當(dāng)前經(jīng)濟憲法的理論構(gòu)建
時間:2022-11-06 05:15:27
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本文作者:張擴振汪進元王堃工作單位:武漢大學(xué)法學(xué)院
憲法學(xué)科是由多個分支學(xué)科組成的有機體系,主要包括憲法學(xué)原理、中國憲法學(xué)、外國憲法學(xué)、比較憲法學(xué)、憲法思想史、憲政制度史、憲法社會學(xué)、憲法經(jīng)濟學(xué)、憲法政治學(xué)和憲法解釋學(xué)等分支學(xué)科[1]。雖然“在加入世貿(mào)組織的刺激下,經(jīng)濟憲法作為憲法學(xué)的一個分支學(xué)科的地位正逐漸得到憲法學(xué)界的承認(rèn)和重視”[2],但我國憲法經(jīng)濟學(xué)或者說經(jīng)濟憲法學(xué),依然是發(fā)展比較緩慢的學(xué)科之一①。這一狀況形成的原因之一,就是學(xué)者們對經(jīng)濟憲法學(xué)的學(xué)科歸屬②、研究對象和研究范圍等有著較多的爭議。本文擬對經(jīng)濟憲法學(xué)的形成與發(fā)展進行考察,并在分析這些爭議的基礎(chǔ)上,提出自己的看法,為經(jīng)濟憲法學(xué)的學(xué)科構(gòu)建提出建議。
一、經(jīng)濟憲法學(xué)的形成和發(fā)展
(一)從經(jīng)濟立憲到經(jīng)濟憲法———立憲實踐的考察經(jīng)濟立憲是經(jīng)濟憲法學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展的原動力,考察經(jīng)濟立憲是分析經(jīng)濟憲法學(xué)的研究對象和范圍的基點。憲法的產(chǎn)生和發(fā)展,固然可以從古希臘、古羅馬的民主制度尋找淵源,也可以在亞里士多德、西塞羅等古代先賢那里得到靈感,還可以從基督教的某些制度和思想中找到憲政萌芽③,源遠流長的自然法思想更是給了憲法高級法的背景①,然而,起決定性作用的恐怕還是資本主義在西方的興起。資本主義如黑格爾所指出的,以逐利為目的的資本擴張性為其最根本特征。雖然在西歐封建社會和傳統(tǒng)中國,以商人為代表的群體也以逐利為目標(biāo),但整個體制卻在某種程度上抑制了資本的擴張性。例如,某些西歐城市雖然商業(yè)較為發(fā)達,但整體的封建制的自給自足和森嚴(yán)的等級制,卻抑制了人口和階層的流動。在法國,“貴族必須‘過貴族的生活’,這就是說,游手好閑”。游手好閑是貴族身份的體現(xiàn)。“去掙錢會失去貴族的資格。失去了資格的貴族,就可能和農(nóng)民一樣被征收人頭稅;有一個諾曼第鄉(xiāng)下紳士把牛養(yǎng)肥了賣給別人,他就這樣被剝奪了貴族的資格”[3]。所以,逐利雖然自古有之,“但是,在古代的文化中,逐利不但沒有被制度化,而且總是被視為是不道德的”[4]。資本主義的興起可以看做是西歐剛性體制不能容納體制外異己力量的結(jié)果②,也有人認(rèn)為是制度創(chuàng)新的產(chǎn)物③。我們認(rèn)為這兩種原因不能截然分開,而是交織在一起起作用,其根本的力量是個人欲望的釋放和追逐。制度變遷有兩種,一種是誘致性變遷,另一種是強制性變遷④,早期資本主義的制度創(chuàng)新主要靠誘致性變遷,其推動的主體力量正是正在形成中的市民社會。由于資本主義發(fā)展而形成的市民社會力量不能融入到西歐的剛性體制之中,這一異己力量只能推翻封建社會,形成有利于資本擴張和個人欲望滿足的新制度。不論資本的擴張抑或是個人欲望的滿足,都要以保障、控制一定的資源為基礎(chǔ),這些資源就是我們所熟悉的私有財產(chǎn)。法國人權(quán)宣言第二條道出了真諦,“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫”[5]。也就是說,為了滿足個人對財產(chǎn)的不斷增長的欲望(這種欲望又通過資本主義體制被促進、被激發(fā),主要的制度就是競爭機制和需求制造機制),人民制定憲法,形成一定的憲政體制,來達到保障財產(chǎn)權(quán)的目的。雖然從建立資本主義國家的角度看,這一時期的立憲可以認(rèn)為是政治立憲,但是從其最終目的來說,它是另一種形式的經(jīng)濟立憲⑤,如果考慮到法國、美國、英國等國家立憲時的財政稅收等經(jīng)濟背景時⑥,更可以得出這樣的結(jié)論。從這種意義上講的經(jīng)濟立憲,我們可以稱之為實質(zhì)的經(jīng)濟立憲或者隱性的經(jīng)濟立憲。以亞當(dāng)•斯密為代表的古典自由主義者特別相信市場的力量,認(rèn)為通過無形之手,經(jīng)濟可以穩(wěn)步發(fā)展,個人的私心可以服務(wù)于公益。然而20世紀(jì)20年代的經(jīng)濟大蕭條時期,無形之手失靈了,必須結(jié)合國家的有形之手才能更好地保護私有財產(chǎn)權(quán)。在凱恩斯的理論推動下,無論是通過法院解釋實現(xiàn)憲法無形變遷的美國⑦,還是德國的魏瑪憲法,都強化了憲法中政府調(diào)控經(jīng)濟的權(quán)力,社會主義國家更是建立起了國家全面統(tǒng)制的計劃經(jīng)濟。這時的西方自由主義在馬克思主義和凱恩斯理論的影響下,開始向新自由主義轉(zhuǎn)變⑧。從古典自由主義向新自由主義轉(zhuǎn)變的代表人物霍布豪斯認(rèn)為,“國家的職責(zé)是為正常健康的公民創(chuàng)造自食其力的條件。履行這個職責(zé)可以從兩方面著手。一方面是提供獲得生產(chǎn)資料的機會,另一方面是保證個人在共同庫存中享有一份”[6]。霍布豪斯眼里的國家不再是“守夜人”式的警察國家,而是擔(dān)負(fù)起平衡社會財富、提供公民生活最低保障的國家。自由主義的轉(zhuǎn)變,社會主義的興起,在這些背景下,憲法開始了第二種意義上的經(jīng)濟立憲,也就是形式的或者顯性的經(jīng)濟立憲。這時的經(jīng)濟立憲,除了一些社會主義國家外,第一個特征依然以保障私人財產(chǎn)權(quán)為最終目的。