導(dǎo)語：法益概念刑事政策機(jī)能批判研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、兄妹亂倫案：法益理論的“滑鐵盧”

如果要在整體德國刑法學(xué)中僅選定一個(gè)關(guān)鍵詞，那么毫無疑問這一關(guān)鍵詞非“法益”莫屬，盡管它迄今也未取得明確的、公認(rèn)的定義。德國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，“刑法就是一部法益保護(hù)法”、“無法益保護(hù)，則無刑法”。法益概念自產(chǎn)生以來，不斷攻城掠地，盤據(jù)了所有的刑法學(xué)領(lǐng)域：法益不僅被賦予違法性評價(jià)機(jī)能、構(gòu)成要件解釋機(jī)能、犯罪分類機(jī)能，甚至也被賦予刑事政策機(jī)能（即批判立法機(jī)能）。然而，2008年德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于兄妹和奸案的判決，卻明確拒斥將其作為斷案理據(jù)，直接抨擊其內(nèi)涵的模糊性。這一判決對法益理論的影響是致命性的，幾乎等于宣判其死刑。該案的基本情況及裁判過程簡述如下：①被告在3歲時(shí)被一家孤兒院收養(yǎng)，7歲時(shí)被一戶人家領(lǐng)養(yǎng)。2000年，被告的生母去世。之后，他見到了比自己小7歲的妹妹，并雙雙墜入愛河。不久即發(fā)生性關(guān)系，開始同居生活。2001年至2005年間，二人生育了4個(gè)小孩，其中3個(gè)小孩的生活不能自理。2005年11月，地方法院以親屬和奸罪判處被告1年2個(gè)月監(jiān)禁。被告對此判決不服，認(rèn)為地方法院適用的《德國刑法典》第173條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定違憲，上訴至州法院。州法院駁回了被告的上訴，維持原判。被告又上訴至聯(lián)邦憲法法院。2008年，聯(lián)邦憲法法院經(jīng)審理裁定，禁止兄妹之間發(fā)生性關(guān)系完全考慮了基本法的規(guī)定，而不是考慮了法益的概念?！案鶕?jù)憲法，刑法規(guī)范在其所追求的目的方面并不受制于超越憲法標(biāo)準(zhǔn)以外的更為嚴(yán)格的要求。需要特別指出的是，這些要求也無法從刑法法益理論中找到，甚至對法益概念本身也沒有統(tǒng)一的意見?！雹诼?lián)邦法院的判決意見認(rèn)為，如果將法益的概念理解為實(shí)定法的保護(hù)對象，則其就不應(yīng)有引導(dǎo)立法者的機(jī)能；如果將其理解為前實(shí)定法的特定的社會生活現(xiàn)實(shí)，以用來審查刑事立法的合憲性，則違反了立法者的權(quán)力邊界只能由《基本法》規(guī)定的原理。聯(lián)邦憲法法院的上述判決，在德國刑法學(xué)界遭到壓倒性的嚴(yán)厲批判。羅克辛（Roxin）認(rèn)為，如果兄妹之間這種行為是在沒有受到任何脅迫、完全自愿的情況下進(jìn)行，并且雙方也具有完全的責(zé)任能力，則該行為就不可能對個(gè)人的發(fā)展造成任何損害，故法益保護(hù)原則要求必須認(rèn)定該行為無罪。③許乃曼（Schünemann）指出，聯(lián)邦憲法法院只是一味重復(fù)地以《基本法》第2條第1項(xiàng)這一低效的預(yù)防措施作為檢驗(yàn)刑法的標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是槍殺了刑法教義學(xué)史專家，并將整個(gè)圖書館變成一堆廢紙。④然而，盡管學(xué)者們口誅筆伐、言之鑿鑿，但法官們似乎并不吃這一套，該怎么判還怎么判。本案的后續(xù)結(jié)果是，被告對聯(lián)邦憲法法院的裁決不服，又上訴至歐洲人權(quán)法院。2012年4月12日，歐洲人權(quán)法院作出判決，認(rèn)為：第一，歐盟理事會對此問題并無一致意見，德國有權(quán)部門可以自行對此類行為作出評價(jià)；第二，《德國刑法典》第173條保護(hù)的是當(dāng)事人的道德及其他權(quán)利，并未違反《歐洲人權(quán)法》第8條關(guān)于尊重私人和家庭生活的規(guī)定。⑤本案還有一個(gè)值得注意的事實(shí)是，在歐洲理事會47個(gè)成員國中，絕大多數(shù)國家仍然保留類似《德國刑法典》中親屬和奸罪的法律規(guī)定。理論觀點(diǎn)和司法實(shí)踐的脫節(jié)之嚴(yán)重，由此可見一斑。對此，簡單地斥責(zé)立法者自傲、司法者自負(fù)，都是一種情緒化的宣泄。相反，法益理論如欲在現(xiàn)實(shí)的立法和司法活動中獲得生機(jī)和活力，非反省和檢討自己的理論缺陷不可。

二、追根溯源：法益概念的預(yù)設(shè)機(jī)能考察

