導(dǎo)語(yǔ)：法院制度現(xiàn)代化宏觀考察論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

一、社會(huì)背景：現(xiàn)代化及其建構(gòu)

在確證并論述將法院制度劃分為傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型的基本理論范式后，接踵而來(lái)的問(wèn)題便是兩種制度類(lèi)型是否存在著先后相繼關(guān)系？如果存在歷史替代邏輯，那么究竟基于什么背景發(fā)生這種轉(zhuǎn)型的呢？所有這些，都是我們必須面對(duì)且不得不反思的問(wèn)題。

對(duì)上述問(wèn)題的考慮，必須從兩種法院制度的宏觀背景著手。這種宏觀的背景便是現(xiàn)代化理論及相關(guān)的歷史進(jìn)程。法院制度現(xiàn)代化正是在這種背景下的必然產(chǎn)物。

現(xiàn)代化是人類(lèi)歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠(yuǎn)并且顯然是無(wú)可避免的一場(chǎng)社會(huì)變革，它是業(yè)已經(jīng)歷或正在進(jìn)行的涉及社會(huì)各個(gè)層面的巨變過(guò)程?，F(xiàn)代化進(jìn)程與下列界定性因素有關(guān)：國(guó)際環(huán)境的改變導(dǎo)致國(guó)家間依附的加強(qiáng)，非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)尤其是制造業(yè)和服務(wù)業(yè)的大幅增長(zhǎng)，出生率和死亡率由高向低的轉(zhuǎn)變，持續(xù)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，更加公平的收入分配，各種組織和技能的增生及專(zhuān)門(mén)化，官僚科層化，政治參與化以及教育的擴(kuò)展。這些變革在當(dāng)今世界的多數(shù)國(guó)家都完成了。不僅如此，現(xiàn)代化足以波及到與擁有現(xiàn)代化模式的國(guó)家有所接觸的一切民族，從而使既有社會(huì)模式遭到損毀。所以，現(xiàn)代化所帶來(lái)的影響是全面而深刻的，它當(dāng)然要求一種更具合理性、更為開(kāi)放、明確的法律制度。因此，確立適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)整體要求的，與傳統(tǒng)有著較大程度決裂的法院制度就是必要的。

上述分析表明，從宏觀上看，現(xiàn)代化進(jìn)程的背景深刻影響到法院制度的現(xiàn)代化進(jìn)程，但要清晰具體地把握傳統(tǒng)型法院制度為何、怎樣轉(zhuǎn)向現(xiàn)代型、基于什么現(xiàn)代型法院制度呈現(xiàn)出如此面貌，還要求我們分析個(gè)中原因，特別需要我們借助現(xiàn)代化進(jìn)程的三個(gè)基本目標(biāo)——民主政治、法治國(guó)家和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)予以說(shuō)解（這三個(gè)目標(biāo)是前述現(xiàn)代化特性的另一種引伸表述而已）。實(shí)際上，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型在很大程度上可說(shuō)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治與法治國(guó)家的共同要求。

