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摘要：在法學視野中，公共利益具有一般法律意義以及作為權(quán)力行使事實要件兩個層次的含義。權(quán)力行使的事實要件是其本質(zhì)屬性。一般法律意義上的公共利益是指不確定多數(shù)人依規(guī)范和客觀社會事實所享有之利益。對于權(quán)力行使事實要件意義上的公共利益則應從功能上的必要性、價值上的優(yōu)位性、手段上的比例性以及程序上的正當性等方面進行判斷。

關(guān)鍵詞：公共利益；內(nèi)涵；一般意義；事實要件；

一、問題的提出

新修訂的《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！笨此破降牧攘葦?shù)語，背后卻暗藏了“風能進，雨能進，國王不能進”的雷霆萬鈞。也正是些許樸素的文字，成全了眾多有識之士翹首企盼的私產(chǎn)入憲之夢。制度的應然意義甚至已經(jīng)使更多的溢美之詞顯得貧乏與多余。然而，與制度的應然意義同樣不可否認的是我們目前所面臨的嚴峻現(xiàn)實。在“貫徹落實憲法”之類的橫幅底下還發(fā)生著眾多侵犯公民私有財產(chǎn)權(quán)的行為，單薄的憲法文本也正經(jīng)歷著強大的現(xiàn)實慣性之洗禮。[①]這種現(xiàn)象所映射的固然是社會轉(zhuǎn)型時期的種種不規(guī)范問題，然眾多問題的表面卻往往假借著一個共同的幌子——公共利益。其實在此次修憲之前，我國憲法與法律對“公共利益”早已作出眾多規(guī)定。《憲法》第10條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償；第51條又規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害社會的利益；《土地管理法》第2條規(guī)定，國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條規(guī)定，國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，……在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……。但是對于何為“公共利益”，法律并未作出明確說明。在依法治國的思潮日盛、警察國家的時代一去不返的背景之下，“公共利益”儼然已是國家權(quán)力干預公民權(quán)利的一柄尚方寶劍。乘著“私產(chǎn)入憲”的東風，作為對公民私有財產(chǎn)保護具有重要意義的公共利益問題必將不斷沖擊人們的眼球。本文意欲探討的正是作為一個法律概念的“公共利益”。那么，在法學的視野中，公共利益究竟指什么？

二、一般法律意義上的公共利益

公共利益首先是一個一般法律意義上的概念。所謂的“一般法律意義”，主要是想表達以下兩點含義：第一，在該種意義上的公共利益概念是適用于整個法律領域的。第二，也是該部分所欲著重解決的一個問題，那就是法律意義上的公共利益概念與非法律意義上的公共利益概念是不同的。

什么是一般法律意義上的公共利益？戰(zhàn)后德國公法學者對此進行了頗有成效的研究。據(jù)我國臺灣學者陳新民教授介紹，德國學界對于公共利益內(nèi)涵的界定一般分別從作為內(nèi)容的“利益”以及作為主體的“公共”兩方面入手。由于利益“不外是一個主體對另一個客體的享有”，而這一切又與主體自身對于客體的感覺緊密相連，因而利益內(nèi)容的不確定性是公共利益的概念第一個特征?！昂喲灾?，利益是價值判斷的結(jié)果，是人們感覺其存在之實益，也是民所好之的不定對象，由此可見利益之不確定性及多面性?！绷硗鈱τ凇肮病敝斫猓瑢W界更是眾說紛紜。早在1884年洛厚德（C.E.Leuthold）發(fā)表的《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中，他就將“公共”理解為“任何人、但不是全體人們”。在此基礎上，洛厚德提出了所謂地域基礎（territorialeGrundlage）作為界定“任何人”之標準。依據(jù)這種理論，公共利益即是一個相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益。洛厚德的這種見解，是偏重于地域作為計算區(qū)域內(nèi)大多數(shù)人的依據(jù)。這一方面固然可以為某一地域內(nèi)公共利益的判斷提供標準，但是，洛厚德亦忽略了，即使屬于別區(qū)的人民亦可以越區(qū)而享受利益。因此，洛厚德的區(qū)域理論并不能解釋公共之概念。二年后，紐曼（F—J.Neumann）在其所發(fā)表的《在公私法中關(guān)于捐稅制度、公益征收之公益德區(qū)別》一文中，對所謂的公益概念提出了自己的看法。簡單地講，紐曼首先將公益分為主觀與客觀兩個部分。其中主觀的公益是指“一個不確定之多數(shù)（成員）”（unbestimmtegr？βerePersonenmenge）所涉及的利益；客觀公益則一般是指國家的目的（任務）。[1]紐曼的觀點對于德國理論界產(chǎn)生了重大影響：一方面，紐曼把國家目的也作為認定公共利益的一個標準，使人們對于公共利益的判斷由純粹的數(shù)量標準向質(zhì)的方向轉(zhuǎn)變。這對于解釋現(xiàn)代社會當中出現(xiàn)的少數(shù)群體保護具有重要意義。另一方面，不確定多數(shù)人作為公共的概念，直至目前，仍是一般情況下，廣為被人承認的標準；[2]例如德國的實務界及學術(shù)界所提出的“某圈子之人”（Personenkreis）理論（即從某具有特定聯(lián)系的狹窄團體的反面來把握公共之含義）即可謂是不確定多數(shù)人思想之翻版。[3]當然，對于“不確定”與“多數(shù)”之間的關(guān)系問題，目前學界存在不同看法，這主要表現(xiàn)為兩者之中以誰為重心的爭論之上。一種觀點主張應以數(shù)量上的多數(shù)為核心標準?！啊當?shù)量上達多數(shù)''''要比''''非隔離性''''來得重要?！盵4]也就是說，某范圍之人盡管依特定要素有所界限，但因其成員數(shù)量甚大，仍可稱之為公眾。[5]另一種觀點則與此恰恰相反：“這個（指紐曼的不確定多數(shù)理論）強調(diào)不確定之特征是可以承認。但是，強調(diào)需大多數(shù)，則和憲法理念發(fā)展之軌跡不符。自魏瑪憲法以后，國家為保障社會之弱者，可采取許多扶助之措施。此些措施是對少數(shù)弱者之扶助，亦合乎福利國家之公益理念，因此，不確定之多數(shù)人說法，該多數(shù)人特征可予省略?！盵6]兩種觀點究竟孰是孰非，目前似乎還沒有定論。