為了經(jīng)濟的穩(wěn)定、社會的團結(jié)及防止革命的發(fā)生,資產(chǎn)階級出更多的稅收給國家,讓國家承擔(dān)更多的責(zé)任,例如調(diào)節(jié)經(jīng)濟運行、建立社會保障制度①。經(jīng)濟立憲的第二個特征就是“制定或修改的憲法,以確認(rèn)、引導(dǎo)、促進和保障本國的經(jīng)濟發(fā)展為中心內(nèi)容,或者說,其側(cè)重點在經(jīng)濟建設(shè)上”[7]。資本主義的擴張性、競爭性使得世界各國不得不努力向著西方資本主義所指引的工業(yè)化道路上前進,經(jīng)濟發(fā)展一時間成為了第一位的要務(wù),體現(xiàn)到憲法上,大量的經(jīng)濟政策、經(jīng)濟體制、經(jīng)濟制度等條文被納入憲法。荷蘭學(xué)者的統(tǒng)計表明,到1976年,全世界有50部憲法有關(guān)于經(jīng)濟政策、經(jīng)濟體制、經(jīng)濟制度的條款[8]。20世紀(jì)70年代以來,由于福利國家使西方各國不堪重負(fù),古典自由主義復(fù)興,西方掀起了私有化浪潮,另外伴隨著蘇聯(lián)解體、東歐巨變、中國的改革開放、全球化的深入等,各國憲法也不斷發(fā)展變化,突出的一點是市場經(jīng)濟在前社會主義國家和中國、越南等社會主義國家憲法中得到確認(rèn),在許多國家公民的經(jīng)濟權(quán)利得到了擴展。信息社會、知識經(jīng)濟的發(fā)展,社會民主主義的復(fù)興、中國特色社會主義的影響,后現(xiàn)代思想的擴展以及女權(quán)主義、生態(tài)主義等等思潮的勃興,無疑給憲法特別是經(jīng)濟憲法的發(fā)展帶來了機遇和挑戰(zhàn)。然而,如吉登斯所言,目前還沒有找到以私人財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)市場經(jīng)濟的替代方案,憲法無疑還是私有財產(chǎn)權(quán)的屏障,只是私有財產(chǎn)權(quán)不得不受到一些限制。從清末開始的中國憲政從一開始就有著實用主義的目的:富國強兵②。為了擺脫貧困愚昧的中國,各種憲法,無論是自由主義的還是社會主義的,不論是君主立憲的還是總統(tǒng)制、內(nèi)閣制的,抑或是以黨治國的,在中國展開了試驗。正是出于這種實用主義的目的,中國的多數(shù)憲法都是經(jīng)濟立憲,它們保護私有財產(chǎn)權(quán),規(guī)定了大量的公民經(jīng)濟自由與權(quán)利以及國家的經(jīng)濟權(quán)力,以期發(fā)展經(jīng)濟,與西方國家競爭。所以,歷史表明,經(jīng)濟立憲的核心是私人財產(chǎn)權(quán)的保護。圍繞私人財產(chǎn)權(quán)保護問題,憲法發(fā)展出各種經(jīng)濟自由與經(jīng)濟權(quán)利,擴展了國家經(jīng)濟權(quán)力,同時加強了對這些權(quán)力的規(guī)制,成為經(jīng)濟憲法。實質(zhì)經(jīng)濟立憲所形成的經(jīng)濟憲法側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)的保護和經(jīng)濟自由的維護,但也少不了控制國家的經(jīng)濟行為。美國1789年憲法第5條修正案針對聯(lián)邦以及第14條修正案針對各州規(guī)定了無論任何人不依正當(dāng)法律程序,不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)。法院通過對這兩個條款和洲際貿(mào)易條款的解釋實現(xiàn)了對財產(chǎn)權(quán)的保護,擴展了公民的經(jīng)濟自由。法國1791年憲法規(guī)定憲法保障財產(chǎn)的不可侵犯,并規(guī)定公民為了經(jīng)濟活動的需要有行、止和遷徙的自由。法國憲法特別對賦稅做了專章規(guī)定,體現(xiàn)了無代表不納稅的理念和對國家財政權(quán)力的控制。以德國1919年魏瑪憲法為開端的顯性經(jīng)濟立憲所形成的經(jīng)濟憲法,仍以財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟自由為必備要素,并做了明確規(guī)定,不像美國、法國那樣間接規(guī)定。魏瑪憲法規(guī)定對各人之經(jīng)濟自由、工商業(yè)之自由、契約自由、為保護及增進勞工條件及經(jīng)濟條件之結(jié)社自由予以保障。除此之外,還大大增加了國家對經(jīng)濟的規(guī)控和經(jīng)濟權(quán)利的條款。魏瑪憲法規(guī)定聯(lián)邦有對企業(yè)之社會化及公共經(jīng)濟貨物之生產(chǎn)、供給、分配、定價,與其按照集體主義組織進行立法的權(quán)力,對各種企業(yè)、娛樂業(yè)規(guī)制的權(quán)力等等。魏瑪憲法首開先河,專設(shè)經(jīng)濟生活一章,對經(jīng)濟活動進行系統(tǒng)規(guī)范。魏瑪憲法還規(guī)定了勞動權(quán)、社會保障權(quán)等公民經(jīng)濟權(quán)利。在此時的經(jīng)濟立憲大潮中,當(dāng)時的中華民國憲法博采各國之長,對財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟自由、國家對經(jīng)濟的規(guī)控、財政權(quán)等等均做了系統(tǒng)的規(guī)定。1923年中華民國首部憲法第13條規(guī)定:中華民國人民之財產(chǎn)權(quán),不受侵犯;第9條規(guī)定:中華民國人民有選擇住居及職業(yè)之自由;第5章國權(quán)主要規(guī)定了國家對經(jīng)濟的各種規(guī)控權(quán)力;第十一章會計則系統(tǒng)規(guī)定了國家的財政權(quán)。