第一，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的社會(huì)分工的當(dāng)然產(chǎn)物。馬克斯·韋伯認(rèn)為，在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以前，市場(chǎng)活動(dòng)多在是非理性思考指導(dǎo)下進(jìn)行的，主體難以對(duì)自己可能支付的成本和可能獲得的收益進(jìn)行比較精確的量化估計(jì)，此時(shí)的法律制度呈現(xiàn)一種“實(shí)質(zhì)非理性”的特征，1法官常常依據(jù)社會(huì)上的一般公正理念為準(zhǔn)則，依據(jù)其個(gè)人對(duì)世態(tài)人情的洞察、個(gè)人化知識(shí)累積斷案，法官和其他社會(huì)秩序維持者之間的角色分工難以在專(zhuān)業(yè)性上顯現(xiàn)出來(lái)；法官注重的是解決個(gè)案而非社會(huì)總體上的制度合理，法官并不注意通過(guò)公共化的、形式化的邏輯思辯來(lái)發(fā)展法律。這種法律制度和法院制度是與經(jīng)濟(jì)上的急功近利、缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)打算緊密相聯(lián)的。這種狀況在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制興起以后，有了根本上的改變。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不僅僅是一個(gè)“經(jīng)濟(jì)的”模式，而是與一個(gè)社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的，其中包括文化、法律制度等。按照馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)之一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者特別重視對(duì)于長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)和有系統(tǒng)的計(jì)算，而不是通過(guò)簡(jiǎn)單的投機(jī)行為和短期行為獲取暴利。這種理性化的經(jīng)濟(jì)形式要求盡可能地對(duì)未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出相應(yīng)對(duì)策，以保證投資決策得以順暢實(shí)現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)變對(duì)法律制度提出了新的要求：法的理性化、系統(tǒng)化和一般化以及個(gè)別案件中法律程序運(yùn)作的日益增長(zhǎng)的可算度性，構(gòu)成了近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)事業(yè)存在最重要的條件之一。如果沒(méi)有這樣的法律保障，近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)事業(yè)是不可能進(jìn)行的。相應(yīng)地，法院功能和法官職業(yè)行為亦應(yīng)當(dāng)有所改變：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不能再接受法官簡(jiǎn)單地按衡平觀念或其他非理性的方法來(lái)決定具體案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律來(lái)維護(hù)一般的公正。由此而來(lái)的法院制度就與傳統(tǒng)的法院制度有著很大的不同：（1）法院應(yīng)當(dāng)重視法律的原則和形式（法律的內(nèi)在邏輯關(guān)系和整體關(guān)系），從形式推出具有必然性的處理結(jié)果而不專(zhuān)注于個(gè)別案件直接的實(shí)質(zhì)結(jié)果。（2）法官應(yīng)當(dāng)憑借區(qū)別于其他社會(huì)秩序維持者的專(zhuān)門(mén)化技藝，根據(jù)明確、系統(tǒng)、具體、不矛盾、不依賴(lài)社會(huì)情緒化反映的法律規(guī)則解決糾紛。這顯示，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件中所體現(xiàn)出來(lái)的形式理性要求和促使法院制度進(jìn)一步形式化和合理化；反過(guò)來(lái)，具有形式理性的法院制度又對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了保障作用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法院制度之間呈現(xiàn)出良性互動(dòng)關(guān)系。

