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風(fēng)險評估與重大決策程序

在傳統(tǒng)的行政法治框架下，行政程序主要源于制定法規(guī)范的明確要求。通過公開、公正、公平的行政程序制度，將行政過程納入民主化、理性化的軌道，是現(xiàn)代行政法的一個重要使命，也是現(xiàn)代行政法治的一個重要特征。［1］3而且現(xiàn)代行政法治所要求的行政程序，應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)政府守法、民主參與、理性決策、公開公正之精神的“現(xiàn)代行政程序”，而不是行政系統(tǒng)內(nèi)部用于層級控制、請示匯報的辦事規(guī)則和行政手冊。［1］3在此意義上，作為體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神之行政程序，并不只是作為行政權(quán)運行載體的時序、步驟、方法，而更是基于法規(guī)范要求，體現(xiàn)民主參與、溝通理性等現(xiàn)代價值的法定程序。(一)重大決策的形式與程序規(guī)范國務(wù)院在《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》(下文簡稱《意見》)中已經(jīng)明確提出，要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。在我國，重大決策主要通過各級政府或相關(guān)政府職能部門作出，重大決策程序因此也主要體現(xiàn)為行政程序。①盡管《意見》已經(jīng)明確了重大決策的五道必經(jīng)程序，但《意見》畢竟不具有直接的法規(guī)范效力，其對于重大決策的制定也只能依據(jù)行政系統(tǒng)的上下級命令而具有事實上的指導(dǎo)效力。在風(fēng)險評估程序未為各領(lǐng)域的實體法和行為法轉(zhuǎn)化以前，風(fēng)險評估只是行政機關(guān)實現(xiàn)決策理性的一種自我規(guī)制程序，不能產(chǎn)生具有對外效力的法規(guī)范效果。重大決策并非一個性質(zhì)明確的法律概念。對于何為重大決策，學(xué)理上和實務(wù)界并未形成統(tǒng)一認(rèn)識。各地關(guān)于社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的具體辦法，對于何為重大決策，作出了一些細(xì)化規(guī)定，內(nèi)容大同小異。②從“重大決策”的內(nèi)涵來看，其主要是從決策的影響范圍和程度來判定，而非決策的具體形式。而行政程序，通常是以行為的具體形式作為規(guī)范對象，如行政許可、行政處罰、行政強制、行政檢查等。重大決策既可能以規(guī)范性文件的形式呈現(xiàn)，亦有可能以行政處分的方式作出(如重大項目的審批、許可等)。對于規(guī)范性文件，不少地方出臺了專門的程序規(guī)范。盡管目前我國尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，但各地已在不同層面制定了形式各異的行政程序規(guī)定。如《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東行政程序規(guī)定》、《汕頭市行政程序規(guī)定》。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估程序要求，在地方層面的制度規(guī)范中，都有不同程度的體現(xiàn)。對于行政處分，有實體法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)范和行為法上的程序要求予以專門規(guī)范。這些領(lǐng)域的規(guī)范尚未專門規(guī)定社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度要求。在實體法領(lǐng)域，例如，2007年我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》確立了國家建立重大突發(fā)事件風(fēng)險評估體系的制度。①但其針對的對象是“可能發(fā)生的突發(fā)事件”，既非針對某一特定的行政處理決定，亦非針對規(guī)范性文件。因此，盡管《意見》將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為重大決策的一項必經(jīng)程序，但由于重大決策形式的多樣性，統(tǒng)一程序規(guī)范的欠缺和實體法領(lǐng)域社會穩(wěn)定風(fēng)險評估要求的欠缺，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一項行政程序，在不同的實體法領(lǐng)域、在不同地域、在以不同形式作出的情景下，皆可能呈現(xiàn)截然不同的面貌。對于其效力和地位，亦不可一概而論，應(yīng)根據(jù)重大決策作出的具體形式、具體的行政領(lǐng)域、具體的地域具體判斷。(二)重大決策程序與政策形成自由基于統(tǒng)一行政程序法的欠缺和重大行政決策形式的多樣性，實踐中絕大多數(shù)重大決策的作出并無統(tǒng)一的法定的程序規(guī)范。