任何自由與權(quán)利都是有成本的,保護公民的經(jīng)濟權(quán)利所需的資源更大,當(dāng)時國家財力非常匱乏,保護公民的經(jīng)濟權(quán)利有些力不從心,所以首部民國憲法很少規(guī)定公民的經(jīng)濟權(quán)利。20世紀(jì)90年代以來,經(jīng)濟憲法有了新的發(fā)展,社會主義國家加強了對私有財產(chǎn)權(quán)的保護并確立了市場經(jīng)濟體制;變革后的前蘇聯(lián)及東歐國家也確立了這些內(nèi)容,并增加了經(jīng)濟自由的條款。我國憲法第15條規(guī)定:國家實行社會主義市場經(jīng)濟,規(guī)定了公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯;1994年摩爾多瓦憲法第126條規(guī)定:摩爾多瓦共和國經(jīng)濟是面向社會,以私有制和公共所有制以及自由競爭為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟;亞美尼亞1995年憲法第8條規(guī)定:亞美尼亞共和國承認(rèn)和保護財產(chǎn)權(quán);1996年的烏克蘭憲法第42條規(guī)定:每個人有權(quán)從事法律未予禁止的經(jīng)營活動。其他國家的憲法則有擴展公民經(jīng)濟權(quán)利的趨勢。通過對1946年憲法序言的解釋,法國憲法委員會維護和發(fā)展了勞動者的權(quán)利,這些權(quán)利包括組織工會權(quán)、罷工權(quán)、參與管理權(quán);俄羅斯憲法規(guī)定了獲得良好環(huán)境權(quán);日本憲法規(guī)定了受教育權(quán)、勞動權(quán)、勞動者的團結(jié)權(quán)、團結(jié)交涉權(quán)及其他團體行動的權(quán)利;南非憲法規(guī)定了衛(wèi)生保健、食物、水和社會安全權(quán)以及獲得信息權(quán)等①。(二)從憲法的經(jīng)濟分析到經(jīng)濟憲法學(xué)———原理層面的考察隨著經(jīng)濟立憲的發(fā)展,經(jīng)濟憲法的研究在西方也持續(xù)不斷。分析西方經(jīng)濟憲法研究的狀況,可以為確立經(jīng)濟憲法學(xué)研究對象與范圍提供有益的啟示。西方經(jīng)濟憲法的研究主要有以下幾個流派:第一種是以布坎南為代表的憲政經(jīng)濟學(xué)的研究。布坎南憲法經(jīng)濟學(xué)的分析以公共選擇理論為基礎(chǔ),他將公共選擇引入了規(guī)則選擇之中,并在立憲層面上討論了規(guī)則的達成方式,他還特別將視野放在了國家的征稅權(quán)上②。布坎南等的憲政經(jīng)濟學(xué)被有的學(xué)者稱之為規(guī)范主義憲政經(jīng)濟學(xué)[9]。第二種是以比爾德為代表的對憲法經(jīng)濟基礎(chǔ)的分析。比爾德指出,僅僅研究憲法條文,從政治學(xué)或法律學(xué)角度解釋憲法,絲毫不觸及憲法背后的經(jīng)濟力量的分析,是不可能得出科學(xué)答案的。比爾德認(rèn)為一切政府的首要任務(wù)就是經(jīng)濟任務(wù),政府的第一目的是保護財產(chǎn)權(quán)利賴以產(chǎn)生的人類能力的差異[10];憲法基本上是一項經(jīng)濟文件,它的基本觀念是:基本的私人財產(chǎn)權(quán)先于政策而存在,在道德上不受人民多數(shù)的干涉[11]。第三種是憲法規(guī)則的經(jīng)濟影響研究。這一研究主要分析憲法規(guī)則對經(jīng)濟發(fā)展的影響,包括了政治自由的經(jīng)濟影響、經(jīng)濟自由的經(jīng)濟影響、分權(quán)制度的經(jīng)濟影響、財政預(yù)算制度的經(jīng)濟影響等[12]。第四種是德國的經(jīng)濟憲法學(xué)研究。有學(xué)者認(rèn)為,由于魏瑪憲法的影響,德國是研究經(jīng)濟憲法最早的國家[13],經(jīng)濟憲法最早由德國秩序自由主義學(xué)派即“弗萊堡學(xué)派”提出。1937年,歐肯、伯姆和葛斯曼多爾特三位弗萊堡學(xué)派的創(chuàng)始者在其主編的《經(jīng)濟的秩序》叢書發(fā)刊詞中指出,“應(yīng)將經(jīng)濟憲法理解為國民經(jīng)濟生活秩序的整體抉擇,因此也應(yīng)將法律秩序作為經(jīng)濟憲法來塑造”[14]。德國學(xué)者烏茨•施利斯基則認(rèn)為,“經(jīng)濟憲法是指所有包括經(jīng)濟內(nèi)容并規(guī)定經(jīng)濟制度的憲法規(guī)范。鑒于歐盟法的優(yōu)先適用效力,經(jīng)濟憲法自然包括優(yōu)先適用的歐美法律規(guī)定,尤其是歐盟條約”[15]。德國經(jīng)濟憲法的研究以憲法經(jīng)濟規(guī)范為主要內(nèi)容,注重歐盟條約中的經(jīng)濟憲法研究。第五種是以波斯納為代表的對憲法的經(jīng)濟分析。波斯納對憲法的分析主要借助于經(jīng)濟學(xué)的成本效益分析法。例如,波斯納認(rèn)為,“憲法解釋比一般法規(guī)的解釋更靈活這條原則,表明變更憲法的成本要高于變更一般法規(guī)的成本”,憲法在州與聯(lián)邦之間、聯(lián)邦政府內(nèi)部分權(quán),是為了提高改變憲法條文的成本,而對個人權(quán)利的憲法保護則不同,是為了增加剝奪權(quán)利的成本。此外,波斯納還就經(jīng)濟正當(dāng)程序、聯(lián)邦制的經(jīng)濟屬性、種族歧視、思想市場等憲法問題作了專章闡釋[16]。第六種是英美等國以案例為主要研究對象的傳統(tǒng)憲法學(xué)研究。英美憲法研究以公民基本權(quán)利為中心展開,公民的經(jīng)濟自由與權(quán)利是其研究的重要部分。