我們應如何取舍德國學界的上述理論以界定一般法律意義上的公共利益概念？在回答該問題之前，首先有必要對上述各種觀點進行簡單評析。

第一，關(guān)于“利益”的界定，應該說德國學界關(guān)于“利益內(nèi)容不可確定”的結(jié)論在很大程度上正確揭示了公共利益之內(nèi)容特征。當然，內(nèi)容的不可確定性并不等于確定內(nèi)容的過程毫無依據(jù)與規(guī)則可循。由于利益本身是規(guī)范所欲維持之利益，因而判斷某一主客體關(guān)系是否構(gòu)成利益首先必須以規(guī)范背后之價值觀念為基準。當依據(jù)規(guī)范所含之價值亦無法確認利益是否存在時，我們則應盡力考察社會客觀事實（而非判斷者的主觀之臆想）進行相關(guān)判斷。

第二，關(guān)于“公共”的界定，我們認為德國學界的眾多觀點都尚存可商榷之處。洛厚德的觀點自不必說。紐曼提出的、關(guān)于公共利益的兩分理論，似乎亦存在一定的問題——關(guān)于公共利益判斷的兩個標準并不處于同一層次。我們認為，“不確定的多數(shù)人”應是判斷利益公共性的唯一最終標準，“國家的目的”最終也只能通過其是否為了“不確定的多數(shù)人”的利益而判斷公共利益。當然，這里非常有必要強調(diào)的一點是，在用“不確定的多數(shù)人”標準對權(quán)力行為的目的是否符合公共利益進行判斷時，我們所考察的層次是權(quán)力行為主要的終極目的，而非次要或者直接之目的。但是把后者作為“不確定多數(shù)人”標準的適用范圍則是上述眾說所普遍采用的一種做法。例如陳新民教授即以國家對少數(shù)弱者扶助之事實作為否定“多數(shù)人”標準之論據(jù)，而德國學者克萊（WalterKlein）也只有從權(quán)力行為的直接目的出發(fā)才會得出否定“不確定性”標準之結(jié)論。相反，如果以權(quán)力行為主要的終極目的為考察對象，那么，“不確定的多數(shù)”之標準無疑將貫穿所有領域。具體而言，無論權(quán)力行為的附帶或直接受益人是多數(shù)還是少數(shù)，亦不管其范圍確定與否，只要該行為是依法作出，它都符合為了“不確定的多數(shù)”之公共利益標準。因為與其他領域?qū)怖娴呐袛嗖煌诜?、尤其是法律?zhí)行領域，政府存在的一個應然功能就是維護和促進公共利益。正如德國著名行政法學者沃夫所言：公益條款是任何一個公行政行為之合法性（Berechtingung）及界限之理由。[7]因而，只要權(quán)力行為是依法作出的，它本身就是一種為了維護或增進“不確定多數(shù)人利益”之行為。[8]正如吳庚法官所言：“在以民主法治為基礎的現(xiàn)代國家，憲法及法律內(nèi)涵本身，即屬一種公益之顯示，故忠實執(zhí)行憲法及法律，乃實現(xiàn)公益之主要手段?！盵9]