各地基于維穩(wěn)、控權(quán)等要求開展的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，就主要體現(xiàn)為一種裁量程序。程序裁量，即在法律法規(guī)沒有特別規(guī)定的情況下，行政機關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體有權(quán)選擇作出行政行為的程序種類與形式，自主確定行政過程的內(nèi)容。［2］程序裁量的意義，就在于法律未對程序作出特別規(guī)定時，賦予行政機關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體以行政過程的形成自由。美國著名行政法學(xué)家戴維斯教授明確提出:“裁量并不局限于實體性的選擇，而且還擴展到程序、方法、形式、時限、重要程度以及其他附屬性因素?！保?］《德國聯(lián)邦行政程序法》第10條規(guī)定:“如果沒有關(guān)于程序形式的特別法律規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應(yīng)當(dāng)簡單合乎目的和迅速地進行?！保?］雖然法律未對程序的形式和種類作出明確規(guī)定，行政機關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體在行使程序裁量權(quán)時，仍應(yīng)遵守符合法定目的。正如日本學(xué)者所言:“行政有義務(wù)關(guān)于手續(xù)執(zhí)行與手續(xù)形成之決定，以規(guī)范拘束力，手續(xù)目的為方向，并且所有憲法上及法律上有關(guān)行政手續(xù)目的規(guī)定，特別是相關(guān)行政事務(wù)之最佳決定與最佳履行，包括國民權(quán)利之保護與實現(xiàn)。”［2］(三)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一種裁量程序的局限如前所述，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估目前在地方政治實踐中，主要作為重大決策的一種裁量程序裝置而存在，欠缺制定法的程序構(gòu)造與制度理性。盡管有行政問責(zé)和層級監(jiān)督等行政化的監(jiān)督機制，但由于社會穩(wěn)定風(fēng)險的擴散性和后果的無法估量，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一種裁量程序自然無法承擔(dān)起其應(yīng)有的功能期待。特別是，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制主要是一種行政程序，但行政程序無法承擔(dān)起擴散至整個體制層面的風(fēng)險控制任務(wù)，其超出了各級地方政府的制度掌控能力和信息負(fù)擔(dān)能力。為了避免社會穩(wěn)定風(fēng)險釀成總體性的政治危機和社會危機，還需要在整個體制的范圍內(nèi)進行規(guī)范層面和制度層面的改革。為此，通過中央或地方層面的立法，將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估由裁量程序轉(zhuǎn)化為法定程序，并將程序正義的理念和制度納入其中，就成為未來提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估制度理性的必有之路。

風(fēng)險社會下行政決策合法性的兩個基本路徑

(一)風(fēng)險社會中傳統(tǒng)管制模式面臨的難題近代以來西方法治國家規(guī)范行政決策的基本方法是通過民意機關(guān)的立法指令來為行政機關(guān)的活動提供合法性和正當(dāng)性，其要旨是借助立法權(quán)的正當(dāng)性來為行政權(quán)及其活動提供合法化資源，從而帶有很強的形式主義色彩。并且，依傳統(tǒng)模式作出決策的前提是要有明確的事實認(rèn)定、得到較為確鑿的證據(jù)支撐、有較為確定的規(guī)則依據(jù)、在裁量范圍內(nèi)不作出通常有理智的人絕不可能作出的行動、為秩序的安定性提供信賴保護或合理期待、甚至在手段和目的之間應(yīng)該進行比較精確的成本———效益計算以達到合比例要求，等等。［5］3可是，在風(fēng)險社會的重大決策中，傳統(tǒng)的行政法規(guī)制模式很難解決以下兩個問題:其一，知識上“不確定性”風(fēng)險(uncertainty)。例如，建設(shè)垃圾焚燒場，從選址建設(shè)時起，就存在風(fēng)險是否存在、風(fēng)險有多大和風(fēng)險是否可控等討論，而這些問題都與該決策是否具有合法性有關(guān)，但對于這些問題，即便是專家也未必能給出一個較確定的答復(fù)，這必然導(dǎo)致立法機關(guān)所制定的規(guī)則無法做到明晰、確定;其二，民眾認(rèn)知上的風(fēng)險。科學(xué)上的不確定性很容易造成民眾認(rèn)知上的恐慌，對于一個建立在身邊的垃圾焚燒場，民眾先天地就存在一種反感，科學(xué)上的爭論只會加劇民眾的不安全感，從而給決策增添壓力。