新品種保護制度類似于專利制度,因此有關刑法保護的問題也應當基本相當。因此,對于假冒植物新品種的行為,可以通過司法解釋明確參照假冒專利罪定罪量刑。[17]但是筆者認為,采用這樣的類比手法解決針對植物品種權的犯罪行為,并不妥當。首先,雖然5刑法6規(guī)定了假冒專利罪,但是5專利法6明確將植物新品種排除在專利保護之外,依照假冒專利罪0對假冒植物新品種行為定罪量刑的做法沒有合理根據(jù),顯然違反了罪刑法定的刑法基本原則。其次,5刑法6針對專利僅僅規(guī)定了假冒專利0這樣一種犯罪行為,是出于專利的自身特點;而針對植物品種權的保護,也許并非僅對假冒品種權0的行為進行刑事打擊即可,比如屢屢進行侵權生產(chǎn)、銷售,對被侵權人造成非常巨大的經(jīng)濟損失,對公平市場秩序造成非常惡劣影響的行為等等,所以對包括假冒在內(nèi)的更多的嚴重侵犯植物品種權行為予以刑事制裁,是完全必要的。