綜上所言，對于一般法律意義上公共利益的內(nèi)涵，我們應堅持如下的界定規(guī)則：

第一，在“利益”判斷方面，首先必須以規(guī)范背后之價值觀念為基準。當依據(jù)規(guī)范所含之價值亦無法確認利益是否存在時，我們則應盡力考察社會客觀事實（而非判斷者的主觀之臆想）進行相關(guān)判斷。

第二，在“公共”界定方面，應統(tǒng)一采用“不確定的多數(shù)人”之標準。

三、實證分析法學意義上的公共利益

前人早已證明，整個法律秩序本身即是一種公共利益。作為公共利益（即龐德所指的“社會利益”）理論的一個重要倡導者，龐德即把社會利益理解為“包含在文明社會生活中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。”[②]其中的要求、需要或者愿望自然可以豐富多彩，而以法律制度形式體現(xiàn)出的立法者所欲確立的社會秩序無疑是其中最為重要的類別之一。關(guān)于公共利益內(nèi)涵的爭論很多，但一般都涉及經(jīng)濟秩序與社會公德兩個方面。這兩方面的內(nèi)容看似都不涉及法律秩序，但無論是經(jīng)濟秩序還是社會公德，兩者之中最為重要也是最無爭議的部分無疑都屬于法律秩序的范疇。誠如凱爾森所言——整個法律制度不過是公益之明文規(guī)定。[③]

以整體法律秩序為表現(xiàn)形式的公共利益與我們平時所涉及的公共利益是否為同一概念？回答顯然是否定的。借鑒霍菲爾德關(guān)于權(quán)利類型的劃分理論，我們認為在法律體系當中亦存在兩個層次的公共利益形態(tài)：依附于各種具體法律規(guī)定的公共利益以及獨立地受法律保護的公共利益。依據(jù)霍菲爾德的推理邏輯，所有的法律關(guān)系形態(tài)（或者說法律秩序）可以分為兩個層次，在第一層次當中，為了避免由于自然自由所可能導致的社會沖突，立法者對各個法主體的作為與不作為做了直接的規(guī)范，體現(xiàn)在法律關(guān)系形態(tài)上即表現(xiàn)為“權(quán)利—義務”、“特權(quán)—無權(quán)利”等形式；如果從靜態(tài)意義上講，該類法律關(guān)系已完全滿足法律對行為進行規(guī)范的需要。然社會生活尤其是現(xiàn)代社會生活的瞬息萬變已是不爭之事實，因而，對規(guī)范行為的法律關(guān)系本身進行適時調(diào)整已是現(xiàn)代法律應有的題中之意。這體現(xiàn)在法律關(guān)系形態(tài)上即表現(xiàn)為“權(quán)力—責任”、“豁免—無權(quán)力”等形式；兩層法律秩序的劃分也由此而生：第一層法律秩序一般體現(xiàn)為一些具有明確內(nèi)容的行為模式；第二層次的法律秩序則表現(xiàn)為特定主體改變法律關(guān)系的能力，即立法者為了使法律適應變化的社會事實而賦予一方靈活改變另一方權(quán)利義務的能力。以這兩層次法律秩序的劃分為標準，我們同樣可以把公共利益分為以下兩個層次：

第一層次——依附于各種具體法律規(guī)定的公共利益，這主要表現(xiàn)為民法、行政法以及刑法等領域的各項具體規(guī)定。之所以把這些具體法律規(guī)定也列為公共利益的一種體現(xiàn)，這是由這些規(guī)定本身的雙重性質(zhì)決定的。一方面，由于它們存在的直接目的就是保護特定法主體的個體利益，因而其表現(xiàn)的第一個特性即為個體權(quán)利屬性；另一方面，由于任何一個具體的法律規(guī)定都是特定法律秩序之產(chǎn)物，因而任何一項有效的法律規(guī)定的執(zhí)行（或者被違反）都將增進（或者損害）公共利益。立法者對于這些依附于具體法律規(guī)定的公共利益之保護，從民法經(jīng)行政法再到刑法呈現(xiàn)為日漸增強的趨勢。這即是我們所稱的第一層次的公共利益。