德國刑法學(xué)中的法益概念，與犯罪的本質(zhì)問題密切相關(guān)，具象則是結(jié)果無價(jià)值和行為無價(jià)值的立場對立，且在不同歷史階段、不同的學(xué)者都提出具有不同內(nèi)涵和機(jī)能的法益概念，從而呈現(xiàn)出一種極其紛繁復(fù)雜的狀態(tài)。但從預(yù)設(shè)機(jī)能考察，法益概念大體上可以分為兩類：一是實(shí)定法的法益概念，另一是前實(shí)定法的法益概念。前者認(rèn)為法益存在于實(shí)定法中，其機(jī)能在于為構(gòu)成要件的解釋提供方法論上的工具；后者認(rèn)為法益先于實(shí)定法存在，其機(jī)能在于為刑事立法活動提供價(jià)值論上的判斷。賓?。˙inding）是“法益”這一概念的首創(chuàng)者，也是實(shí)定法的法益概念的倡導(dǎo)者。他在1872年出版的《規(guī)范及其逾越》一書中首次闡述了其基本法益觀。他認(rèn)為，法益，就是權(quán)利擁有者所支配的人或物不應(yīng)受任何排擠的狀態(tài)，故其法益又被稱為狀態(tài)說。“從實(shí)定法的視角看，法益具有不能被變更、不能被打亂的維持中的利益，由此是通過規(guī)范免遭不期望的傷害或危殆化而必須努力保護(hù)的全部利益。”⑥法益的源頭是實(shí)定法，實(shí)定法之外不存在規(guī)范，自然也不存在法益。法益以規(guī)范為媒介，是規(guī)范的附屬物，與國家對人民的服從要求相聯(lián)動。賓丁的法益概念旨在為確定規(guī)范的有效性服務(wù)，并不具有獨(dú)立的體系性價(jià)值，而是處于附屬性地位。但是，通過強(qiáng)調(diào)法益與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，這一實(shí)定法的法益概念“具有極強(qiáng)的規(guī)范解釋（體系內(nèi)在）的功能”。⑦例如，構(gòu)成要件中實(shí)行行為品質(zhì)的確認(rèn)（有無足以引起法益侵害或危險(xiǎn)的能量）、結(jié)果要素的辨認(rèn)（法益是否遭到侵害或危險(xiǎn)）、實(shí)質(zhì)違法性的判斷（以優(yōu)越利益衡量作為阻卻違法性原理）、共犯的判定（有無加工于法益的侵害）乃至罪數(shù)的認(rèn)定（數(shù)行為侵犯的法益是否相同）等，都需借助于法益概念作為媒介。賓丁的實(shí)定法的法益概念在刑法理論界影響深遠(yuǎn)，希施貝格（Hirschberg）、霍尼希（Honig）、麥耶（Mayer）、奧特（Otto）等學(xué)者均贊同該說。例如，霍尼希認(rèn)為，法益的概念根本不具有任何獨(dú)立的實(shí)質(zhì)意義，只是用簡明的方式道出對刑法解釋具有決定性意義的目的。任何一種利益，只要某個(gè)罪刑條文禁止對它加以損害，那么該利益就是法益。⑧雖然有個(gè)別學(xué)者對法益概念的構(gòu)成要件解釋機(jī)能提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，但基本無法撼動法益概念在釋義學(xué)中的中樞地位。總體而言，這一機(jī)能已經(jīng)獲得刑法學(xué)者的普遍認(rèn)同，甚至絕大多數(shù)主張前實(shí)定法的法益概念的學(xué)者，也承認(rèn)法益概念的構(gòu)成要件解釋機(jī)能。李斯特（Liszt）是前實(shí)定法的法益概念的先驅(qū)者。他將維也納學(xué)派的代表人物耶林（Jhering）的目的論思想引入刑罰目的論，開創(chuàng)了法益的“利益說”。他認(rèn)為，刑法的最高概念是犯罪和刑罰，而法益則是將二者聯(lián)系起來的條件?！胺ㄒ媸欠ㄋＷo(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，個(gè)人或者共同社會的利益。產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活，法的保護(hù)使這種生活利益上升為法益。”⑨換言之，法益先于實(shí)定法，不是因?yàn)橛袑?shí)定法而有法益，而是生活產(chǎn)生法益。李斯特還區(qū)分保護(hù)客體（法益）和行為客體，將前者定位為“抽象化的法學(xué)理論界線概念”，且認(rèn)為法益是不可侵害的，不屬于因果法則支配的世界的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致法益概念的精神化。盡管如此，這一概念卻被當(dāng)然地賦予刑事政策的指導(dǎo)機(jī)能，用來批判、檢視刑事立法的正當(dāng)性。李斯特的前實(shí)定法的法益概念也有相當(dāng)多的擁躉者，凱斯勒（Kessler）、默克爾（Merkel）、希奈（Sina）、耶格爾（J覿ger）等學(xué)者均堅(jiān)持此說。例如，希奈認(rèn)為，法益概念應(yīng)由人類乃至國家、家庭等那種實(shí)現(xiàn)媒介與各自的關(guān)系對象所規(guī)定，而不能由純粹客觀或純粹主觀來規(guī)定。法益概念具有自由主義的內(nèi)涵，因而不可避免地要求以前實(shí)定性規(guī)定作為第一指針。⑩李斯特的前實(shí)定法的法益概念也遭受一些學(xué)者的批判。例如，阿梅?。ˋmelung）認(rèn)為，李斯特的法益理論不是與利益調(diào)整相關(guān)聯(lián)，而是與任意的利益相關(guān)聯(lián)，因而誤解了社會危害性問題；不能明確把握立法者創(chuàng)設(shè)法益的價(jià)值判斷，保護(hù)客體與行為客體的區(qū)別論中存在明顯的矛盾；法益概念的精神化導(dǎo)致形式主義的保護(hù)思想得以擴(kuò)張，產(chǎn)生了刑法理論不可能解決的諸多問題。輥輯訛盡管存在批判的聲音，但前實(shí)定法的法益概念還是產(chǎn)生了廣泛的影響。