①所以對于此類重大項目在決策時存在我們的法治模式無法提供規(guī)范的例外的情形(即風(fēng)險)，因而一般情形下采用的通過民意機關(guān)的授權(quán)來為行政權(quán)提供正當(dāng)性和合法性證成是不可行的，指望民意機關(guān)通過制定詳細(xì)、嚴(yán)密的規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)來為行政機關(guān)的能源項目的建設(shè)決策活動提供堅實的依據(jù)則是愈發(fā)的困難。(二)以風(fēng)險評估為核心的專家理性模式在現(xiàn)階段形式法治無法證成的前提下，重大決策的正當(dāng)性和合法性所證成的路徑主要是通過民主與科學(xué)，即公眾參與和專家意見。但是這二者之間也是存在張力的。在如何緩和、化解此類工程所帶來的風(fēng)險的問題上，存在兩種針鋒相對的主張:一種是科學(xué)理性模式。即既然代議機關(guān)不能制定出切實可行的規(guī)則用以規(guī)避風(fēng)險，那么就對行政機關(guān)進行寬泛和模糊的授權(quán)，以便行政機關(guān)在理性的支配下(即專家的指導(dǎo)下)有充足的權(quán)力去進行決斷。行政決策在行政法治中的普遍出現(xiàn)，本身就是現(xiàn)代行政專業(yè)化和復(fù)雜化的體現(xiàn)。面對現(xiàn)代行政，僅僅依靠法律的形式規(guī)則顯然難以有效回應(yīng)相關(guān)需求，大量的行政任務(wù)需要以政策的形式來完成，其中法律規(guī)則僅僅能夠提供程序指引，而很難或不適宜提供具體的實質(zhì)內(nèi)容指引———依法行政在這一意義上被相對化為法定程序下的“合理行政”。這一路徑依賴的主要制度是專家咨詢和論證制度。通過政府自有機構(gòu)、政府合同委托機構(gòu)、民間獨立機構(gòu)以及大學(xué)內(nèi)部機構(gòu)等多系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，將政治權(quán)力對知識的強制可能性降至最低，通過知識來源和競爭機制的多元化化解知識壟斷，從而為具體的行政決策提供真正科學(xué)意義上的理性支撐。風(fēng)險概念是一種獨特的“知識和無知的結(jié)合”，人們一方面在既有經(jīng)驗知識基礎(chǔ)上對風(fēng)險進行評估，另一方面又是在風(fēng)險不確定的情況下決策或行動。因此，普通民眾需要依賴專家，因為技術(shù)風(fēng)險沒有專門知識予以應(yīng)對是不可想象的。然而，專家本身又是知識和無知的結(jié)合體，經(jīng)常會對同一個問題持不同或相反的意見;專家也可能同時受雇于一些企業(yè)和政府機構(gòu)，被相關(guān)利益團體“俘獲”，影響專業(yè)判斷的客觀性;在現(xiàn)代社會，隨著分工的精細(xì)化和社會復(fù)雜性的加劇，科學(xué)領(lǐng)域的不確定性也不斷增強，“在20世紀(jì)七八十年代不斷發(fā)生的工業(yè)及環(huán)境風(fēng)險的危機下，早前合法地稱為科學(xué)的技術(shù)領(lǐng)域突然發(fā)現(xiàn)了自身的不可靠性。從前的科學(xué)是真善的保證的理念已經(jīng)成為歷史。”［6］因此，當(dāng)技術(shù)專家建議決策者應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計制度安排以控制風(fēng)險的時候，他們不再是協(xié)助公共治理控制風(fēng)險，而實際上是在生產(chǎn)更大的不確定性，因為他們的行為已經(jīng)跨越了技術(shù)科學(xué)的功能邊界。［7］技術(shù)專家的功能在于為決策者提供各種方案技術(shù)風(fēng)險的精細(xì)分析，而不應(yīng)代替決策者作出政策選擇。因此，即使在技術(shù)性的風(fēng)險決策中，無論是通過風(fēng)險評估，抑或通過專家論證獲得的專家意見，都不能成為絕對的真理，成為拒絕公開和排斥公眾參與的理由。(三)以公開和參與為核心的公眾參與模式另一種模式則是引入直接民主模式(或公眾參與模式)，既然科學(xué)知識上存在不可解釋的“不確定”性，那么就將此問題交付民眾裁決，以此獲取決策的廣泛的可接受性。隨著世界范圍內(nèi)公共事務(wù)由“統(tǒng)治(government)”向“治理(govern-ance)”的轉(zhuǎn)變，非政府主體，通過或者直接參與行政活動，傳統(tǒng)上被認(rèn)為是“私人”的非政府主體成為了風(fēng)險規(guī)制這一“公共”管理活動的決定者之一。［8］在風(fēng)險規(guī)制中，所有受到風(fēng)險影響的人，都有權(quán)參與相關(guān)的風(fēng)險決策。通過廣泛的公眾參與，可以削減政府風(fēng)險規(guī)制所面臨的因信息不對稱而帶來的不確定性，從而有利于政府更有效地進行風(fēng)險規(guī)制。布雷耶法官也注意到風(fēng)險認(rèn)知價值偏好的存在，他也評價了專家和公眾之間風(fēng)險認(rèn)知的差異，但是他認(rèn)為專家與公眾之間的差異是無法通過科學(xué)的方法加以彌補的。第一，現(xiàn)代社會里的風(fēng)險既是物質(zhì)存在，也是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。正如瑪麗•道格拉斯(M．Douglas)和維爾達沃斯基(A．