第二層次——獨立地受法律保護的公共利益，這主要表現(xiàn)為憲法、民法、行政法以及訴訟法等領域的公益條款。如《憲法》第13條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。《土地管理法》第2條規(guī)定，國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。《民法通則》第58條規(guī)定，違反社會公共利益的民事行為無效。與第一層次的公共利益形態(tài)不同，該層次的公共利益直接表現(xiàn)為一個法律概念。具體而言，它們大都可以被歸結(jié)為權(quán)力行使的事實要件，即為了增進公益或者當公益遭受特定主體的侵害時，權(quán)力主體有能力通過單方行為改變特定主體的權(quán)利義務。之所以賦予特定主體這種靈活改變法律關(guān)系之能力，很大程度上是因為立法者無法通過一次立法就一勞永逸地解決所有社會問題。但是另一方面，如果允許特定主體隨意地對既定的第一層次法律關(guān)系加以改變，那么基于法治而產(chǎn)生的安定性、可預見性等優(yōu)點將蕩然無存。因此，改變法律關(guān)系時所需要的“公共利益”理由就顯得非常必要。具體而言，那就是改變法律關(guān)系時所依據(jù)的公共利益理由必須要大于個體權(quán)利存在所體現(xiàn)的公共利益理由。

以上兩個層次的公共利益共同組成了法律秩序這一公共利益共同體。其中第一層次的公共利益確定了各種靜態(tài)的具體法律規(guī)定；而第二層次的公共利益則為動態(tài)改變第一層次公共利益所確定的靜態(tài)秩序提供了基本依據(jù)。由于第一層次的公共利益問題在很大程度上依附于具體的法律規(guī)定，人為地把其列為獨立的探討對象意義不大，因而本文所欲分析的公共利益內(nèi)涵僅限第二層次意義上的公共利益，即作為權(quán)力行使事實要件的公共利益。結(jié)合以上分析，我們認為該種意義下的公共利益問題具有以下幾個特征：

第一，公共利益本身被定位為權(quán)力行使的事實要件。也就是說，我們所欲解決的公共利益概念不是經(jīng)濟學意義上的問題，更不是倫理學所涉及之問題，而是一個不折不扣的法律事實問題。我們所有的研究與分析必須緊緊圍繞對公共利益的這種定位進行。

第二，公共利益是一個與個體利益相并列的概念。這也是與我們對公共利益概念的定位緊密相關(guān)的。作為權(quán)力行使的事實要件，公共利益在根本上劃分著國家權(quán)力與公民權(quán)利的“楚河”與“漢界”，而這種劃分的依據(jù)就是公共利益與個體利益之間的價值衡量。[④]

第三，公共利益的本質(zhì)功能在于保持國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的一種良性動態(tài)平衡。由于靜態(tài)的法律秩序很難適應社會變動的步伐，因此對權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系進行動態(tài)調(diào)整就顯得非常必要。而社會公共利益在其中無疑扮演了“啟動以及控制”兩大閥門的重要角色。

四、作為特定事實構(gòu)成要件的公共利益

沿著邏輯思維的臺階拾級而上，我們到了本文所欲解決的最后亦是最為重要的一個問題——如何判斷作為權(quán)力行使事實要件的公共利益？上一部分的分析固然為我們判斷何為公共利益提供了最基本的規(guī)則，但如果從對公共利益權(quán)力行使事實要件的定位出發(fā)，那么與其說上文的分析為確定公共利益提供了多少幫助，還不如說它為我們排除哪些不是公共利益提供了更多參考。因為上文所解決的只是權(quán)力行為到底是為“公”還是為“私”之問題。如果是為“私”，那其追求的目的顯然不屬公共利益范疇；但如果是為“公”呢？在崇尚人權(quán)理念的今天，那些“公益優(yōu)先于私益”[⑤]之主張早已隨著西賽羅們的時代一起一去不返?！耙虼?，單線式的公益、私益沖突問題，從而認定基本人權(quán)乃私益，而當然要為公益所犧牲，這種單純的思維方式即理論邏輯，有再修正之必要。”[⑥]然而由此又產(chǎn)生了另外一個問題——如果公共利益與個體利益不能同時得到滿足，那么應當如何來確定它們的先后順序進而作出公共利益成立與否的判斷？博登海默精辟地揭示了問題的實質(zhì)——“在對上述利益（包括公共利益與個體利益——筆者注）中的這個或那個利益的先后位序進行安排的時候，人們無疑要作出一些價值判斷；然而，這個價值判斷可以或應當根據(jù)什么東西來決定呢？這就提出了一個”利益評價“（valuationofinterests）的問題。”[⑦]而利益評價（或稱利益衡量）無疑又是一個充滿爭議的話題——在缺乏一個由所有法益及法價值構(gòu)成的確定階層秩序的前提下，合理的客觀的利益評價是否可能？[⑧]結(jié)合本文具體內(nèi)容而言，確定一個相對客觀合理的作為權(quán)力行使事實要件的公共利益概念是否可能？眾多學者對該問題進行了全方位多層次的探討。在此基礎上，我們認為：作為權(quán)力行使事實要件的公共利益得以成立與否，至少應符合如下幾個方面的要件。