不少學(xué)者認(rèn)為，這一概念相當(dāng)于開啟一扇新的窗戶，藉此刑法理論可以將觸角伸向刑事立法領(lǐng)域。在德國近兩百年法益理論的發(fā)展過程中，雖然法益概念經(jīng)歷不同的解說和定義，對法益理論的價(jià)值認(rèn)定也存在不同的偏向，但大體上是以實(shí)定的法益概念和前實(shí)定的法益概念為核心交織展開的。這兩個(gè)法益概念的最大分歧，在于是否承認(rèn)法益具有刑事政策的機(jī)能，即批判、指導(dǎo)立法的機(jī)能。有學(xué)者直接斷言：“法益理論真正的價(jià)值在于其基于自由主義思想而產(chǎn)生的系統(tǒng)批判功能”，輥輰訛缺乏這一功能的，絕不能等同于法益。但本文認(rèn)為，法益理論雖然是在對犯罪本質(zhì)的探究過程中產(chǎn)生的，但其最大的用武之地卻是在對犯罪構(gòu)成要件的解釋方面。這也是法益概念的預(yù)設(shè)機(jī)能最初被設(shè)定為釋義學(xué)領(lǐng)域的原因。對此，施維格（Schwinge）有過精辟的闡述。他指出，“法益的問題與某一法規(guī)的目的功能、任務(wù)的問題是同一的問題”，因此，“我們在探究刑罰規(guī)范的內(nèi)容、射程、支配領(lǐng)域時(shí)，換句話說，在正確地明示它的內(nèi)容時(shí)，我們將它的規(guī)范的各個(gè)構(gòu)成要件要素，必須賦予該法規(guī)的法益或者保護(hù)客體一種關(guān)系。為此，（在刑罰法規(guī)的解釋下）首先最初必須考察什么樣的法益是所有規(guī)范的、刑罰的保護(hù)對象?！陛佪嵱炐谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，因而法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能；刑法解釋的任務(wù)是明確構(gòu)成要件的含義，形式的法益概念具有確定性，因而可以用來指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋。將法益概念的預(yù)設(shè)機(jī)能限定在實(shí)定法的釋義學(xué)領(lǐng)域，是相對明智的選擇。在釋義學(xué)領(lǐng)域，由于實(shí)定法的成文化特點(diǎn)，可以保證法益內(nèi)容相對確定，從而發(fā)揮強(qiáng)大的解釋機(jī)能。然而，一旦將這一預(yù)設(shè)機(jī)能擴(kuò)及至前實(shí)定法的立法論領(lǐng)域，意圖讓法益概念充當(dāng)批判、檢視立法的刑事政策機(jī)能時(shí)，形勢卻截然不同，因?yàn)樵诹⒎ㄕ擃I(lǐng)域，最重要的命題是價(jià)值判斷問題。

三、價(jià)值判斷：法益概念刑事政策機(jī)能之難題

立法，是價(jià)值平衡的藝術(shù)。在立法領(lǐng)域，在決定是否將某一行為犯罪化時(shí)，都離不開對該行為進(jìn)行價(jià)值判斷。立法的難題，就在于對行為進(jìn)行精準(zhǔn)的價(jià)值判斷和衡量?！盀榱藢ω?cái)進(jìn)行（分層級地）積極評價(jià)，并為了平衡背后的利益，立法者所利用的手段是舉止規(guī)范。這些規(guī)范不是對財(cái)或狀態(tài)進(jìn)行絕對的保護(hù)，而始終是利益平衡和財(cái)之評價(jià)的結(jié)果?！陛佪幱炄欢皩?shí)定法的法益概念，對利益衡量和價(jià)值判斷幾乎沒有提供任何智識上的助益，因?yàn)椤啊ㄒ妗鋵?shí)是一個(gè)外在堅(jiān)實(shí)而內(nèi)在空虛的概念，因其定義內(nèi)涵不明確，故任何一種生活利益都很容易被說成是法益，而取得利用刑罰保護(hù)的正當(dāng)性?！陛佪徲炘趯⒎ㄒ娓拍顝慕忉屨擃I(lǐng)域向立法論領(lǐng)域高歌猛進(jìn)之時(shí)，棘手的難題隨之而來：脫離了實(shí)定法的制約，如何保證法益概念內(nèi)涵的確定性？如果法益概念的內(nèi)涵是不確定的，又如何使其擔(dān)負(fù)起刑事政策上的批判立法、指導(dǎo)立法的機(jī)能？對此，施圖肯貝格（Stuckenberg）敏銳地意識到：“‘法益’的概念是對一個(gè)實(shí)證法上評價(jià)的純粹形式的表達(dá)而并無內(nèi)容，也因此不能作為刑法立法權(quán)限的內(nèi)容上的界限，因?yàn)閺姆ㄒ娓拍畋旧聿⒉荒艿贸?，什么?yīng)當(dāng)或者被允許定義為法益?！陛佪愑炇聦?shí)上，法益概念自其產(chǎn)生之日起，雖經(jīng)理論上的不斷翻新和演進(jìn)，但始終未能擺脫內(nèi)涵不確定的詬病?！氨M管法益以及法益侵害的概念被頻繁使用，但除了最近的少數(shù)兩三個(gè)特例之外，關(guān)于它們的內(nèi)涵，論者們在多數(shù)的情況下不過是重復(fù)使用慣用術(shù)語而已，而且過于抽象?！陛佪懹炦@其中，既有論述方法的原因，也有概念自身的原因。在此，特別值得一提的是威爾策爾（Welzel）的目的行為論和羅克辛的集體法益觀。自賓丁以來，關(guān)于規(guī)范效力與法益關(guān)系的問題始終糾纏不清。由于學(xué)者們專注于回應(yīng)“什么是刑罰所保護(hù)的東西”這一傳統(tǒng)問題，而將太多性質(zhì)相異但都能夠通過刑罰來實(shí)現(xiàn)的價(jià)值混雜在法益概念當(dāng)中，從而造成法益內(nèi)涵的膨脹化。