簡言之,布坎南的研究以公共選擇為基礎(chǔ),分析憲法規(guī)則的選擇,特別注意對征稅權(quán)的分析;比爾德的分析主要說明憲法從本質(zhì)上講是一份經(jīng)濟文件,有特定的利益推動和經(jīng)濟基礎(chǔ),分析憲法與經(jīng)濟之間的關(guān)系;憲法規(guī)則的經(jīng)濟影響研究主要分析憲法規(guī)則對經(jīng)濟發(fā)展的影響;德國學(xué)者認(rèn)為廣義上的經(jīng)濟憲法是一種經(jīng)濟秩序,是關(guān)于經(jīng)濟的基本法,狹義的憲法則是憲法中有經(jīng)濟內(nèi)容的條款,他們特別注重憲法經(jīng)濟規(guī)范的探討;波斯納的探討以成本效益為視角,注重研究各種憲政制度的成本問題;英美傳統(tǒng)的經(jīng)濟憲法研究注重經(jīng)濟自由與權(quán)利。這些研究有的對憲法的規(guī)范本身進行分析,有的則站在規(guī)則之外研究規(guī)則的形成和影響,它們都為經(jīng)濟憲法學(xué)的形成和發(fā)展做出了貢獻,對我國的經(jīng)濟憲法學(xué)研究都具有借鑒意義。
二、經(jīng)濟憲法學(xué)的學(xué)科定位
(一)相關(guān)概念的解析對經(jīng)濟憲法學(xué)研究對象與范圍的爭議,來源于學(xué)者們對經(jīng)濟憲法學(xué)學(xué)科定位的不同,這與經(jīng)濟憲法學(xué)與其他類似概念的混淆有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。與經(jīng)濟憲法學(xué)類似的概念主要有經(jīng)濟憲政學(xué)、憲政經(jīng)濟法學(xué)、憲法經(jīng)濟學(xué)、憲政經(jīng)濟學(xué)等,下面逐一分析。經(jīng)濟憲法學(xué)。在我國首先提出經(jīng)濟憲法學(xué)的學(xué)者是趙世義,他認(rèn)為經(jīng)濟憲法學(xué)是“研究憲法的經(jīng)濟原理、經(jīng)濟規(guī)范與憲治經(jīng)濟秩序的學(xué)科”,是“研究資源配置與權(quán)利配置關(guān)系的學(xué)科”。對于經(jīng)濟憲法學(xué)的學(xué)科定位,趙世義認(rèn)為,“從完善憲法學(xué)理論體系的目標(biāo)著眼,經(jīng)濟憲法學(xué)是憲法學(xué)的分支學(xué)科,重點在于發(fā)展關(guān)于經(jīng)濟的憲法理論;從更宏觀的層次上來說,經(jīng)濟憲法學(xué)屬于憲法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的交叉學(xué)科”①。學(xué)者吳越則認(rèn)為,經(jīng)濟憲法學(xué)是“一個法群,其核心是憲法中的涉經(jīng)濟性的法律規(guī)范,其周圍則是與憲法中的涉經(jīng)濟性的法律規(guī)范緊密相關(guān)的具有基礎(chǔ)性和全局性的法律規(guī)范的總和”[17]。吳越教授雖然認(rèn)為經(jīng)濟憲法是“憲法的重要組成部分”[18],但也強調(diào)經(jīng)濟憲法學(xué)是經(jīng)濟法學(xué)的一個分支。比較兩人所做的研究,其主要區(qū)別在于:趙世義教授在多數(shù)情況下主要研究憲法的經(jīng)濟原理、經(jīng)濟憲政問題,對憲法規(guī)范涉及較少,雖然他認(rèn)為經(jīng)濟憲法學(xué)是憲法學(xué)和經(jīng)濟法學(xué)的交叉學(xué)科,但經(jīng)濟學(xué)在他的研究中僅僅是一種視角或方法,他的研究基本屬于憲法學(xué)的研究范式。吳越教授的研究重點在憲法及經(jīng)濟法規(guī)范。由于受到德國經(jīng)濟公法學(xué)的啟發(fā),他把經(jīng)濟憲法同經(jīng)濟法聯(lián)系在一起研究。雖然認(rèn)識到經(jīng)濟權(quán)利在經(jīng)濟憲法研究中的基礎(chǔ)性地位,但受制于其對經(jīng)濟憲法學(xué)是經(jīng)濟法學(xué)的分支的學(xué)科定位,吳越教授的研究基本采用經(jīng)濟法學(xué)的研究方法和范式,雖然其也強調(diào)了一些其他方法,但并未具體運用。經(jīng)濟憲政學(xué)。單飛躍、唐翔宇認(rèn)為,“經(jīng)濟憲政是政府采取經(jīng)濟行動時必須遵循的根本準(zhǔn)則,是國家經(jīng)濟行動的‘絕對命令’。經(jīng)濟憲政這一命題的提出在于表達這樣一種制度情懷:政治需要憲政制約,經(jīng)濟同樣需要憲政關(guān)懷。既然社會經(jīng)濟制度的安排已不再是純粹私人行動的產(chǎn)物,那么在全社會所實施的必要經(jīng)濟行動,就應(yīng)當(dāng)締結(jié)憲法契約,取得憲法授權(quán)”,“經(jīng)濟憲政在于回答這樣一個問題:符合憲政要求的經(jīng)濟規(guī)則與市場規(guī)則是什么”②。簡言之,經(jīng)濟憲政學(xué)的研究目的是使經(jīng)濟制度符合憲政的要求,也就是自由、民主、法治的要求。同趙世義的經(jīng)濟憲法學(xué)研究相比較,可知經(jīng)濟憲政是經(jīng)濟憲法研究的一部分,而且對憲政的研究從來就是憲法學(xué)研究的重要組成部分。憲政經(jīng)濟法學(xué)。張淑芳等學(xué)者認(rèn)為,憲政經(jīng)濟法學(xué)是從憲政角度探討有關(guān)經(jīng)濟制度、經(jīng)濟規(guī)則、經(jīng)濟行為及相關(guān)問題,它的研究對象包括憲政經(jīng)濟背景、憲政經(jīng)濟制度、憲政經(jīng)濟行為和憲政經(jīng)濟法律規(guī)則。憲政經(jīng)濟法學(xué)既不能歸于憲法學(xué)的范疇,也不能歸于經(jīng)濟法學(xué)的范疇,應(yīng)當(dāng)成為一門獨立的部門法學(xué)③。張淑芳等的憲政經(jīng)濟法學(xué)研究注重經(jīng)濟行為的研究,把經(jīng)濟憲法的一些問題與經(jīng)濟行政法結(jié)合起來,這是他們的獨特之處,但他們的研究同經(jīng)濟憲法學(xué)研究沒有本質(zhì)的區(qū)別。