第二，法院制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型也是民主政治的應(yīng)有之義。現(xiàn)代民主政治的要旨之一就是防止國(guó)家權(quán)力濫用，侵犯公民權(quán)利。在這一前提下，法院的功能發(fā)生了很大的變化，由闡釋法律、懲罰犯罪進(jìn)而延伸到調(diào)節(jié)廣泛的社會(huì)、政治關(guān)系。這對(duì)法院制度由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型有兩方面的影響：（1）法院不只是針對(duì)普通公民的違法行為進(jìn)行懲處，也同樣要對(duì)政府官員的越權(quán)行為予以制裁。對(duì)此，法治國(guó)家通行的見(jiàn)解認(rèn)為，民主制度要求一批人不僅作為個(gè)體之間而且作為政府權(quán)力和個(gè)人之間的仲裁者。而法院正是民主政治下的這種糾紛仲裁者。（2）法院應(yīng)當(dāng)對(duì)民主政治起一種“平衡擺”的作用。現(xiàn)代民主政治猶如一臺(tái)精巧設(shè)計(jì)的機(jī)器，只有各零部件密切配合才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。法院系統(tǒng)是這臺(tái)大機(jī)器至關(guān)重要的組成部分。民主政治要求有現(xiàn)代特征的法院系統(tǒng)來(lái)有效監(jiān)督和制約其他政府部門(mén)，例如一些國(guó)家就強(qiáng)調(diào)最高法院應(yīng)當(dāng)使用憲法條款來(lái)維持、限制甚至改變中央政府和地方政府之間或總統(tǒng)和國(guó)會(huì)之間的權(quán)力平衡。此外，民主政治還要求法院制度成為一種平衡社會(huì)多數(shù)成員與少數(shù)成員利益的政治機(jī)制。民主政治要求不僅要按多數(shù)人的意志辦事，還要保護(hù)少數(shù)人甚至個(gè)別人的權(quán)利，防范多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的暴政。這一責(zé)任立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)都無(wú)從獨(dú)力承擔(dān)，因?yàn)榱⒎ú块T(mén)以“多數(shù)裁決”原則代表多數(shù)人的利益，而行政部門(mén)一般也只能執(zhí)行立法機(jī)關(guān)的意志，所以，只有法院機(jī)構(gòu)才能勝任保護(hù)社會(huì)每一成員的職責(zé)。對(duì)此，羅杰·希爾斯曼引證說(shuō)：“真正的民主超出了聽(tīng)眾多數(shù)人的愿望。真正的民主還要保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利以反對(duì)多數(shù)人的專(zhuān)橫獨(dú)斷，這一論點(diǎn)不僅把司法審查看成達(dá)到這一目的手段，同時(shí)也是抑制人民當(dāng)中多數(shù)人有時(shí)過(guò)于多變的欲望?！?由此可見(jiàn)，現(xiàn)代民主政治要求法院制度以新姿態(tài)迎接新的使命，制度發(fā)生變遷也就勢(shì)在必行。

要在民主政治的基本框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，必須強(qiáng)調(diào)法院機(jī)構(gòu)與其他國(guó)家權(quán)力相分立并在分立基礎(chǔ)上相互制約。因?yàn)檎缑系滤锅F所言：“如果司法權(quán)同立法權(quán)合二為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專(zhuān)斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便據(jù)有壓追者的力量?！?要充分發(fā)揮司法權(quán)的作用，必須賦予其獨(dú)立性，而司法職能的獨(dú)立與司法職能之分離緊密相關(guān)。因?yàn)?，一方面，要防止?quán)力濫用，就不能讓其它任何權(quán)力對(duì)法官施加影響，這當(dāng)然要求法律與政治相分離。當(dāng)然需要設(shè)置司法獨(dú)立機(jī)制以作為司法抵御外來(lái)干涉，公正行使權(quán)力，切實(shí)維護(hù)公民權(quán)利之屏障；另一方面，在賦予司法權(quán)力對(duì)其它國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)及權(quán)力形式監(jiān)督制約功能的情況下，獨(dú)立更是有效監(jiān)督的重要前提。

此外，程序觀念與制度也直接來(lái)源于民主政治。在一定意義上，民主政治也就是程序政治，以明確、公開(kāi)、具體及公正之程序開(kāi)展。政治活動(dòng)包括選舉、立法、司法等活動(dòng)，是現(xiàn)代政治的要義。司法活動(dòng)遵循與之一致的程序也勢(shì)在必然。

第三，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型亦與法治國(guó)家的建設(shè)有關(guān)。這首先得從現(xiàn)代化法律制度的特征尤其是工具性特征談起?，F(xiàn)代化的法律制度究竟有什么特征呢？M·葛蘭特曾經(jīng)將其具體內(nèi)容分成以下三個(gè)范疇和十一個(gè)項(xiàng)目加以論述：

Ⅰ法律規(guī)范的特性：

（1）統(tǒng)一性：把宗教、階級(jí)、性別等個(gè)人差別排除在規(guī)范及其適用之外，法律僅承認(rèn)與社會(huì)的功能分化相關(guān)聯(lián)的那一部分差別。