威爾策爾的目的行為論，圓滿地解決了這一問題，從而為法益理論的發(fā)展帶來新的契機(jī)。目的行為論的特色，在于區(qū)分結(jié)果不法和行為不法。前者破壞的是法秩序之下人及物的存在狀態(tài)（法益），后者破壞的是保障上述狀態(tài)的規(guī)范的有效性。法益是規(guī)范的保護(hù)客體，規(guī)范的有效性才是刑罰的保護(hù)客體?！爱?dāng)行為目的逾越了共同生活秩序的界限時(shí)，該行為便違反了規(guī)范，構(gòu)成了行為不法；法益便是被規(guī)范禁止的行為所影響的物質(zhì)對象，即為結(jié)果不法。”輥輶訛在這一概念架構(gòu)中，法益只是藉由規(guī)范而被保護(hù)的東西，法益侵害（結(jié)果不法）也僅限于在行為人之違法行為的內(nèi)部（行為不法）才有意義，本身并無獨(dú)立的意義。饒有趣味的是，威爾策爾并不是前實(shí)定法的法益概念的支持者，但其觀點(diǎn)卻為后者所反復(fù)沿用。然而，仔細(xì)分析，威爾策爾“不過是在‘手段’與‘保護(hù)對象’中間再插入‘規(guī)范’，把‘刑罰手段的射程范圍’的設(shè)問調(diào)整成‘刑罰規(guī)范之保護(hù)對象’而已?！陛佪撚灀Q言之，威爾策爾只是在方法論上大幅度地改善了法益理論，但對法益概念內(nèi)容的空殼化問題并沒有提供任何解決方案。羅克辛對法益概念進(jìn)行了全面系統(tǒng)的研究，意圖一攬子解決其內(nèi)涵不確定問題。他在1966年發(fā)表的《國家刑罰的意義及其界限》一文中，從《德國基本法》第20條第2款“國家的所有權(quán)力都來自人民”這一法治國基本命題出發(fā)，闡述了其法益觀。他認(rèn)為，國家的機(jī)能在于創(chuàng)造和確保適合國民生存的各種必要的生活條件。作為國家強(qiáng)制力手段，刑法當(dāng)然需要跟從國家任務(wù)設(shè)定，保障全體人民的共同和平生活，即刑法保護(hù)生命、身體完整性、意志自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等價(jià)值狀態(tài)及保障為了國民生存而不可缺少的公共給付。輦輮訛這里的價(jià)值狀態(tài)，即為法益。之后，他對這一法益概念進(jìn)行了多次修正，生存必要的公共給付不再與法益并列，而是被調(diào)整為法益的范疇之中?！胺ㄒ媸窃谝詡€(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定”。輦輯訛依此，他承認(rèn)個(gè)人法益（個(gè)人自由發(fā)展、基本權(quán)利）和集體法益（國家系統(tǒng)功能），并且界定了兩者的關(guān)系：集體法益只有為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人法益時(shí)才具有意義。羅克辛的法益概念也遭受一些學(xué)者的批評。首先，這一概念仍然沒有涉及價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題。有學(xué)者指出，羅克辛的法益概念將法益停留在表現(xiàn)生命、身體的完整性和意思活動的自由等有價(jià)值的狀態(tài)上，因而并沒有超越現(xiàn)有學(xué)說的水準(zhǔn)，同樣存在現(xiàn)有學(xué)說沒有解決的根本性問題：立法者在賦予法的保護(hù)的時(shí)候，價(jià)值選擇的基準(zhǔn)是什么？因此，這一概念是以不充分的形式強(qiáng)行維持法益與基本權(quán)直觀性的聯(lián)想，除了引起疑問的契機(jī)之外沒有任何價(jià)值。輦輰訛其次，集體法益存在的必要性問題。既然所有的集體法益都不能脫離個(gè)人法益而單獨(dú)存在，即必須以能夠還原為個(gè)體法益為存在前提，則集體法益是否還有存在的必要呢？精確的概念界定是進(jìn)行深刻的理論研討的前提，影響法益概念刑事政策機(jī)能有效發(fā)揮的正是其內(nèi)涵的漂移不定。為此，學(xué)者們前后相繼、歷經(jīng)百年、孜孜以求法益概念的精確內(nèi)涵。但令人沮喪的是，試圖給法益概念下一個(gè)精確的定義，是徒勞的。“事實(shí)上，連什么是法益這一簡單的問題，也往往會令提倡者為難?！陛傒嵱灋榇耍袑W(xué)者修正學(xué)說立場，認(rèn)為精確定義沒有必要，相反，模糊概念反而更有優(yōu)勢?！案拍钜?guī)定因?yàn)樗膬?nèi)容越是稀薄，反證可能性就越低，因此，使用這個(gè)概念的理論說服力在事實(shí)上就可能變得越高?！陛傒幱灥@種為法益概念空洞化背書的做法，存在明顯的謬誤。施圖肯貝格就曾一針見血地指出：法益“在學(xué)術(shù)上卻并不是一個(gè)具有分析潛力的概念，相反，它是用來掩蓋居于其背后之價(jià)值態(tài)度的工具，這些價(jià)值態(tài)度有時(shí)是混亂不清的”。輦輳訛對此，羅克辛自己也承認(rèn)：“一條罪刑規(guī)定，如果它不保護(hù)任何法益，那我們就可以認(rèn)為對公民自由的這種介入是不適當(dāng)、過度和不合比例的，進(jìn)而認(rèn)定該規(guī)定違憲。當(dāng)然，究竟在什么時(shí)候可以具體認(rèn)定這一點(diǎn)，這個(gè)問題還沒有弄清。對于主張法益思想不僅具有刑事政策上的功能，而且還具有憲法上意義的觀點(diǎn)而言，這———到目前為止———就是它的軟肋所在?！陛傒愑炦@一軟肋的成因，固然是法益概念天然難以澄清使然，但更根本原因恐怕在于法益理論過于宏大的愿景。猶如企業(yè)盲目擴(kuò)張而導(dǎo)致倒閉一樣，法益理論擴(kuò)張至本不該涉足的領(lǐng)域必然也會引發(fā)體系性崩盤。解鈴還須系鈴人，法益理論如果要擺脫目前進(jìn)退維谷的困境，唯有從立法論領(lǐng)域撤回，回歸到其原初設(shè)定的解釋論的大本營中去。