Wildavsky)所主張的，風(fēng)險是關(guān)于未來的知識與對于最期望的未來所持共識的共同產(chǎn)物，是一種認(rèn)知或理解的形式。風(fēng)險的嚴(yán)重性并不在于風(fēng)險本身，而在于風(fēng)險的附著對象。［9］就未來尚未到來的當(dāng)下而言，什么是風(fēng)險取決于人類作為社群的主觀認(rèn)知，就是說，風(fēng)險同時是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。在這個意義上，風(fēng)險治理需要以社會中廣泛存在的風(fēng)險交流為前提。無視這一點的風(fēng)險規(guī)制活動，必然會受到來自民眾的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。［10］第二，風(fēng)險評估的過程無法完全脫離民眾而存在。在技術(shù)性風(fēng)險評估的框架中，風(fēng)險評估是一種分析過程，運用有關(guān)某一物質(zhì)的成分及其對生態(tài)系統(tǒng)的影響的可得科學(xué)信息，就暴露于該物質(zhì)環(huán)境產(chǎn)生危害的可能性作出評估。風(fēng)險評估本身是由四項不同的分析步驟組成:風(fēng)險識別、劑量—反應(yīng)評估、暴露評估和風(fēng)險界定。這些過程都無法脫離民眾而單獨展開。如典型情況下，風(fēng)險識別依賴于如下四種信息中的一種或多種:(1)受控的人體試驗;(2)流行病學(xué)研究;(3)動物試驗;(4)化學(xué)結(jié)構(gòu)、放射性、突變性、DNA損害及修復(fù)等的研究。這些研究都離不開對不同地域、不同人群的樣本選擇。這種選擇也不能完全由科學(xué)專家通過內(nèi)部程度封閉決定。第三，風(fēng)險決策必須是在民眾廣泛參與基礎(chǔ)上作出的風(fēng)險分配。風(fēng)險評估被認(rèn)為主要地———雖然并非排他地———基于科學(xué)證據(jù)和科學(xué)分析。而風(fēng)險決策是規(guī)制機構(gòu)在充分考慮政治、社會、經(jīng)濟、工程中與風(fēng)險有關(guān)的信息，以開發(fā)、分析和比較各種規(guī)制選項并選擇適當(dāng)規(guī)制方案回應(yīng)潛在的長期健康危害后，做出的決定。風(fēng)險決策不可避免地要求對諸如風(fēng)險的可接受性和控制成本的合理性等問題作出價值判斷，科學(xué)永遠(yuǎn)不能單獨成為風(fēng)險決策的充分基礎(chǔ)。因此，規(guī)制機關(guān)在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上作出風(fēng)險決策時，必須充分考慮公眾的不同利益訴求，從而做出不同的風(fēng)險分配。在此過程中，公眾參與具有較大的作用空間。當(dāng)然在實踐的決策過程中，行政機關(guān)不可能做到完全不考慮公眾的意見或?qū)＜业囊庖姡皇窃诓煌愋蜎Q策中，二者所占的分量不同而已。因此，如何通過程序的設(shè)計來規(guī)制行政權(quán)力的恣意和專斷，并且在程序中充分引入風(fēng)險評估和公眾參與兩種制度，從而使行政機關(guān)在作出行政決策時具有科學(xué)性和民主性，成為制度建構(gòu)必須面臨的難題。

風(fēng)險評估的科學(xué)性保障———以社會穩(wěn)定風(fēng)險評估為例

在風(fēng)險社會中，行政決策必須具備科學(xué)基礎(chǔ)。這種科學(xué)基礎(chǔ)主要通過以風(fēng)險評估為代表的專家咨詢制度得以呈現(xiàn)。我國當(dāng)下在地方普遍推行的重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，就是旨在通過增強決策過程的風(fēng)險意識，來提升行政決策的科學(xué)理性。本部分即以此為例，分析風(fēng)險決策科學(xué)性的制度保障。(一)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估如何可能如前所述，域外風(fēng)險治理框架下的風(fēng)險評估，主要指向食品、藥品、能源、環(huán)境等領(lǐng)域的技術(shù)性風(fēng)險，是運用概率論和數(shù)理統(tǒng)計的方法，綜合已發(fā)生的大量案例的詳細(xì)資料，估計和預(yù)測風(fēng)險發(fā)生的概率和損失幅度。在此種語境下，風(fēng)險評估主要是一種科學(xué)性評估。其應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別于后續(xù)的風(fēng)險決策過程。然而，社會穩(wěn)定所面臨的風(fēng)險不完全等同于上述語境下的技術(shù)性風(fēng)險。社會穩(wěn)定風(fēng)險具有如下幾方面的性質(zhì):1、社會穩(wěn)定風(fēng)險是一種次生風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要是基于某一元素、某一技術(shù)在科學(xué)領(lǐng)域的未知性及置身于復(fù)雜情景下的應(yīng)變產(chǎn)生的風(fēng)險不同，社會穩(wěn)定風(fēng)險通常并非基于決策本身的問題，而是基于其他前置性要素存在的未知風(fēng)險而產(chǎn)生。