（一）功能上的必要性

功能上的必要性是指公共利益的成立必須以依靠個體的力量難以實現(xiàn)相關(guān)利益或者雖可實現(xiàn)但成本過高為前提。由于公共利益的主體是不確定之多數(shù)人，這也意味著公共利益即為一種消費上不具有排他性之公共物品。也就是說，公共利益的提供者不可能做到或者要付出高昂的成本才能夠阻止那些不承擔成本的人對這些公共利益的消費。因而在完全的市場條件下有一種后果幾乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因為一個人無論做什么都不會嚴重地影響公共利益的產(chǎn)生，他把其他人的集體行動看成是已經(jīng)以某種方式確定了的。如果公共利益已經(jīng)被生產(chǎn)出來，那么他對這一利益的享有就不會因為他沒有作出貢獻而減少。反之，如果公共利益沒有被生產(chǎn)出來，那么他的行為無論如何也改變不了這種結(jié)果。屬于不確定多數(shù)人的公共利益反而成為了最少受人照顧的事物。[⑨]然而另一方面，公共利益的提供或者維護卻是社會存在與發(fā)展所必需的。[⑩]為了緩解現(xiàn)代社會的這種供求矛盾，由國家來提供公共利益就顯得非常必要。例如國家征用土地建設交通設施。此外還有一種情況，公共利益盡管有可能通過個體的協(xié)商或者談判實現(xiàn)，但由于交易成本過大，此時亦宜由國家出面降低交易費用，進而促成公共利益的實現(xiàn)。例如政府吸收民營資本進行公共設施的建設，其間對集體土地實施征用。

當然，由于功能上的必要性對于公共利益的判斷而言只是一個必要而非充要條件，因而其對于公共利益判斷的意義更在于反面排除而非正面肯定。由于公共利益成立的必要條件就是依靠個體的力量難以實現(xiàn)相關(guān)利益或者雖可實現(xiàn)但成本過高，因而對于那些屬于依靠個體力量即可實現(xiàn)之利益，政府便無越俎代庖之權(quán)。這也與德國著名憲法學家彼德斯（HansPeters）所倡導的“輔助性理論”具有異曲同工之妙。彼德斯認為，實現(xiàn)公共利益是國家責無旁貸的任務，但是，這種國家追求、實現(xiàn)公益的行為，必須在社會的個人，憑自己的努力，都無法獲得利益，也因此使公益無法獲得時，方得為之，因而是一種次要性的補助性質(zhì)的輔助行為。[11]正因如此，如無特殊理由（如戰(zhàn)爭等涉及重大公共利益）國家便不能以獨占方式排除私人經(jīng)營同類事業(yè)，亦不能以自己的判斷代替應當由個體作出之決定。如國家不能以增進國庫利益為目的而征用集體土地進行商業(yè)活動，盡管國家認為（或者事實上也是）由其經(jīng)營土地比集體經(jīng)營土地可以獲得更大的受益。

（二）價值上的優(yōu)位性

價值上的優(yōu)位性是指公共利益只有當其所代表之特定價值在與其他價值的衡量中處于優(yōu)先位置時始能成立。[12]這是判斷作為權(quán)力行使事實要件的公共利益成立與否的一個核心問題，也是其中最為棘手之問題。稱之為“棘手”，主要是基于以下兩個方面的原因：第一，對于價值衡量應采取何種進路這一問題，目前學界眾說紛紜，莫衷一是。以各自法學理論背景的不同就可以分為社會工程法學和利益法學的理論進路、法律現(xiàn)實主義進路、法律闡釋學進路以及現(xiàn)代主義進路等等。[13]第二，由于缺乏一個普遍客觀的效力位階（而且事實上也不可能存在），因而很難歸納出一個普遍明確的利益衡量規(guī)則，公共利益的個別判斷在所難免。誠如拉侖茲所言：“‘衡量''''也好，''''稱重''''也罷，這些都是形象化后的說法；于此涉及的并非數(shù)學上可得測量的大小，毋寧是評價行為的結(jié)果，此等評價最困難點在于：其并非取向于某一般性的標準，毋寧須同時考量當下具體的情況?！盵14]