另外憲政經(jīng)濟法學(xué)的名稱有些迷惑性,可以解讀為在憲政背景下的經(jīng)濟法學(xué),也可以認(rèn)為是有關(guān)憲政經(jīng)濟的法學(xué)門類。憲法經(jīng)濟學(xué)、憲政經(jīng)濟學(xué)。這兩個名稱在國內(nèi)基本具有相同的意思,都是從英語中的“ConstitutionalEconomics”翻譯而來,最初意義上是指布坎南等的對憲政的經(jīng)濟學(xué)研究,這種研究是由科斯、哈耶克所開拓的新制度經(jīng)濟學(xué)的一個分支,屬于經(jīng)濟學(xué)中的政治經(jīng)濟學(xué)的傳統(tǒng)④。在我國,多數(shù)學(xué)者也是這樣理解憲法或憲政經(jīng)濟學(xué),例如吳盛光認(rèn)為,憲法經(jīng)濟學(xué)“是一門運用公共選擇理論的理性選擇、新制度經(jīng)濟學(xué)的制度分析和建構(gòu)主義等方法工具,剖析政府機構(gòu)及其人員的活動,力圖從憲政的元規(guī)則層面從根本上解決政府失靈、政府悖論以及官員預(yù)算、效用最大化等一系列問題的經(jīng)濟學(xué)分支學(xué)科。簡言之,憲政經(jīng)濟學(xué)是一門研究規(guī)則間選擇與規(guī)則下選擇的經(jīng)濟學(xué)”⑤。但也有學(xué)者認(rèn)為憲法經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟憲法學(xué)具有相同的意義,認(rèn)為“經(jīng)濟憲法學(xué)又稱憲法經(jīng)濟學(xué)或立憲經(jīng)濟學(xué)”⑥,并把布坎南等公共選擇學(xué)派的憲政經(jīng)濟學(xué)稱為規(guī)范主義憲政經(jīng)濟學(xué)[19]。雖然憲政經(jīng)濟學(xué)的許多結(jié)論對于經(jīng)濟憲法學(xué)的研究有相當(dāng)多的借鑒意義,但是把憲法經(jīng)濟學(xué)同經(jīng)濟憲法學(xué)混同起來,等于混同了經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的界限,這是我們所不能贊同的①。學(xué)科之間的融合與借鑒是學(xué)術(shù)研究的重要方面,法學(xué)研究雖然可以借鑒經(jīng)濟學(xué)的成果,但仍然會保持自己的特色,特別是對人權(quán)價值的強調(diào)方面。我們認(rèn)為,經(jīng)濟憲法學(xué)這個概念可以涵括前面提到的經(jīng)濟憲政學(xué)、憲政經(jīng)濟法學(xué)。憲法的研究內(nèi)在包含憲政的研究,或者說憲政內(nèi)含于憲法的研究之中,沒有必要把經(jīng)濟憲法學(xué)稱為經(jīng)濟憲政學(xué),并且經(jīng)濟憲法學(xué)的稱謂也符合通行的學(xué)科命名方法。雖然憲政經(jīng)濟學(xué)有一些視角我們可以借鑒,特別在分析憲法和憲政的經(jīng)濟影響方面[20],但它們之間有很大的區(qū)別,最大的區(qū)別在于經(jīng)濟憲法學(xué)主要是一種憲法學(xué)的研究,屬于憲法學(xué)的分支學(xué)科,而憲政經(jīng)濟學(xué)主要是關(guān)于憲政的經(jīng)濟學(xué)研究,屬于經(jīng)濟學(xué)的分支學(xué)科。(二)經(jīng)濟憲法學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系經(jīng)濟憲法學(xué)是憲法學(xué)的一個分支,它雖然同經(jīng)濟公法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟行政法學(xué)有著密切聯(lián)系,但也有著相當(dāng)?shù)膮^(qū)別,不可混為一談。經(jīng)濟公法學(xué)是從德國引進的概念。在德國,經(jīng)濟公法是經(jīng)濟法的下位概念,經(jīng)濟法包括經(jīng)濟私法、經(jīng)濟刑法、經(jīng)濟公法。經(jīng)濟公法常常也被稱為經(jīng)濟行政法或者廣義上的經(jīng)濟行政法,而“經(jīng)濟行政法務(wù)必包括經(jīng)濟憲法的內(nèi)容”[21]。也有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟行政法作為上位概念是不合適的,它無法包含歐盟法和憲法中關(guān)于經(jīng)濟憲法的內(nèi)容,應(yīng)該把經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法分離,它們和競爭公法一起共同屬于經(jīng)濟公法[22]。我們認(rèn)為,在我國,經(jīng)濟公法并非經(jīng)濟法的下位概念,這同我國的法學(xué)學(xué)科分類不符。經(jīng)濟公法學(xué)包括經(jīng)濟憲法學(xué)和經(jīng)濟行政法學(xué),這同憲法學(xué)與行政法學(xué)同屬于公法學(xué)這一共識相一致。經(jīng)濟法學(xué)是在我國改革開放后興起的法學(xué)學(xué)科。然而對經(jīng)濟法是獨立的法學(xué)學(xué)科,還是行政法的一部分這一問題,卻一直爭論不休,沒有結(jié)果。經(jīng)濟法通說認(rèn)為,“經(jīng)濟法是國家為了克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的需要由國家干預(yù)的具有全面性和社會公共性經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”[23]。