如在各地因PX事件引發(fā)的群體性事件中，其社會穩(wěn)定風(fēng)險源就并非基于該決策本身，而是PX技術(shù)可能存在的環(huán)境污染風(fēng)險。在各地因垃圾焚燒場的設(shè)置而引發(fā)的群體性事件中，其風(fēng)險更多并非基于選址本身的問題，而是垃圾焚燒作為一種垃圾處理技術(shù)可能引發(fā)的環(huán)境污染問題。因此，與技術(shù)性風(fēng)險的單一性相比，社會穩(wěn)定風(fēng)險通常是一種次生風(fēng)險，是基于其他技術(shù)性或社會性風(fēng)險而引發(fā)。因此，對于社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，既要考慮風(fēng)險管理決策作為公共決策所面臨的風(fēng)險，更需要考察其前置的技術(shù)性或社會性風(fēng)險。2、社會穩(wěn)定風(fēng)險作為一種綜合性風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要面對的是某一元素、技術(shù)等存在的科學(xué)上的不確定性不同，重大決策事項中可能引發(fā)社會風(fēng)險的元素可能是多元化的，即包括某一技術(shù)、某一政策本身在科學(xué)性上的不確定性，亦有可能因為利益相關(guān)人對相關(guān)政策不知情、不了解等引發(fā)，亦有可能基于對政府的監(jiān)管不信任而產(chǎn)生。因此，社會穩(wěn)定風(fēng)險主要是一種綜合性的風(fēng)險，其可能包括技術(shù)性、社會性、自然性、財政性等多個方面的要素。重大決策制定和實施中的任何一個環(huán)節(jié)存在的風(fēng)險，都可能成為社會穩(wěn)定的風(fēng)險源，如果處理不當(dāng)都有可能引發(fā)社會穩(wěn)定風(fēng)險問題。3、社會穩(wěn)定風(fēng)險作為一種社會性風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要是一種科學(xué)性問題不同，社會穩(wěn)定風(fēng)險盡管亦有可能基于技術(shù)性風(fēng)險而產(chǎn)生，但其本身更多的是一種社會性風(fēng)險，是基于利益相關(guān)人和公眾與決策主體之間的訴求沖突而產(chǎn)生。因此，技術(shù)性風(fēng)險評估通常借助于理論假設(shè)、環(huán)境模擬、動物試驗等多種方法而進行。而社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，則因其影響因子難以量化、數(shù)據(jù)樣本的有限等因素，難以完全比照技術(shù)性風(fēng)險評估而進行。通常情況下，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，則需要更多地借助于社會管理方面的專業(yè)人才，通過充分的信息披露和意見交換來解決。(二)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估應(yīng)在法治的框架下進行正是基于社會穩(wěn)定風(fēng)險的次生性、綜合性、社會性特征，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度建構(gòu)不宜完全照搬技術(shù)性風(fēng)險評估。但二者之間并非完全沒有類似之處。域外風(fēng)險治理已經(jīng)形成了相當(dāng)成熟的理論框架和制度建構(gòu)，其足以為我國社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度完善提供可資借鑒之處。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估是公權(quán)力主體行使公共權(quán)力的一個過程，盡管其結(jié)果并不當(dāng)然對利益相關(guān)人和公眾之合法權(quán)益產(chǎn)生直接影響，也應(yīng)遵循法治的基本框架。當(dāng)下以行政措施為主要載體的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制，并不完全適應(yīng)建設(shè)法治國家的政治目標(biāo)。為此，需要盡快完善社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的法制建構(gòu)。特別是需要完善如下幾方面的問題:1、提升風(fēng)險評估程序的法律地位，將重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估從“必經(jīng)程序”提升為“法定程序”。作為一種必經(jīng)程序，其僅僅是決策主體決策權(quán)限范圍內(nèi)的一種裁量程序，無法經(jīng)由行政復(fù)議和訴訟接受完整的合法性檢測。要提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度理性，必須將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估上升為一種法定程序。未履行此法定程序，成為行政復(fù)議和行政訴訟撤銷重大決策或確認(rèn)違法的法定理由。