在眾多的不確定因素之下，我們應如何獲得一個相對確定的公共利益判斷規(guī)則？對此我們認為：

首先，在利益衡量的理論進路問題上，應采用一種廣義的規(guī)范主義立場。所謂“廣義的規(guī)范主義立場”，主要是指如下兩種含義：其一，它首先是一種規(guī)范主義立場，即“主張法律與事實相分離，主張法律的本質(zhì)只能以規(guī)范加以說明”。[15]這就要求在利益衡量的時候，必須以法律規(guī)范（而不是社會需求等社會因素）為基準。其二，它又是一種廣義的規(guī)范主義立場。所謂的廣義是指——我們所講的規(guī)范，它不僅是指具體的某個法律規(guī)范，更是指作為一個整體的法律規(guī)范體系；它不僅包括規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)，也包括了其背后承載的價值判斷、甚至于這些價值判斷之后立法者所考慮的因素（包括各種社會因素）及其思維方式。正如法國最高法院院長BallotBeaupre1904年在紀念法國民法典頒布100周年時所指出的那樣：“法官具有最廣泛的法律釋權(quán)：他大可不必固執(zhí)地試圖確定100年前民法典起草者解的原意。他倒不如自問一下，如果這一規(guī)定是在今天，在面對一個世紀以來法國在思想、習俗、制度、經(jīng)濟、以及社會條件方面所發(fā)生的一切變革時由他們來起草的話，他們的意圖又會是什么？他必定會向自己說，正義和理性要求該條文應更廣泛地合乎人情和適應現(xiàn)代生活的現(xiàn)實和要求?！盵16]

其次，在利益的個案衡量之同時，還應遵守一些基本的衡量規(guī)則：

第一，當各種利益之間發(fā)生沖突而較難衡量之時，一般應以人的生命或人性尊嚴為最高利益?！跋鄬τ谄渌ㄒ妫ㄓ绕涫秦敭a(chǎn)性的利益），人的生命或人性尊嚴有較高的位階?！盵17]在此基礎上可以依照所需衡量的價值與該最高價值之間關(guān)系的緊密程度來確定相關(guān)價值之位階。

第二，下位法確定的價值不能成為限制上位法所確定的價值之理由。這一點在德國聯(lián)邦憲法法院的不少判例當中已有涉及。例如在針對KlausMann所寫的《Mephisto》而做成的裁判中，聯(lián)邦憲法法院的法官一致地認為：基本法第五條第三項賦予個別藝術(shù)家的基本權(quán)不受相關(guān)下位法之拘束——基本權(quán)的界限只能求諸于憲法本身的規(guī)定。此外在Lüth一判決中法院亦表達了類似的見解。[18]

（三）手段上的比例性

手段上的比例性是指作為公共利益其在被實現(xiàn)時必須符合一定形式上的要求。在確定某一利益為價值優(yōu)位的利益之后，并不意味著國家可以依據(jù)結(jié)論而隨意地行使相關(guān)權(quán)力。公共利益的最后成立還必須具備執(zhí)行手段上的特定形式要求。這即是一般意義上所言的“比例原則”，通說一般認為包括適當性原則、必要性原則以及狹義比例原則。[19]當然，由于作為比例原則一個重要內(nèi)容的狹義比例原則大致相當于上文所分析之價值優(yōu)位性衡量，因而在該部分內(nèi)容我們將側(cè)重從形式方面來闡釋公共利益對于其實現(xiàn)手段之比例性要求。所以稱之為“形式”，是因為與利益衡量時涉及對各種價值本身的優(yōu)劣作出評判不同，這里所關(guān)注的只是執(zhí)行手段必須遵循的一些客觀邏輯規(guī)則。也正因為脫離了對于價值本身的優(yōu)劣衡量，這使在該層次上得出一些相對客觀明確的判斷規(guī)則變得可能。手段上的比例性原則亦因此奠定了其在公共利益判斷中之地位。誠如德國學者Lerche在評價聯(lián)邦憲法法院有關(guān)基本權(quán)的裁判時所言，“在聯(lián)邦憲法法院關(guān)于基本權(quán)的裁判中，對各種客觀法益‘依其位階衡其輕重''''的做法逐漸減少其重要性，相較于此，尊重一般的法治國原則（例如比例原則、當事人''''武器平等''''原則）、重視其他''''獨立并超越于個別客觀的基本權(quán)價值的各種標準''''，則日益重要?！盵20]

另外，由于該層面的條件亦只是公共利益成立的一個必要而非充要條件，因而從這種論證本身的價值來看，其突出意義不在于對公共利益的證立而在于證偽。對于這一點德國法學大師羅伯特·阿列克西（RobertAlexy）亦曾作出了正確揭示。阿列克西將國防安全（已經(jīng)確定位優(yōu)位價值）以P1為代表，表現(xiàn)意見之自由（與國防安全相對處于劣位之價值）以P2為代表，進而將比例性原則表述為如下幾個規(guī)則：