四、刑法法益：一個(gè)不成功的術(shù)語創(chuàng)造

前實(shí)定法益概念的空殼化和虛幻化，導(dǎo)致法益理論在行為的犯罪化與否的判定方面，沒有提出任何具有實(shí)操性的標(biāo)準(zhǔn)和方案。這種狀況造成法益概念的刑事政策機(jī)能根本不可能發(fā)揮，法益保護(hù)也就淪為一句空洞的口號?！啊ㄒ姹Ｗo(hù)’的說法雖然遵循了一個(gè)理性刑事政策和一個(gè)自由人性刑法的毫無爭議和值得向往的目標(biāo)，但它并不是可以反復(fù)分析的科學(xué)概念，而是用于模糊它身后的、有時(shí)混亂和更是依感受而非精確確定的價(jià)值的工具?！陛傒懹灋榻鉀Q這一致命缺陷，一些學(xué)者訴諸于憲法基本權(quán)理論，希冀通過憲法來拯救處于危機(jī)之中的法益理論。薩克斯（Sax）率先以基本法為基礎(chǔ)尋找法益概念的邏輯起點(diǎn)。他認(rèn)為，刑法的法益秩序與基本法的價(jià)值秩序是一致的，因而憲法的基本原則能夠?yàn)榱⒎ㄕ咧该鞣较虿⒛軌蛳拗菩淌铝⒎ǖ倪吔?。但刑法的法益秩序與基本法的價(jià)值秩序并不同一，而是處于不同的“作用平面”：基本法的價(jià)值秩序只構(gòu)建出國家行動的抽象框架，是對諸法原則的具體化；刑法的法益秩序通過將侵害行為類型予以構(gòu)成要件整合，實(shí)現(xiàn)基本法價(jià)值判斷的具體化。刑法的法益和基本法的價(jià)值秩序，只有在預(yù)先給予社會倫理價(jià)值的核心領(lǐng)域，如生命、名譽(yù)、自由、身體的完整性、所有權(quán)等，才是一致的；而國家安全、司法活動、優(yōu)良風(fēng)俗，雖是刑法的法益，但不是基本法明文表述的價(jià)值。輦輶訛薩克斯后來又對自己的觀點(diǎn)進(jìn)行了補(bǔ)充，認(rèn)為法益包括“直接規(guī)定與憲法中有約束力的價(jià)值”，如生命與財(cái)產(chǎn)，以及以前者為基礎(chǔ)的“中間價(jià)值”，中間價(jià)值可以詮釋為國家、司法、經(jīng)濟(jì)秩序等法益。輦輷訛雖然薩克斯的“憲法法益”概念在邏輯體系上存在一定的問題，但畢竟開創(chuàng)了從憲法價(jià)值的視角探討刑法法益的先河，為陷于困境的法益理論注入了活力，因而受到眾多學(xué)者的青睞，乃至成為德國當(dāng)前法益理論的通說。例如，前實(shí)定法的法益概念的堅(jiān)定捍衛(wèi)者羅克辛教授就在其基礎(chǔ)上稍微進(jìn)行修正后，提出一個(gè)類似的方案，即從憲法中引導(dǎo)出法益概念：對刑事立法者預(yù)先規(guī)定的唯一限制，存在于憲法的原則之中。一個(gè)在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產(chǎn)生于在基本法中載明的建立在個(gè)人自由基礎(chǔ)之上的法治國家的任務(wù)。這個(gè)任務(wù)對國家的刑罰權(quán)規(guī)定了界限。輧輮訛但是，對于通過憲法振興法益理論這一解決方案，也有不少學(xué)者提出了質(zhì)疑。例如，阿佩爾（Appel）指出：“在德國，根據(jù)《基本法》第20條第3款的規(guī)定，立法者（獨(dú)自）承擔(dān)著憲法義務(wù)，而《基本法》第1條第3款再次明確且專門地規(guī)定，立法者對于基本權(quán)利承擔(dān)著義務(wù)，這使得刑法上的法益理論所具有的限制可罰性的功能失去了意義。在基本法（已經(jīng)有專門規(guī)定）的背景下，將法益概念作為針對立法者設(shè)置的可罰性界限，既無章可循，又多此一舉?！陛冚嬘炗⒏裉m德（Engl覿nder）認(rèn)為：“如果只是將實(shí)質(zhì)的法益概念理解為是從憲法中推導(dǎo)出來的結(jié)論，那么這只不過是用一個(gè)關(guān)鍵詞來總結(jié)憲法性思考的結(jié)果。在刑法立法的憲法界限位于何處這一問題上，如此理解的法益概念無法再作出獨(dú)有的貢獻(xiàn)?！陛冚層灀Q言之，如果求諸憲法的權(quán)利理論來界定前實(shí)定的法益概念，雖然在邏輯體系上更為自洽，但卻最終將導(dǎo)致法益理論自毀長城。因?yàn)椤叭绻姓J(rèn)憲法是其下位階諸法律的共同價(jià)值根源，欲使刑法與憲法價(jià)值體系銜接，便勢必得接受刑法的‘法益’與同在憲法價(jià)值秩序之下的其他法領(lǐng)域所保護(hù)的利益能夠相互流通。但這樣一來，卻又等于承認(rèn)刑法自身的法益概念是多余的（因?yàn)橹恍枰小畱椃ā?、或整體法領(lǐng)域統(tǒng)一的法益概念即足，并不需要‘刑法’自身的法益概念），形同法益論的自殺。”