（2）交易性：權(quán)利和義務(wù)是根據(jù)交易合意而發(fā)生的，而不是由固定的身份關(guān)系決定的。

（3）普遍性：法律不是臨機(jī)應(yīng)變的東西，其結(jié)果是在同樣條件下可以再現(xiàn)的，因而是可預(yù)測(cè)的。

Ⅱ法律運(yùn)行的特征：

（4）等級(jí)性：法律執(zhí)行的系統(tǒng)具有權(quán)威分配的位階結(jié)構(gòu)；

（5）科層性：一切不徇私情按規(guī)則和程序處理；

（6）合理性：指采取有效手段達(dá)到既定目的的合理計(jì)算；

（7）專(zhuān)業(yè)性：法律系統(tǒng)不是由外行而是由專(zhuān)業(yè)職業(yè)者來(lái)操作；

（8）媒介性：在高度技術(shù)化、復(fù)雜化了的法律系統(tǒng)與社會(huì)及外行人之間，由受過(guò)專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練的律師發(fā)揮媒介作用；

（9）可變性：隨著社會(huì)需要及價(jià)值觀的變化，法律系統(tǒng)亦相應(yīng)變化。

Ⅲ法律與政治權(quán)威的關(guān)系：

（10）政治性：法律是國(guó)家的工具；

（11）分權(quán)性：立法、司法及行政三權(quán)分立，各在自己的權(quán)限范圍內(nèi)行事。4

我們之所以詳細(xì)引述M·葛蘭特的上述觀點(diǎn)，是因?yàn)樵谖覀兛磥?lái)，他針對(duì)現(xiàn)代法律制度所提出的諸多特征如分權(quán)性、科層性、專(zhuān)業(yè)性都與我們所討論的法院制度有關(guān)。都直接、間接決定著現(xiàn)代型法院制度的諸多方面，如司法的專(zhuān)業(yè)化、程序的合理性，等等。在對(duì)于法治與法院轉(zhuǎn)型的關(guān)系，昂格爾和涂爾干亦有大致相同的見(jiàn)解。法治國(guó)家的基石之一，按昂格爾的觀念，就是多元利益集團(tuán)的存在決定了在多元集團(tuán)之間進(jìn)行利益整合、利益決策與決策執(zhí)行功能是國(guó)家重要任務(wù)。昂格爾將狹義的現(xiàn)代法治定義為機(jī)構(gòu)自律性，具體來(lái)說(shuō)就是立法、司法和行政在程序上的的問(wèn)題。這直接決定了現(xiàn)代法院必須通過(guò)權(quán)利和非人情化處理來(lái)消解自由社會(huì)的緊張關(guān)系。在涂爾干看來(lái)，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)凝聚力永遠(yuǎn)困難重重但仍可勉強(qiáng)維持的社會(huì)。其間法律發(fā)揮著不可估量的作用。以法院為執(zhí)法中心，由其承擔(dān)利益調(diào)和角色，維持社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展是主流觀點(diǎn)；理所當(dāng)然，法院介入糾紛之廣闊領(lǐng)域，直接解決糾紛并通過(guò)解糾功能的發(fā)揮維護(hù)社會(huì)秩序、參與公共決策、防止權(quán)力濫用都毋庸置疑。

此外，還應(yīng)指出，裁判依據(jù)的唯一性也直接與法治國(guó)家的理念有關(guān)。在法治國(guó)家的理念中，國(guó)家機(jī)關(guān)的一切活動(dòng)均應(yīng)由法律來(lái)規(guī)范，而法律規(guī)范或是自然演進(jìn)或經(jīng)理性建構(gòu)，但均須人民同意或默示許可，依法活動(dòng)且所依之法體現(xiàn)昂格爾所謂“自然法”價(jià)值觀念是近代以來(lái)民主憲政的精髓所在。所以，依法審判是現(xiàn)代法院制度的內(nèi)在方面。當(dāng)然，它既可表現(xiàn)為大陸法系的成文法傳統(tǒng)，也可表現(xiàn)為英美法系的判例法傳統(tǒng)。當(dāng)然，基于現(xiàn)實(shí)需要，英美法官與大陸法官都需要解釋法律甚至創(chuàng)造新的法律規(guī)范，但無(wú)論如何它必須遵循立法、判例所暗示之精神，且有一定之限度。同時(shí)亦很少有人敢于言稱(chēng)自己有立法權(quán)。