1.某一措施不適于P1之促進，亦有礙于P2之實現(xiàn)，禁止此一措施用于P1及P2之關(guān)系上。

2.某一措施并存有其他手段，而其與該措施具同等程度促經(jīng)P1之作用，同時其對于P2之限制，少于該措施，則禁止該措施。

3.對于P2加強限制之程度，該措施對于P1須屬重要。[21]

（四）程序上的正當性

程序上的正當性主要是指公共利益的確認過程應充分融入正當程序之理念。正當程序之于現(xiàn)代法治社會的重要意義已經(jīng)無須贅言。尤其是在仁智各現(xiàn)的利益衡量領域——不同的主體之間要達致完全相同的結(jié)論幾乎是一項“不可能完成”之任務，在這種背景之下，通過程序的正當性來實現(xiàn)結(jié)論的正當性便成了法治社會一個重要的替代方案。從完整意義上講，公共利益的確認程序可以包括立法、行政以及司法三個方面。受各自性質(zhì)及其特點的影響，通過立法式的程序來確認個案中的公共利益顯然成本過高，而司法程序則已有一套較為完備的程序機制進行公共利益判斷，因此該部分的探討主要是指行政領域內(nèi)公共利益決定程序的正當性問題。針對公共利益界定中存在的種種問題，我們認為有必要從以下幾個方面完善公共利益的確認程序：[22]

引入聽證制度。如前所言，公共利益的確認在本質(zhì)上就是公共利益背后的價值與其他利益所代表的價值之間的衡量。依照自然正義原則對于正義古老而又富有生命力的理解，一個理性的公共利益決定過程中應當能夠聽到代表不同利益之呼聲。聽證制度就是把這些呼聲有機融入公共利益決定機制的制度化選擇。這一點在我們目前的公共利益確認程序中顯然是有所欠缺的，在征地之類涉及公民等主體重大利益的行政決定過程中都尚未引入聽證制度便是一個很好的例子。[23]

明確舉證責任承擔規(guī)則。凡是權(quán)利爭訟之類的問題，與此相伴的就必然涉及到舉證責任的承擔問題。鑒于程序的發(fā)動者以及個體權(quán)利的保護等方面的考慮，我們認為在公共利益的確認過程中，權(quán)力機關(guān)應當對公共利益的證立承擔舉證責任。

建立說明理由制度。即權(quán)力機關(guān)必須對其最后作出的有關(guān)公共利益判斷的結(jié)論——尤其是對決定過程中的不同意見的取舍問題——說明理由。這使權(quán)力機關(guān)決定的過程本身亦以一種“物理”的方式呈現(xiàn)于社會公眾，權(quán)力的運行也必將因其透明度的提高而受到無形但卻極為有效之監(jiān)督。[24]

當然，以上眾多關(guān)于公共利益判斷的論述都是從理論層面提出的一些見解。其作用（如果說有的話）最終只能通過與司法實踐的結(jié)合才真正得以發(fā)揮，因而從立法等多個層面完善對公共利益的界定亦是一項十分重要之工作，如增加關(guān)于公共利益確認程序的規(guī)范，明確一些公共利益事項的列舉，等等，[25]最終實現(xiàn)理論與實踐之有機結(jié)合。

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注釋：

[①]現(xiàn)實甚至為此做了最為直觀之詮釋：2004年4月1日上午，北京崇文區(qū)，63歲老人黃振禨的房子挺立在一片拆遷后的廢墟中。8時30分，強制搬遷的人員乘警車來到他家。不愿意被搬遷的老黃在屋前插了一面國旗，手里捧著一本《憲法》，并從《憲法》中摘出一句“國家尊重人權(quán)和保障人權(quán)”大寫了放在門口。就這樣，靠著《憲法》這本書，以及自發(fā)聚起的100多人組成的人墻，終于，黃振禨老人使得自己繼承于父親的祖產(chǎn)得以暫時保留了下來。參見孫正龍：《手持憲法維權(quán)的喜與憂》，《中國青年報》2004年4月5日。

[②][美]羅·龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務出版社1984年版，第37頁。

[③]Vgl.HasKelsen,zurLehrervon？ffentlichenRechtsgesch？ft,in：A？RBd.31,S.79.轉(zhuǎn)引自陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），三民書局1997年版。

[④]當然，由于公共利益沒有一個統(tǒng)一明確的權(quán)利主體（這也是作為法律事實的公共利益與作為權(quán)利或者權(quán)力客體的國家、集體、個人利益之間的一個最大區(qū)別），因而國家往往成了公共利益的代表者。所以公共利益與個體利益之間的價值衡量最后總是通過國家利益與個體利益的沖突表現(xiàn)出來的。例如國家為了修筑國防設施而征用土地，其中國防設施即體現(xiàn)了一種公共利益，被征用的土地則是個體利益的體現(xiàn)。但是在征用法律關(guān)系當中，公共利益與個體利益的價值衡量自然表現(xiàn)為國家利益（征用權(quán)所表征的利益）與個體利益（土地所有權(quán)所表征的利益）之間的沖突。

[⑤]即“saluspublicasupremalexesto”——西賽羅語。

[⑥]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第201頁。

[⑦][美]博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第399頁。

[⑧]參見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第313頁。

[⑨][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第48頁。

[⑩]如龐德即把公共利益定義為基于文明社會而提出的“各種要求、需要或愿望”，參見前注2.