輧輱訛但如果不承認(rèn)憲法價(jià)值的優(yōu)位地位，法益理論又將永遠(yuǎn)陷于無法自拔的泥沼之中，難以實(shí)現(xiàn)其設(shè)定的批判、指導(dǎo)立法的宏偉藍(lán)圖。兩害相權(quán)取其輕，在這種兩難困境下，法益論者應(yīng)當(dāng)當(dāng)機(jī)立斷地放棄前實(shí)定法的法益概念，讓法益概念的機(jī)能僅限于解釋論領(lǐng)域。上述討論，既表明法益概念的刑事政策機(jī)能是一個(gè)必須放棄的目標(biāo)，同時(shí)也意味著刑法并沒有自己獨(dú)特的保護(hù)客體，而是與其他法領(lǐng)域一樣，將憲法的價(jià)值秩序作為自己的保護(hù)客體?！熬哂信蟹晒δ艿牟⒉皇欠ㄒ娓拍睿∏∈窃谒澈蟮脑u價(jià)標(biāo)準(zhǔn)———最好的情況下基于一個(gè)社會理論———由此確定：什么應(yīng)當(dāng)作為‘法益’，而且首先是，到底為什么‘益’是重要的?！陛冚幱灡娝苤?，刑法與其他部門法的區(qū)別，在于謙抑性，即刑罰的最后手段性?！坝捎谑侄沃g必須在所追求目的相同的基礎(chǔ)上才能夠比較，故如果要彰顯刑罰的最后手段性，似乎正應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑法與其他手法領(lǐng)域在保護(hù)對象上的共通，才能突顯出刑罰與其他手段可達(dá)成同樣目的手段相比，具最后手段的特質(zhì)?！陛冚徲炚诖耍碚摻缫恢抡J(rèn)為，刑法沒有自己的獨(dú)立的保護(hù)對象，其他部門法所要保護(hù)和調(diào)整的社會關(guān)系（法益），刑法都要予以保護(hù)。輧輴訛在整個(gè)法律體系中，憲法處于最高端位置，其下分列著民法、行政法、刑法等諸部門法。憲法概括地設(shè)定整體法秩序所要保護(hù)的價(jià)值，諸部門法則結(jié)合各自的手段將憲法價(jià)值予以具體保護(hù)。只是考慮到刑罰制裁的最嚴(yán)厲性，將刑法保護(hù)手段位于諸部門法保護(hù)手段之末端，但這并不意味著刑法保護(hù)客體具有特殊性。由上可見，刑法的“法益”實(shí)際上是憲法的價(jià)值秩序的組成部分，和其他部門法的“利益”并無殊異。換言之，將刑法理論中出現(xiàn)的“法益”一詞全部替換為“利益”、“價(jià)值”等詞語，在刑事政策機(jī)能方面并不會有任何貶損，在信息傳遞方面也不會有任何減耗。正是在此意義上，“法益侵害”可謂是純粹的一個(gè)術(shù)語翻新，其與啟蒙時(shí)代所使用的“社會危害”一詞相比，在判定刑罰制裁的對象方面，實(shí)在看不出有多高明。職是之故，憲法的權(quán)利理論概括設(shè)定法律（包括刑法）保護(hù)客體的功能，既難以也不需要被法益理論所替代。誠然，法益概念確實(shí)是現(xiàn)代德國刑法思想的重要概念，德國刑法主流確實(shí)將其奉為刑法學(xué)的圭臬，但始終掩蓋不住這一理論內(nèi)容的空洞。在刑事立法領(lǐng)域，法益保護(hù)原則的基本觀點(diǎn)無非是：刑法的目的和任務(wù)是保護(hù)法益；犯罪的本質(zhì)是侵害法益；刑法不以保護(hù)倫理為目的。但這些所謂的規(guī)則實(shí)屬常識性知識，在其他部門法、憲法中也同樣適用。所不同的僅僅在于，其他部門法使用的術(shù)語是“利益”，刑法使用的是“法益”，僅此而已。而從用語的嚴(yán)謹(jǐn)性來說，“法益”反而遜色于“利益”。因?yàn)樵诹⒎ㄕ擃I(lǐng)域，需要判斷的正是哪種利益（實(shí)定法尚未保護(hù)的利益）需要刑法保護(hù)，而不是哪種法益（實(shí)定法已經(jīng)保護(hù)的利益）需要刑法保護(hù)。因此，需要發(fā)展的是憲法的權(quán)利理論或整體法秩序利益理論，而不是標(biāo)新立異地另搞一套刑法的法益理論。

五、比例原則：適用刑罰制裁的具體標(biāo)尺

在立法論領(lǐng)域，憲法的權(quán)利理論有以下兩個(gè)方面的貢獻(xiàn)：其一，憲法的價(jià)值秩序理論，原則性地劃定了刑罰制裁的對象范圍。憲法對公民權(quán)利進(jìn)行了明確規(guī)定，將這些權(quán)利納入法律的保護(hù)范圍。侵犯這些權(quán)利的行為將受到法律的制裁，包括刑罰制裁，這就初步設(shè)定了刑罰制裁的對象范圍。其二，憲法的比例原則，為刑罰制裁的發(fā)動及其強(qiáng)度設(shè)定了具體的衡量尺度。對于侵犯公民權(quán)利的行為予以制裁時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，選擇合適的懲罰手段和懲罰強(qiáng)度，包括刑罰制裁的適用。相比于空洞的法益理論，憲法的權(quán)利理論的貢獻(xiàn)是相當(dāng)明顯的。就上述第一個(gè)方面的貢獻(xiàn)而言，法益理論只是反復(fù)強(qiáng)調(diào)，有法益侵害才有犯罪化的根基，但沒有明確對何種法益的侵害，可以予以犯罪化。權(quán)利理論則不然，它至少相對明確了值得刑法保護(hù)的利益形態(tài)。如所周知，權(quán)利的背后是利益或價(jià)值，憲法明確規(guī)定了公民的生命、身體完整性、人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)安全等利益受法律保護(hù)，就相當(dāng)于設(shè)定了整體法秩序的保護(hù)客體，包括刑法的保護(hù)客體。