二、選擇的自由：架設(shè)在背景與進(jìn)路之間的橋梁

社會(huì)整體上現(xiàn)代化的最直接表征是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、政治民主化和法治化，它們是法院制度之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型時(shí)必須仰賴(lài)的背景資源，從根本上決定著法院制度現(xiàn)代化的進(jìn)展。但是，各國(guó)在制度改革的具體路徑上是有所不同的，即便是我們從知識(shí)論的角度認(rèn)為某一種法院制度改革較另一種變革更為合理，我們亦不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地批評(píng)一個(gè)國(guó)家的法制現(xiàn)代化進(jìn)路。因此，要討論大致相同的社會(huì)背景，為何會(huì)生發(fā)不同的改革的問(wèn)題。保持評(píng)價(jià)法院制度現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型時(shí)的心平氣和狀態(tài)，必須要涉及到法律選擇自由這一深層次問(wèn)題。

“選擇”是一個(gè)極其重要的詞匯。在政治哲學(xué)領(lǐng)域，選擇是一種個(gè)人消極自由的重要方面，它意味著個(gè)人從一系列事情中作出自愿的、不受限制的挑選。5總起來(lái)說(shuō)，選擇意味著針對(duì)一定的目的確定最適當(dāng)?shù)氖侄巍６诒疚乃P(guān)注的范圍內(nèi)，“選擇”與現(xiàn)代化理論有著極其重要的勾聯(lián)。現(xiàn)代化政治理論的大家D.E.艾普特曾指出現(xiàn)代化的根本指標(biāo)就是選擇。

在整體上法院制度現(xiàn)代化理念被現(xiàn)代民族國(guó)家接納的前提下，不同國(guó)家試圖采取不同的路徑踐行現(xiàn)代化的法院制度，自有其合理性。按吉爾茲的說(shuō)法，法律制度是一種地方性知識(shí)（LocalKnowledge）。各國(guó)在確定選擇現(xiàn)代的法律制度的前提下，結(jié)合自己國(guó)家的具體情況進(jìn)行價(jià)值評(píng)估非常自然。在我們看來(lái)，法院制度現(xiàn)代化的過(guò)程是某一國(guó)家如何甄別最滿(mǎn)意的制度機(jī)制的過(guò)程。各國(guó)在現(xiàn)代化社會(huì)背景下所經(jīng)歷的不同的具體進(jìn)路凸顯了“選擇”的關(guān)鍵性：盡管現(xiàn)代法治國(guó)家的法制形態(tài)表現(xiàn)出法律君臨生活世界的共同特征，但其只是一種形似。6選擇了現(xiàn)代化的各個(gè)國(guó)家都必須要在既存制度條件中尋找與現(xiàn)代社會(huì)有關(guān)的功能等價(jià)物，考慮如何使法院制度體系形成選擇的機(jī)會(huì)結(jié)構(gòu)和一整套保障選擇合理性的程序條件。

基于上述判斷，我們可以說(shuō)：在宏觀的現(xiàn)代化背景下有的國(guó)家走外發(fā)式、激進(jìn)式法院制度變遷路徑，有的國(guó)家正在踐行內(nèi)生式、漸進(jìn)式的法院制度轉(zhuǎn)型就是順理成章的事情。

三、基本路徑：漸進(jìn)抑或應(yīng)激

就世界范圍而言，可以發(fā)現(xiàn)兩種法院制度的轉(zhuǎn)型進(jìn)路：內(nèi)發(fā)的漸進(jìn)式轉(zhuǎn)型與外發(fā)的應(yīng)激式轉(zhuǎn)型。