[11]H.Peters，in：Pheters/Heydte/Ridder/Bindschedller，Art.Staat，Staatslexikon，1962，SS.532/533；H.P.Bull，aaO.S.29.轉(zhuǎn)引自陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第189頁。

[12]需要說明的是，此處所謂的“優(yōu)位”不僅僅指公共利益代表之價值與個體利益代表之價值的關(guān)系，而且也是公共利益背后的特定價值與另一種價值相衡量之結(jié)果。例如國家計劃為了建造某核電廠而征用土地，此時所需衡量的不僅是公共利益所代表的價值（能源價值）與個體利益代表之價值（土地所有權(quán)），而且在此之前還必須對公共利益背后的能源價值與環(huán)境價值（主要是指污染問題）進行衡量。因而這里的“優(yōu)位”既指公共利益代表之特定價值與個體利益代表之特定價值之間的衡量，也包括公共利益背后之不同價值之間的衡量。

[13]參見沈仲衡：《論法律推理中的利益衡量》，《求是學刊》2003年第6期。

[14][德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第313頁。

[15]參見李桂林、徐愛國：《分析實證主義法學》，武漢大學出版社2000版，第145頁。

[16]《民法典一百周年，1804—1904年》第27頁，轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第151頁以下。

[17][德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第319頁。

[18]參見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第315—319頁。

[19]參見謝世憲：《論公法上之比例原則》載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（一），三民書局1997年版。

[20]IndemvonKlausVogelherausgegebenenBande“Grundrechtsverst？ndnisundNormenkontrolle”,1979.S.33ff……（fürNormenkontrollentscheidungen）undS.37ff.（fürVerfassungsbeschwerden）。z轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第320頁。

[21]關(guān)于阿列克西的具體論述可參見何子倫：《憲法上利益衡量之研究》。

[22]當然以下論述是相對于作為一項制度的公共利益確認而言的，它并不要求任何時候?qū)τ谌魏我豁椆怖娴拇_認都必須具備這些制度。

[23]在與征地有關(guān)的相關(guān)規(guī)范中對聽證制度已有涉及，如2002年1月1日起實施的《國土資源部關(guān)于征用土地公告辦法》第十條規(guī)定：“有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門應當研究被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補償、安置方案的不同意見。對當事人要求聽證的，應當舉行聽證會。確需修改征地補償、安置方案的，應當依照有關(guān)法律、法規(guī)和批準的征用土地方案進行修改?！钡瞧渲写嬖诘牟蛔阋嗍秋@而易見的：撇開“對于聽證會中的各種不同意見應如何處理”這一問題不說，就連被稱之為是“聽證”的制度亦只僅僅適用于“征地補償、安置方案”等問題，而征地程序中最為根本的征用決定權(quán)卻仍然只是行政機關(guān)之專利。

[24]以不久前廣州發(fā)生的名聞遐邇的165棟私人別墅拆遷風波為例。如果引入說明理由制度，即政府在拆遷決定中必須對相對人提出的一些異議（如政府為什么不采用成本更底、效果相近的其它方案？被拆遷地塊到底主要是用于大學城建造還是其他一些非必要的輔助性建筑？）說明理由，拆遷風波或許就不會如現(xiàn)在這么“聞名”了。關(guān)于該拆遷風波的詳細情況請參見謝聞南：《165棟私人別墅遭遇“公共利益”之劫》，《中國經(jīng)濟時報》2004年4月21日。

[25]最近已有學者提出了一系列建議以完善相關(guān)法律規(guī)范，參見姜明安：《界定“公共利益”完善法律規(guī)范》，法制日報2004年7月1日第9版。

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參考文獻：

[1]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第182—183頁。

[2]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第186頁。

[3]陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局1997年版。

[4]陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局1997年版。

[5]自陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），三民書局1997年版。

[6]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第208頁。

[7]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第197頁。

[8]吳庚：《行政法之理論與實用》，自刊1992年版，第57—58頁。

[9]吳庚：《行政法之理論與實用》，自刊1992年版，第57—58頁。