2、明確社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的范圍。盡管重大決策主要依據(jù)決策對當(dāng)事人的影響范圍和程度來確定，對其內(nèi)涵難以做出精確界定。但目前實踐中普遍采取的“定義+列舉+排除+清單”的立法例，已能相對精確地勾勒出重大決策的范圍。唯有將其范圍法定化，方能排除行政部門的選擇性適用，增強社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的適用效力。3、決策主體與評估主體的適度分離。決策主體的責(zé)任在于以風(fēng)險評估報告為基礎(chǔ)，綜合政治、經(jīng)濟、文化、社會等多方面的要求，審慎做出風(fēng)險管理決策。而評估主體的責(zé)任，主要從科學(xué)性、社會性的角度，對評估事項所存在的風(fēng)險進行理性分析和評測。如果由決策主體直接來承擔(dān)評估責(zé)任，則其極有可能將其政治考慮(意欲推動該決策的實施或阻礙該決策的出臺)裹挾于風(fēng)險評估的議程設(shè)定和評估過程，影響風(fēng)險評估的科學(xué)性。［11］4、科學(xué)區(qū)分重大決策的風(fēng)險類型，構(gòu)建多元、復(fù)合的評估機制?；谏鐣€(wěn)定風(fēng)險的次生性、綜合性、社會性，對其進行評估難以通過單一的程序、方式實現(xiàn)。要提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的科學(xué)有效性，必須對其所涉風(fēng)險進行分類，對于不同類型的風(fēng)險，采取不同性質(zhì)的評估機制。即:如子風(fēng)險主要體現(xiàn)為技術(shù)性風(fēng)險，那么應(yīng)當(dāng)以科學(xué)專家為主，通過理論假設(shè)、科學(xué)實驗等方式來進行風(fēng)險預(yù)測和分析;如果子風(fēng)險主要體現(xiàn)為社會性風(fēng)險，則應(yīng)以社會管理和利益相關(guān)人為主，通過公平、開放的信息披露與意見交換程序進行。5、專家的利益聲明與回避制度。為防止專家為利益集團所俘獲，應(yīng)當(dāng)建立專家的利益申明與回避制度。專家在應(yīng)邀參與風(fēng)險評估時，如果與所評估的事項存在法律上或事實上的利益關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)提前提出并進行回避。但是這一點并非絕對，如果其回避可能影響風(fēng)險評估的科學(xué)性和公正性，如該專家是某一技術(shù)領(lǐng)域的絕對權(quán)威，其回避可能嚴(yán)重影響風(fēng)險評估的科學(xué)性，即使其與所評估事項存在利益沖突，也可不予回避，但應(yīng)作出利益聲明，防止其利益關(guān)聯(lián)影響風(fēng)險評估的科學(xué)性。6、評估過程和結(jié)果的公開及可審查性。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估無論是否作為后續(xù)監(jiān)管決策的過程性行為，其都屬于決策主體在行使公共權(quán)力過程中產(chǎn)生的信息，除了法定的免于公開的理由外，不得以任何借口拒絕公開。風(fēng)險評估報告的公開，不僅有助于利益相關(guān)人和公眾知情權(quán)的實現(xiàn)，其對于實現(xiàn)對評估者的監(jiān)督、提升評估過程的審慎，都具有至關(guān)重要的意義。此外，決策者的風(fēng)險評估報告，并不存在免于審查的法定理由。無論其是作為后續(xù)風(fēng)險決策的基礎(chǔ)，還是單獨作為一個風(fēng)險報告而存在，只要其對利益相關(guān)者的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，其就應(yīng)接受行政復(fù)議或行政訴訟的審查。復(fù)議機關(guān)和法院可以從實體和程序兩個方面對社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的深入審查。

重大決策中民主價值的程序建構(gòu)

(一)風(fēng)險決策中民主參與的可能與空間強調(diào)風(fēng)險規(guī)制中的民主價值可能會面臨諸多質(zhì)疑。如“無知的”民眾對風(fēng)險規(guī)制的參與有實際意義嗎?將風(fēng)險治理的決定權(quán)交給因“無知”而無法理性應(yīng)對風(fēng)險的民眾，是否會將人類置于更為危險的境地?畢竟，在一般意義上，現(xiàn)代社會的風(fēng)險是源于科學(xué)技術(shù)，而具有專門知識經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的專家對風(fēng)險問題無疑會有更深的認(rèn)知。現(xiàn)代人不再能夠依賴于直接經(jīng)驗來辨識風(fēng)險，而必須依賴專門“知識”。但是，專家和公眾在風(fēng)險認(rèn)知方面存在明顯的差異。［12］美國心理學(xué)家保羅•斯洛威克(PaulSlovic)也認(rèn)為，在評估風(fēng)險時，專家傾向于注意數(shù)字，遭受危險影響的整個生命或壽命的年限數(shù)字，但公眾更為敏銳，他們關(guān)注一些更定性的變量。