行政法也調(diào)整行政主體行使其經(jīng)濟管理權(quán)而發(fā)生的社會關(guān)系[24],所以許多學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法是行政法的一個分支,經(jīng)濟法就是經(jīng)濟行政法[25]。我們贊同經(jīng)濟法是經(jīng)濟行政法的觀點,認(rèn)為經(jīng)濟行政法是行政法的一個分支。由于經(jīng)濟行政法的具體構(gòu)成依賴于起根本作用的經(jīng)濟憲法的規(guī)定,經(jīng)濟憲法為經(jīng)濟行政法奠定了具體構(gòu)成的范圍,因此,經(jīng)濟行政法可以說是具體化了的經(jīng)濟憲法,或者是活動的經(jīng)濟憲法[26],故而經(jīng)濟憲法學(xué)的研究有時可能需要同經(jīng)濟行政法的研究相互結(jié)合。經(jīng)濟法(經(jīng)濟行政法)對一些問題的研究,特別是對國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控的研究,值得經(jīng)濟憲法學(xué)借鑒。經(jīng)濟學(xué)是研究人和社會如何選擇,來使用可以有其他用途的稀缺資源以便生產(chǎn)各種商品,并在現(xiàn)在或?qū)戆焉唐贩峙浣o社會的各個成員或者集團以供使用[27]。由于經(jīng)濟憲法學(xué)關(guān)注有關(guān)經(jīng)濟活動的規(guī)范和影響,而經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)、規(guī)律有著深刻的分析,所以經(jīng)濟憲法學(xué)不可避免受到經(jīng)濟學(xué)研究的影響。經(jīng)濟學(xué)研究的某些視角、方法同樣適用于經(jīng)濟憲法學(xué)的研究,特別是其關(guān)于資源稀缺性的假設(shè)、個體主義的進路、成本與效率的分析、制度經(jīng)濟學(xué)的許多結(jié)論等等。另外,經(jīng)濟憲法學(xué)是憲法學(xué)的分支,其研究離不開憲法學(xué)研究,憲法學(xué)研究的范圍、方法,憲法的基本價值和理念都適用于經(jīng)濟憲法學(xué)的研究??v觀經(jīng)濟憲法發(fā)展的歷史,分析國內(nèi)外對經(jīng)濟憲法的研究,我們認(rèn)為,作為憲法學(xué)分支的經(jīng)濟憲法學(xué)以憲法經(jīng)濟規(guī)范和憲法的經(jīng)濟基礎(chǔ)為研究對象,以憲法中以財產(chǎn)權(quán)為核心的公民經(jīng)濟自由與經(jīng)濟權(quán)利為基礎(chǔ)和重點,同時研究國家限制和保障這些經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權(quán)利的經(jīng)濟權(quán)力,主要是征稅權(quán)、財政權(quán)、宏觀調(diào)控權(quán);公民經(jīng)濟自由與經(jīng)濟權(quán)利對其他權(quán)利自由的影響及對憲政、經(jīng)濟發(fā)展的作用;憲法、國家權(quán)力的經(jīng)濟基礎(chǔ)等問題。
三、經(jīng)濟憲法學(xué)的研究對象與范圍
(一)經(jīng)濟憲法學(xué)的研究對象
作為科學(xué)的憲法學(xué)所認(rèn)識的對象,乃是憲法與有關(guān)憲法的社會現(xiàn)象[28]。我們認(rèn)為,作為憲法學(xué)分支的經(jīng)濟憲法學(xué)應(yīng)以憲法經(jīng)濟規(guī)范以及憲法的經(jīng)濟基礎(chǔ)等經(jīng)濟憲法現(xiàn)象為研究對象。之所以有這樣的看法,除了參考其他學(xué)者的研究以及歷史發(fā)展的線索外,最重要的原因在于我們對財產(chǎn)與國家的看法。財產(chǎn)的本質(zhì)是什么?這是經(jīng)常困擾許多學(xué)者們的問題之一①??梢哉J(rèn)為,財產(chǎn)是為人所控制和享用的包含人類勞動的自然資源。財產(chǎn)既包含物質(zhì)財富,又包括精神財富,兩者的區(qū)別在于人類勞動和自然資源在財產(chǎn)中的比例。如果人類勞動所占比例很高,則為精神財富;如果自然資源所占比例很高,就是物質(zhì)財富。另一方面,財產(chǎn)還可以分為私人財產(chǎn)和公共財產(chǎn)。財產(chǎn)“可以是私人的,聯(lián)合的或共同的,但它必須是屬于某個人或某些人的,它必定對其他人是排他性的”②。這表明人享用的包含人類勞動的自然資源,一部分是個人獨享,一部分是一群人共享。人類的發(fā)展與進步,從某種程度上說,就是每個人享用的含有人類勞動的自然資源的增加過程,也就是人類的財產(chǎn)不斷豐富的過程。財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)又是什么呢?財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是能夠?qū)ω敭a(chǎn)進行控制的權(quán)力。從這一本質(zhì)出發(fā),財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了兩種功能:一種是對包含人類勞動的自然資源的控制,也可以說是對物的控制,這種控制使人感到安全并獲得一定的自由;另一種是通過對物的控制而實現(xiàn)對人的控制,它給所有者以權(quán)力。財產(chǎn)權(quán)的這兩種功能既對立又統(tǒng)一。財產(chǎn)權(quán)的第一種功能使人獲得一定的自由,或者說人類確立了財產(chǎn)權(quán),并運用它來追求自由。人類為了控制更多的自然資源,又通過控制物實現(xiàn)了對人的控制。對人的控制使人又失去了很多的自由。所以,財產(chǎn)權(quán)的第一種功能使人獲得一些自由,第二種功能卻又使人失去了一些自由,這是兩者的對立之處。