當(dāng)然，憲法的價(jià)值秩序理論并非完美無缺，比如，憲法規(guī)定的公民權(quán)利有基本權(quán)利和非基本權(quán)利之分，前者毫無疑問屬于刑法的保護(hù)客體，但后者是否亦當(dāng)然屬于則存在疑問?！斑@種從憲法視角所作的論證思路并沒有為下列問題提供任何理由：為什么個(gè)別的憲法價(jià)值應(yīng)當(dāng)受到刑法保護(hù)，而其他的———通常也被認(rèn)為屬于憲法的價(jià)值秩序———則不可以。”輧輵訛盡管如此，這個(gè)問題通過理論的精進(jìn)和深化是可以解決的。總之，在“什么利益值得刑法保護(hù)”這個(gè)基本問題上，憲法的權(quán)利理論完勝于刑法的法益理論。在立法論領(lǐng)域，最困難的是價(jià)值選擇問題，其次才是手段選擇問題。前者解決哪些價(jià)值或利益值得法秩序保護(hù)，后者則是在前者的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決采取哪種方法或措施提供保護(hù)的問題。雖然立法都是一個(gè)博弈妥協(xié)的過程，但價(jià)值選擇的博弈色彩更為濃厚，而手段選擇更側(cè)重行為理性。憲法的比例原則，基本是屬于方法論的范疇。經(jīng)過長期的理論演進(jìn)，它已經(jīng)發(fā)展出一套相對成熟的規(guī)則體系，可以很好地解決如下問題：對于侵犯權(quán)利的行為，什么情況下可以動用刑罰予以防御及其強(qiáng)度？這是因?yàn)椋壤瓌t事先排除了價(jià)值分層和價(jià)值選擇的難題。“只有在目的—手段關(guān)系（合比例性審查）的范圍內(nèi)，憲法上容易控制的界限才能夠和刑法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，但與刑法上的法益理論不同的是，這一界限恰恰沒有絕對地設(shè)定任何目的，并且從一開始就將那些不允許的排除在外?！陛冚捰灠l(fā)韌于行政法的比例原則，最初僅適用于行政領(lǐng)域，后來成為憲法的一項(xiàng)基本原則。按照通說，比例原則包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是妥當(dāng)性，即所采取的措施可以實(shí)現(xiàn)所追求的目的；二是必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當(dāng)措施；三是相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例（狹義的比例性）。輧輷訛這三個(gè)原則具有各自的目標(biāo)設(shè)定：妥當(dāng)性原則處理的是手段和目的之間的關(guān)系，要求行政機(jī)關(guān)所采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，或者至少有助于實(shí)現(xiàn)行政目的；必要性原則處理的是手段和手段之間的關(guān)系，要求行政機(jī)關(guān)在諸種可以實(shí)現(xiàn)行政目的的手段中選擇侵害最小的手段；相稱性原則處理的是手段的結(jié)果與目的之間的關(guān)系，要求行政機(jī)關(guān)權(quán)衡所保護(hù)的利益和可能損害的利益的價(jià)值大小，如果一項(xiàng)行政措施所損害的利益大于其所保護(hù)的利益，就不得采用該行政措施。刑法和行政法同屬于公法，刑罰和行政罰是法治國家僅有的兩大“公罰”，因此，廣泛適用于行政領(lǐng)域的比例原則完全可以同樣適用于刑法領(lǐng)域。具體而言，在刑事立法領(lǐng)域，在考量是否將某一行為納入犯罪圈、予以刑罰制裁時(shí)，需要逐一檢視以下三個(gè)方面的問題：第一，設(shè)置刑罰法規(guī)處罰該行為，是否是為了達(dá)成規(guī)制目的的有效手段？第二，為了實(shí)現(xiàn)規(guī)制的目的，是否確實(shí)有必要采用刑罰這種以侵害法益為內(nèi)容的嚴(yán)厲制裁？第三，在綜合衡量設(shè)置刑罰法規(guī)所喪失的利益與所獲得的利益時(shí)，所獲得的利益是不是更大？輨輮訛只有對這三個(gè)設(shè)問均作出肯定的回答后，將該行為予以犯罪化才是理性的，相應(yīng)的罪刑規(guī)范條文在構(gòu)成要件的設(shè)定和法定刑的配置上才是必要、合理的。相反，只要對上述設(shè)問有一個(gè)回答是否定的，則意味著將該行為予以犯罪化是存在問題的：要么是一種過度的懲罰（可以選擇相對較輕的刑罰），要么是一種缺乏效益的懲罰（可以選擇非刑罰處置方法），要么是一種根本不應(yīng)當(dāng)選擇的懲罰（可以選擇行政罰或民法制裁）。在刑事立法領(lǐng)域，比例原則具有強(qiáng)大的生命力，就連最堅(jiān)定的實(shí)質(zhì)的法益概念的支持者也承認(rèn)比例原則的方法論意義。“在制定犯罪化的條文時(shí)，不能簡單地因?yàn)槟撤N行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，就直接按照案件事實(shí)進(jìn)行描述使之成為犯罪，而是要像比例原則所要求的那樣，進(jìn)行逐項(xiàng)審查與遞進(jìn)判斷，形成精確的刑事立法。”輨輯訛不過，比例原則既然具有最終判斷行為應(yīng)否犯罪化的機(jī)能，則不應(yīng)僅僅將其視為法益原則的補(bǔ)充。