［13］據(jù)此，公眾關(guān)于風(fēng)險的基本概念比專家要豐富得多，并反映了常常會被專家評估風(fēng)險時所忽略的因素。在AmericanPetroleumInstitutev．OSHA一案中，第五巡回上訴法院撤銷了職業(yè)安全與健康管理局關(guān)于苯的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為職業(yè)安全與健康管理局沒有就降低容許暴露限值可以獲得的收益，提供一份由實質(zhì)性證據(jù)支持的評估報告。該案后來上訴至美國最高法院，最高法院以5:4維持了第五巡回上訴法院的判決。但馬歇爾大法官出具了反對意見，認(rèn)為多數(shù)法官的意見是“異乎尋常的傲慢自大和異乎尋常的不公平”，因為多數(shù)法官實際上是在進行重新審查。［5］168因此，即使是在技術(shù)性的風(fēng)險評估領(lǐng)域，專家也不宜成為唯一的行動者。［14］(1)專家只是在極為狹窄的特定專業(yè)領(lǐng)域具備專業(yè)知識，超出其特定領(lǐng)域，專家和普通公眾一樣無知;(2)專家所固有的保守、固執(zhí)與偏見。專家容易為既有知識框架和體系所束縛，會格外傾向于保護本學(xué)科不受挑戰(zhàn)，不愿意改變自己的觀點，難以認(rèn)識到自身的局限;(3)專家容易被俘獲。在現(xiàn)代社會，專家經(jīng)常會受雇于一些經(jīng)濟主體、非政府組織或政府機構(gòu)，專家在提供專業(yè)咨詢時，會或多或少地將其所代表的利益團體的意見裹挾于其專業(yè)意見中，造成專家被企業(yè)、被政府“俘虜”的現(xiàn)象;(4)事實和價值的交織，也會影響專家對于樣本采集、實驗方法的選擇，從而影響科學(xué)判斷的客觀公正性?！氨M管對于每一個科學(xué)家個人來說他們是在建立數(shù)據(jù)，但是對于科學(xué)家和其他翻譯家的群體來說是他們在通過整合數(shù)據(jù)來確定事實的……那些觀點能最終從相互矛盾的信息中生存下來，一方面取決于什么是真理，另一方面也取決于那些采集特定數(shù)據(jù)并愿意相信它們的人的持續(xù)的權(quán)力?！保?5］在風(fēng)險規(guī)制中專家所遭遇的信任危機，表明通過專家理性模式實現(xiàn)的決策合法化模式具有內(nèi)在缺陷，必須輔之以充分的公眾參與模式。首先，公眾參與的協(xié)商和民主決策有利于信息的充分交流，如專家與專家之間、專家與民眾之間的信息不對稱，充分利用多元主體所掌握的分散知識及知識互補性。其次，公眾參與可以為風(fēng)險評估提供更為充分的數(shù)據(jù)樣本和數(shù)據(jù)選擇，增強風(fēng)險評估的科學(xué)理性。再次，在決定如何應(yīng)對特定風(fēng)險的知識尚不存在的情況下，民眾參與能夠克服專家理性的缺陷，通過決策的公共化實現(xiàn)決策正當(dāng)。因為在這種情形下，不再有專家，沒有任何人能聲稱自己“有知”，也就是，沒人任何人能夠聲稱自己的決定比“一般民眾”的決定更合乎“理性”。于是，最重要的問題，不再是如何做出“正確的”或者說“符合科學(xué)理性”的風(fēng)險決定，而是基于知識的有限性和風(fēng)險的不確定性而通過民主決策實現(xiàn)風(fēng)險的公平分配。其所欲實現(xiàn)的，并非“科學(xué)的”決策，而是利益相關(guān)人和公眾“可接受的”決策。［10］(二)風(fēng)險規(guī)制中民主參與的程序建構(gòu)1、風(fēng)險評估建議權(quán)與回復(fù)機制。風(fēng)險評估程序的啟動，不能僅僅由決策主體壟斷。利益相關(guān)人和公眾基于自身利益訴求或公益需要，亦存在提出社會穩(wěn)定風(fēng)險評估建議的空間。對公眾建議評估的重大決策，如果確有必要進行評估，就應(yīng)及時納入評估計劃甚至進行應(yīng)急評估;不予評估或難以評估的，應(yīng)說明原因和依據(jù);對已有評估結(jié)論的，應(yīng)予以告知。只有這樣，才能體現(xiàn)出對不同價值偏好的同等對待，彌補國家中心主義監(jiān)管模式的不足或疏漏，盡可能保證評估議程和優(yōu)先次序的合理性。［14］2、風(fēng)險評估過程的透明與參與機制。基于專家理性存在的不足，風(fēng)險評估過程不宜由專家完全壟斷。為了確保風(fēng)險評估結(jié)論的可靠性，風(fēng)險評估過程必須是透明和開放的。在AFL－CIOv．Marshall一案中，貝茲倫法官(Bazelon)就明確提出，司法審查應(yīng)當(dāng)把目標(biāo)定位于確保不同團體都獲得富有意義的參與機會，更重要的是確保最后的行政決策是商談的產(chǎn)物:法院的作用是……監(jiān)督行政機關(guān)的決策過程。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)站在專家和政治爭論之外，確保所有問題都得到徹底的公開討論。為此，他關(guān)注可以確保實現(xiàn)這些目標(biāo)的行政程序，而不是關(guān)注分析方法。3、風(fēng)險評估結(jié)果的說明理由。風(fēng)險評估有效性主要體現(xiàn)于其理性，無論是對于決策者，還是對于公眾，充分的說理不僅能夠展現(xiàn)風(fēng)險評估報告的科學(xué)理性，更是后續(xù)風(fēng)險決策和監(jiān)督審查的基礎(chǔ)。