這兩種功能又統(tǒng)一于使人類控制和享用更多的包含人類勞動的自然資源這一點上,這是因為財產(chǎn)權(quán)的第二種功能是人類發(fā)現(xiàn)的擴大其所享用財產(chǎn)的范圍最重要的手段。隨著人類歷史的演進,財產(chǎn)權(quán)漸漸在人們當(dāng)中確立。人們發(fā)現(xiàn),僅僅靠個人的努力來保衛(wèi)財產(chǎn)并不十分有力,團體的力量似乎更大。于是國家被創(chuàng)造出來,用以保護財產(chǎn)。國家的功能當(dāng)然并非僅僅是維護財產(chǎn)權(quán)。要理解國家的功能,就要知道國家的本質(zhì)。國家本質(zhì)上是一部暴力機器,是一種保護和掠奪財產(chǎn)的工具?!皣沂且粋€龐大的虛構(gòu)的實體,每個人都竭力通過它以犧牲他人為代價來維持自己的生活”[29]。國家可以調(diào)控經(jīng)濟,可以救濟窮人,可以保護產(chǎn)業(yè),可以管理個人生活、社會生活的方方面面,但是,這只是表面現(xiàn)象。國家在為國民服務(wù)的同時,必須通過稅收等手段獲得財富。國家提供的服務(wù)越多,對公民的給付越龐大,其收取的稅收也就會越多。雖然財政稅收有財富二次分配的功能,但如果處理不當(dāng),國家可能成為一些人獲取財產(chǎn)的工具。如何使人們相信國家的權(quán)力正當(dāng),是統(tǒng)治者面臨的一個重要問題。人們發(fā)現(xiàn),要改變一個人的行為模式,必須首先改變他的思想。如何使如此眾多的人民同意統(tǒng)治者的設(shè)計,并在多數(shù)行為中遵循呢?意識形態(tài)是一個有力的工具。儒家思想、馬克思主義、西方自由主義等都是一種系統(tǒng)的意識形態(tài)。這些不同的意識形態(tài)起源于不同人群的經(jīng)驗,這些經(jīng)驗逐漸發(fā)展結(jié)合成為語言、習(xí)慣、禁忌、神話和宗教,最終形成了不同的意識形態(tài)。這些意識形態(tài)的不同,也可以認(rèn)為是文化的不同導(dǎo)致的。意識形態(tài)的作用主要有:減少交易成本,以較低的成本取得行動的一致;克服搭便車問題,促進一些群體不再按有關(guān)成本與收益的簡單的、享樂主義的和個人的計算行事等③。以上指出了個人控制、取得自己所享用財產(chǎn)的三種方式,一種是通過自己的勞動直接控制和取得;一種是以自己已經(jīng)控制的財產(chǎn)來控制他人的勞動方式,控制和取得更多的財產(chǎn);另外一種是以國家為工具,通過國家權(quán)力來取得、控制財產(chǎn)。除了這三種方式外,還有一種方式,就是通過一定的組織來實現(xiàn)。國家也是一種組織,但這種組織同其他組織有很大的不同,所以國家不包括在這里講的組織的范圍之內(nèi)。組織的形式很多,有家庭組織、自治組織、企業(yè)組織等。在現(xiàn)代的這些組織當(dāng)中,最主要的組織是企業(yè)組織。人類之所以利用組織的形式來獲得財產(chǎn),主要是因為很多取得財產(chǎn)的經(jīng)濟活動并非單個人能夠承擔(dān),需要許多人的合作。圍繞財產(chǎn)的控制、取得和享用,人們采取了以上四種方式。這四種方式中有四個要素在起作用,這就是財產(chǎn)、國家、意識形態(tài)和組織。以這四個要素為基點,為了享用更多的包含人類勞動的自然資源,形成了以財產(chǎn)權(quán)為核心的經(jīng)濟憲法體系。這一體系的形成,體現(xiàn)了國家與社會的博弈。由以上四個要素出發(fā),形成了主要由四部分組成的經(jīng)濟憲法體系。它們分別是財產(chǎn)權(quán)、國家經(jīng)濟權(quán)力、個人經(jīng)濟權(quán)利與個人經(jīng)濟自由。財產(chǎn)權(quán)是個人不通過其他媒介的作用,實現(xiàn)對財產(chǎn)的控制和享用,而調(diào)整個人與個人、個人與國家之間關(guān)系的自由與權(quán)利。國家經(jīng)濟權(quán)力則是個人通過國家這一媒介實現(xiàn)對財產(chǎn)的控制和享用。在現(xiàn)代社會,大多數(shù)個人和組織為了自身利益,要求國家給予他們更多的財產(chǎn)和機會,公民的經(jīng)濟權(quán)利不斷擴張。國家也就不斷拓展其活動領(lǐng)域,擴大其經(jīng)濟權(quán)力。國家經(jīng)濟權(quán)力包括征稅權(quán)、財政權(quán)、經(jīng)濟調(diào)控權(quán)等等。個人的經(jīng)濟自由是指個人通過組織實現(xiàn)對財產(chǎn)的控制和享用而自然產(chǎn)生的一種消極自由,這是哈耶克所稱的在經(jīng)濟生活中自生自發(fā)秩序的主要組成部分①。經(jīng)濟自由中最重要的是契約自由與營業(yè)自由以及與經(jīng)濟相關(guān)的遷徙自由和結(jié)社自由。這些自由是市場經(jīng)濟的應(yīng)有之義。以財產(chǎn)為中心的利益爭奪構(gòu)成了憲法的經(jīng)濟基礎(chǔ),圍繞個人財產(chǎn)權(quán)的控制與反控制形成了各種憲法經(jīng)濟規(guī)范。這些經(jīng)濟憲法現(xiàn)象構(gòu)成了經(jīng)濟憲法的主要研究對象。具體地說,作為經(jīng)濟憲法現(xiàn)象的憲法的經(jīng)濟基礎(chǔ),是指形成憲法的經(jīng)濟因素、經(jīng)濟憲法規(guī)范的影響以及憲法經(jīng)濟規(guī)范與其他憲法規(guī)范的相互關(guān)系等。以此為對象的研究,主要涉及經(jīng)濟憲法的價值評判問題,或者說主要是一個經(jīng)濟憲法意識問題。作為經(jīng)濟憲法現(xiàn)象的經(jīng)濟憲法規(guī)范,通常是以成文憲法典的形式存在,但亦存在于憲法判例、憲法慣例、憲法性法律之中。對經(jīng)濟憲法規(guī)范的研究不僅要注重憲法文本的分析,還要注意各種國家機關(guān)對經(jīng)濟憲法規(guī)范通過法院判決、行政行為、立法行為所做的解釋;不僅要研究當(dāng)下各國經(jīng)濟憲法的文本,還要探討這些規(guī)范的來龍去脈及其發(fā)展規(guī)律;不僅要對每個經(jīng)濟憲法規(guī)范做出解釋,還要對這些規(guī)范所形成的各種制度進行剖析,畢竟部分不同于整體;不僅要了解外在的經(jīng)濟憲法規(guī)范,也即通常意義上的經(jīng)濟憲法規(guī)范,同時要熟悉內(nèi)在的經(jīng)濟憲法規(guī)范,主要是為人們所遵循的不成文的規(guī)范。