內(nèi)發(fā)的漸進(jìn)式轉(zhuǎn)型主要體現(xiàn)在歐洲國(guó)家尤其是英、法、美等國(guó)。在這些國(guó)家中，法院制度從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)換是由本社會(huì)內(nèi)部的動(dòng)力而發(fā)生的轉(zhuǎn)型，且這種轉(zhuǎn)型有一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。一方面，法院制度的轉(zhuǎn)變是社會(huì)內(nèi)部之種種因素促成的，這種因素就是上述之政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)等方面的變化，法院制度現(xiàn)代化既因應(yīng)于上列因素，也是整個(gè)社會(huì)變化過(guò)程的有機(jī)組成部分。另一方面，這種轉(zhuǎn)型不可能一蹴而就，得經(jīng)由一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，這既是因?yàn)闆Q定其變化的原因是逐漸成熟并影響到法院制度變革的，也是緣于法院制度之眾多特征不可能瞬間造就，本身只可能逐漸形成。以英國(guó)為例，這種漸進(jìn)演變過(guò)程表現(xiàn)得非常鮮明。1066年征服者威廉開(kāi)始統(tǒng)治英國(guó)以后，早期的英格蘭政府并不存在政府職能的分離，國(guó)王及其在樞密院中的主要顧問(wèn)們?nèi)沃痉?、行政以及立法?quán)力，爾后逐漸又分離出三個(gè)皇家法院——財(cái)政法院、普通法法院、王座法院，這三個(gè)法院受到國(guó)王的控制或者說(shuō)它們本身就是為維護(hù)王室利益而設(shè)置的。伯爾曼曾在《法律與革命》一書(shū)寫(xiě)道：安妮王朝的享利二世每天很早起床，同他的秘書(shū)審查當(dāng)時(shí)的案件，并偏好干預(yù)他的法官，他還喜歡巡回全國(guó)各地審理案件。不僅如此，他還作為立法者行事，對(duì)先前存在的法律制度進(jìn)行重新估價(jià)和重新安排7，因此，中央司法權(quán)控制于國(guó)王手中，并不斷侵蝕地方的司法權(quán)。英國(guó)法院制度現(xiàn)代化的進(jìn)程始于司法權(quán)力的逐漸分離與集權(quán)化，分離表現(xiàn)在王室內(nèi)部設(shè)立法院，且逐漸將其注意力凝聚在解決糾紛方面，在享利二世之前，司法特別是地方司法多半是由地方權(quán)貴所掌握，王室沒(méi)有永久性法院進(jìn)行專(zhuān)門(mén)、正規(guī)的審判。享利二世執(zhí)政后，大量增加了中央集權(quán)政府的權(quán)力職能。相應(yīng)，中央集權(quán)的王室法院也逐漸在英格蘭創(chuàng)立。前述三種類(lèi)型法院即屬于此。盡管它受制于國(guó)王，但國(guó)王爾后大都在特殊的場(chǎng)合“因要人和大案”才行使司法職能。隨著歷史演進(jìn)，法院逐漸將職能限于解決糾紛，除此以外的機(jī)構(gòu)則逐漸被限制乃至停止行使審判權(quán)。尤其是隨著普通法律體系的逐漸形成、王室法官不間斷的審判尤其是參考已有習(xí)慣的審判，依據(jù)先前判例成為法官的行為準(zhǔn)則。這直接有助于形成一個(gè)嚴(yán)密的普通法法律體系。不僅如此，將司法工作與既有判例關(guān)系起來(lái)，實(shí)際上又要求法官具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)，專(zhuān)門(mén)化于是在不知不覺(jué)中發(fā)展起來(lái)。專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)法律人士的倫敦四大律師學(xué)院的存在與運(yùn)作就已顯示了專(zhuān)門(mén)化的要求與專(zhuān)業(yè)化的途徑。同樣，程序法制的發(fā)展與運(yùn)用也隨著法院體系發(fā)展來(lái)實(shí)現(xiàn)的。王室法院在處理案件的實(shí)踐中逐漸確立了公民解決糾紛時(shí)需要遵守的程序規(guī)則。至于司法獨(dú)立，經(jīng)過(guò)法官與國(guó)王的斗爭(zhēng)，著名的如柯克與國(guó)王詹姆士一世的爭(zhēng)論，最終在1701年通過(guò)的王位繼承法得以明確規(guī)定。而法院功能特別是對(duì)行政之強(qiáng)力約束功能的發(fā)展，則是在19-20世紀(jì)之未，特別是在本世紀(jì)才大幅擴(kuò)展的。