在美國，以風(fēng)險評估報告欠缺充分的說理而被撤銷的個案屢見不鮮。在PortlandCementAs-sociationv．Ruckeshaus一案中，Leventhal法官就明確指出，根據(jù)并不充分的資料、數(shù)據(jù)頒布規(guī)則，或者根據(jù)關(guān)鍵部分只有該行政機關(guān)知曉的資料、數(shù)據(jù)頒布規(guī)則，與規(guī)則制定程序的目的是相悖的。因此，法院的司法審查任務(wù)就是探究行政機關(guān)分析說理的質(zhì)量。這在實踐中意味著，行政案卷必須詳細(xì)載明決策所依據(jù)的方法以及相關(guān)聯(lián)的說理。［5］1444、同行評審。風(fēng)險評估是否按照當(dāng)下科學(xué)共同體公認(rèn)的適當(dāng)方法和標(biāo)準(zhǔn)得出科學(xué)上可靠結(jié)論的問題，普通公眾以及其他領(lǐng)域的專家是很難對此進行實質(zhì)性的評判。而由同一領(lǐng)域內(nèi)專家對風(fēng)險評估及其初步結(jié)論進行匿名評審，有助于從專業(yè)角度發(fā)現(xiàn)評估結(jié)果可能存在的瑕疵與錯誤，能夠更好地確保評估結(jié)論的可靠性。當(dāng)然，在具體的制度建構(gòu)上，同行評審可以體現(xiàn)為不同的形式。如在對食品風(fēng)險評估的問題上，可先由某些具備資質(zhì)的實驗室或技術(shù)機構(gòu)進行初評，然后由國家食品風(fēng)險評估中心進行復(fù)審。5、風(fēng)險評估結(jié)果的救濟機制。決策者的風(fēng)險評估報告，并不存在免于審查的法定理由。無論其是作為后續(xù)風(fēng)險決策的基礎(chǔ)，還是單獨作為一個風(fēng)險報告而存在，只要其對利益相關(guān)者的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，其就應(yīng)接受行政復(fù)議或行政訴訟的審查。在域外，風(fēng)險評估和風(fēng)險決策的司法審查，已經(jīng)積累了相當(dāng)豐富的理論和實踐經(jīng)驗。①阿蘭•勞爾(AlanRaul)也明確提出，在風(fēng)險評估的司法審查中適用多伯特原則，能促進行政機關(guān)將所有潛在原則、假定和事實公開，迫使行政機關(guān)全盤交代其科學(xué)決定的根據(jù)。勞爾相信更嚴(yán)格的司法監(jiān)督將促使行政機關(guān)更多地向法院和公眾公開。［16］

在現(xiàn)代風(fēng)險社會，行政決策的做出必須具有科學(xué)根據(jù)。通過風(fēng)險評估等程序引入專家知識，能夠提升行政決策的事實基礎(chǔ)，增強行政決策的理性。但專家理性具有內(nèi)在的不足，風(fēng)險規(guī)制過程不可能完全由專家主宰，即使在技術(shù)性的風(fēng)險規(guī)制中，科學(xué)(風(fēng)險評估結(jié)論)也并非成為風(fēng)險決策的唯一根據(jù)。專家和民眾在風(fēng)險認(rèn)知方面的差異，使得過于偏重任何一方的制度設(shè)計都不可能在實踐中奏效。民眾在風(fēng)險識別、風(fēng)險分析和風(fēng)險決策過程中，都具備參與的正當(dāng)性基礎(chǔ)和空間。完善的風(fēng)險規(guī)制，應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險的不同性質(zhì)，科學(xué)分配專家理性模式和公眾參與模式的作用方式和空間，在充實風(fēng)險決策的科學(xué)根據(jù)和民主價值的基礎(chǔ)上，做出合法正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險決策。風(fēng)險決策的專家理性模式制度功能的有效發(fā)揮，有賴于如下制度條件:(1)風(fēng)險評估范圍的法定化，避免風(fēng)險評估的選擇性適用;(2)評估主體與決策主體的適度分離，避免風(fēng)險評估的偏見;(3)風(fēng)險的類型化，將風(fēng)險評估的范圍局限于科學(xué)問題;(4)利益申報與回避制度，在確保風(fēng)險評估科學(xué)性的基礎(chǔ)上避免利益沖突;(5)評估過程和結(jié)果的公開，便于同行和公眾的監(jiān)督;(6)同行評審程序，通過同行的專業(yè)評審減少或避免可能存在的評估缺陷;(7)風(fēng)險評估結(jié)論的可審查性，通過復(fù)議和訴訟實現(xiàn)監(jiān)督和救濟。風(fēng)險決策的民主價值，則需要通過如下程序予以實現(xiàn):(1)風(fēng)險評估的建議權(quán)和回復(fù)機制;(2)透明的評估程序和參與機制;(3)風(fēng)險評估結(jié)果的說理;(4)同行評審;(5)評估結(jié)果的監(jiān)督和救濟機制。當(dāng)然，風(fēng)險規(guī)制是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，除了上述風(fēng)險評估和公眾參與程序之外，還需要其他機制和制度的配合。如廣泛和充分的風(fēng)險交流，如決策之后的風(fēng)險補償機制等。

本文作者：成協(xié)中工作單位：北京市社會科學(xué)院