“刑法補(bǔ)充性原理不是自發(fā)自生的，而是由比例原則所決定的，后者是前者的前提，比例原則對于法益保護(hù)理論的意義不言而喻?！陛勢層灤送猓c法益概念相比，比例原則還具有理念思維上的優(yōu)勢，即立法者在選擇規(guī)制侵害行為的手段時(shí)，刑罰手段并不具有優(yōu)位性。而根據(jù)法益理論，刑罰手段卻具有優(yōu)位性。具體而言，法益理論雖然一直主張“無法益，無刑罰”，但卻并不排斥“有法益，有刑罰”。相反，法益理論完全贊同，只要存在值得保護(hù)的法益，就可以動用刑罰，從而導(dǎo)致法刑罰積極主義盛行，本應(yīng)作為“最后手段”使用的刑罰結(jié)果變成了“最初手段”。法益理論這種反向操作及其效果，與其思維模式存在很大的關(guān)系。事實(shí)上，“法益”一詞本身，即設(shè)定了手段選擇的有限性。法益，既然是指“刑法保護(hù)的利益”，則只要存在法益，當(dāng)然就可以動用刑罰。這種思維模式一直可以溯源至費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）。他將啟蒙時(shí)代的社會契約命題———“為了維持生存與和平，遂有國家之生，遂有刑罰之用”，偷換成康德式社會契約命題———“逾越自由之界限即屬權(quán)利侵害，為了正義的恢復(fù)（落實(shí)刑罰），遂有國家之生”。由此，刑罰不再是國家達(dá)成維持生存與和平之目的的手段，刑罰本身即是目的。由于議題當(dāng)中已經(jīng)蘊(yùn)含了刑罰存在的預(yù)設(shè)，在這一預(yù)設(shè)前提下即使創(chuàng)設(shè)法益概念來判定刑罰法規(guī)的存廢，也于事無補(bǔ)。費(fèi)爾巴哈雖未締造出法益的概念，但其發(fā)問方式卻為法益論者所承襲，并嚴(yán)重限制了立法者解決問題的想象力。于是，原本用以制約國家刑罰權(quán)濫用的法益保護(hù)原則，“實(shí)際上已幾乎沒有劃定刑事立法界限的機(jī)能了，反讓立法機(jī)關(guān)的刑罰使用師出有名?！陛勢嵱灡壤瓌t卻與其截然不同，它堅(jiān)持的不是刑罰本位思維，而是刑罰末位思維。面對一個(gè)侵害利益的行為，并不預(yù)先鎖定刑罰手段，而是先逐一檢視民事手段、行政罰手段的可適用性。只有在民事手段、行政手段不足以遏制該行為時(shí)，才考慮適用刑罰手段，并且盡可能選擇強(qiáng)度較弱的刑罰手段。這種思維框架是完全符合立法實(shí)踐的，因?yàn)樵诹⒎I(lǐng)域，各種問題的解決方案的選項(xiàng)是開放的，不應(yīng)將可選用的方案預(yù)先鎖定。換言之，立法活動的規(guī)律是，首先確定一個(gè)目的（規(guī)制侵害行為），其次選擇可以實(shí)現(xiàn)該目的的最佳手段，即所謂的“先畫靶再射箭”，而不是反之。這種“目的制約手段”而非“手段尋找（射程范圍內(nèi)）目的”的設(shè)問方式，可以為立法者提供正確的行動指南。

從發(fā)生史來看，法益概念最初是一個(gè)形式的、實(shí)定法的概念，旨在為刑法解釋提供方法論的支持。但法益理論的發(fā)展，卻產(chǎn)生了一個(gè)實(shí)質(zhì)的、前實(shí)定法的法益概念，意圖為刑事立法提供政策上的指導(dǎo)。然而，法益這一刑事政策機(jī)能的發(fā)揮在實(shí)踐中卻困難重重，從而引發(fā)了法益論的危機(jī)。“在一個(gè)規(guī)范組成的社會里，只要法益理論把應(yīng)受刑罰威懾的行為視為對由社會賦予某種價(jià)值的外部客體的損害，而且將其作為判斷立法者是否遵照權(quán)限進(jìn)行規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，法益理論對犯罪化的正當(dāng)性就不具有任何批判力?！陛勢幱灢粌H如此，法益論的失敗，還“來自于它在理論發(fā)展過程中已被設(shè)定了某種固定的思維模式，造成處理能力的局限，卻在后來被期待發(fā)揮超過原本預(yù)設(shè)的功能?！陛勢徲瀸Υ?，實(shí)質(zhì)的法益概念的擁躉者提出移植憲法基本權(quán)教義學(xué)來改造法益理論，但這一方案既具有風(fēng)險(xiǎn)性，也不具有可行性，因?yàn)椤胺ㄒ胬碚摬⒉粚儆诳梢詭椭谭▽W(xué)充實(shí)與刑法相關(guān)的基本權(quán)教義學(xué)的外銷產(chǎn)品?！陛勢愑炌桩?dāng)?shù)慕鉀Q方案應(yīng)當(dāng)是，在解釋論領(lǐng)域，繼續(xù)堅(jiān)守法益理論的陣地，豐富形式的法益概念的內(nèi)容，充分發(fā)展其對構(gòu)成要件的解釋機(jī)能；在立法論領(lǐng)域，則應(yīng)當(dāng)克制法益理論的過度擴(kuò)張和“侵略”，放棄實(shí)質(zhì)的法益概念，充實(shí)憲法的價(jià)值秩序理論和合比例原則，讓后者充當(dāng)是否將某一行為犯罪化以及附加刑罰后果的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。申言之，在立法論領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)放逐的不是社會危害性的概念，而是實(shí)質(zhì)的法益概念。

作者:葉良芳 武鑫