(二)經(jīng)濟憲法學(xué)的研究范圍
經(jīng)濟憲法學(xué)的研究范圍是其研究對象的具體化,它與研究對象之間是內(nèi)容與形式的關(guān)系。確定經(jīng)濟憲法學(xué)的研究范圍,除卻上面的考察外,還要考慮兩個因素:其一是經(jīng)濟憲法的功能。憲法的基本功能是調(diào)整公民與國家的關(guān)系,調(diào)整方式主要是在公民與國家之間合理配置權(quán)利,劃定公民權(quán)利與國家權(quán)力、公民義務(wù)與國家職責(zé)的界限,保障公民權(quán)利和制約國家權(quán)力。經(jīng)濟憲法也不例外,公民經(jīng)濟自由與經(jīng)濟權(quán)利的保障、國家經(jīng)濟權(quán)力的限度等等是經(jīng)濟憲法學(xué)的核心問題。一方面,國家在多數(shù)情況下應(yīng)該不干涉經(jīng)濟自由,保障經(jīng)濟權(quán)利;另一方面,又存在著國家干涉經(jīng)濟自由的正當(dāng)化理由和保障經(jīng)濟權(quán)利的限度,這需要對國家權(quán)力的力度、范圍做出分析。然而,任何權(quán)利的保障和國家權(quán)力的運作都是有成本的②,對經(jīng)濟權(quán)利與自由乃至國家經(jīng)濟權(quán)力的成本約束的分析,是經(jīng)濟憲法學(xué)必須考慮的問題之一。其二是憲法經(jīng)濟規(guī)范與憲法經(jīng)濟制度之間的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟憲法學(xué)的具體研究領(lǐng)域包括:(1)經(jīng)濟權(quán)利憲法學(xué);(2)經(jīng)濟制度憲法學(xué);(3)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展憲法學(xué)(4)經(jīng)濟秩序憲法學(xué)[30]。我們認(rèn)為把經(jīng)濟權(quán)利與經(jīng)濟制度并列,同時作為經(jīng)濟憲法的研究范圍,不免有重復(fù)的嫌疑。憲法中的經(jīng)濟規(guī)范涵括了公民的基本經(jīng)濟自由與權(quán)利、國家的經(jīng)濟權(quán)力等方面的內(nèi)容,各種規(guī)則組合構(gòu)建成為憲法經(jīng)濟制度。所以,憲法經(jīng)濟規(guī)范與經(jīng)濟制度是內(nèi)容與形式的關(guān)系,經(jīng)濟權(quán)利是經(jīng)濟制度的一部分[31]。因此,在經(jīng)濟憲法學(xué)的研究范圍中,我們沒有把經(jīng)濟制度納入其中,并非是不研究經(jīng)濟制度,而是由于對憲法經(jīng)濟規(guī)范的分析已經(jīng)包含了對經(jīng)濟制度的研究。實際上,我們以前對憲法經(jīng)濟制度的研究主要就是分析憲法經(jīng)濟規(guī)范③?;诮?jīng)濟憲法的功能,結(jié)合憲法文本,我們認(rèn)為,經(jīng)濟憲法學(xué)的研究范圍主要包括三個方面:第一,公民的基本經(jīng)濟自由與權(quán)利。主要有:財產(chǎn)權(quán):它具有經(jīng)濟自由與權(quán)利的雙重屬性,是其他經(jīng)濟自由與權(quán)利的基礎(chǔ)。經(jīng)濟自由:主要包括契約自由、職業(yè)自由、營業(yè)自由以及與經(jīng)濟活動相關(guān)的遷徙自由、結(jié)社自由。經(jīng)濟自由在我國憲法中并沒有規(guī)定,但我國憲法規(guī)定我國實行社會主義市場經(jīng)濟,這些經(jīng)濟自由是市場經(jīng)濟的核心。西方國家的憲法往往規(guī)定了經(jīng)濟自由而沒有規(guī)定市場經(jīng)濟,我國可以從憲法中市場經(jīng)濟的規(guī)定中推導(dǎo)出經(jīng)濟自由。經(jīng)濟權(quán)利:主要包括經(jīng)濟平等權(quán)、知情權(quán)、勞動權(quán)、社會保障權(quán)以及與個人經(jīng)濟生活相關(guān)的生存權(quán)、受教育權(quán)、休息權(quán)、環(huán)境權(quán)。第二,國家經(jīng)濟權(quán)力。主要有:征稅權(quán):它是對財產(chǎn)權(quán)的一種限制,是國家存在的基礎(chǔ),也是民主政治的動力。財政權(quán):它是對各項自由、權(quán)利保障的基礎(chǔ),對它的規(guī)制是規(guī)制國家權(quán)力的有效辦法。經(jīng)濟調(diào)控權(quán):它在經(jīng)濟自由與經(jīng)濟權(quán)利之間保持平衡,對于穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、保持市場經(jīng)濟的活力有重要意義。第三,經(jīng)濟憲法的法理基礎(chǔ)。主要有:經(jīng)濟自由與權(quán)利與其他自由權(quán)利的相互關(guān)系;經(jīng)濟自由與權(quán)利與憲法、憲政的關(guān)系;經(jīng)濟憲法的價值與基本原則;經(jīng)濟民主與經(jīng)濟自由的關(guān)系;經(jīng)濟民主與政治民主的關(guān)系;憲法與憲政的經(jīng)濟基礎(chǔ);經(jīng)濟自由與權(quán)利與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系。