與英國(guó)略有不同的是法國(guó)。法國(guó)大革命前的法院包括王室法院并未為國(guó)王所全部掌握，而是與國(guó)王時(shí)常展開(kāi)斗爭(zhēng)。雖然司法職能有所分離，并有所獨(dú)立，但其專(zhuān)業(yè)性并不強(qiáng)，司法官職可以出賣(mài)且普遍出賣(mài)，現(xiàn)代型實(shí)體法律與程序法并未確立與發(fā)展。司法的一個(gè)功能在于斗爭(zhēng)，而非現(xiàn)代意義上的制約。及至大革命之后方才從法律上確立了司法與議會(huì)、行政機(jī)關(guān)分離且法院獨(dú)立的地位。然而，路易王朝時(shí)期國(guó)王與法院彼此為了既得利益而斗爭(zhēng)，實(shí)際上卻忽視人民利益的作法，使司法與立法、與行政的相互制約關(guān)系受到嚴(yán)格限制。所以，確立了依照明文頒布的法律裁斷糾紛是法官的應(yīng)盡職守這一原則，法國(guó)的司法功能既有現(xiàn)代性一面又有現(xiàn)代性有限的一面，如制約功能有限（行政法院的產(chǎn)生與發(fā)展后來(lái)相當(dāng)程度彌補(bǔ)了這一缺陷，但其產(chǎn)生之初動(dòng)機(jī)完全出于杜絕法院干預(yù)）?？偠灾?，從法院體系建構(gòu)、司法職能的國(guó)家化和司法功能的多元化三點(diǎn)看，法國(guó)的現(xiàn)代法院制度轉(zhuǎn)型是漸進(jìn)式的。

美國(guó)法院制度與英國(guó)相似，但又有較大不同。最大的不同在于：從權(quán)力制約高度出發(fā)，美國(guó)法院獲得了廣泛而強(qiáng)大的制約功能，它對(duì)立法、行政機(jī)關(guān)展開(kāi)違憲審查，且積極展開(kāi)這種審查。美國(guó)法院逐漸發(fā)展“司法能動(dòng)主義”，廣泛而積極參與公共政策的制訂工作，而這本屬于立法、行政機(jī)關(guān)之專(zhuān)職。美國(guó)法院的制約功能還為原本欠缺的大陸法系國(guó)家所效仿，諸如德國(guó)二戰(zhàn)后設(shè)立的憲法法院、法國(guó)的憲法委員會(huì)、日本法院的違憲審查權(quán)均屬于此。

與上述三個(gè)國(guó)家不同，日本的法院制度的變化所呈現(xiàn)的是外發(fā)式、應(yīng)激性變革。換言之，日本的變革是日本在十九世紀(jì)后期，遇到西方列強(qiáng)的武力沖擊后為挽回國(guó)勢(shì)而不得已為之。所以日本法院法制度現(xiàn)代化的過(guò)程有異，變化比較早、比較徹底的是建構(gòu)專(zhuān)門(mén)的法院、建設(shè)完備的現(xiàn)代法律體系，由專(zhuān)業(yè)人士充當(dāng)司法官員，而建設(shè)較晚的是司法獨(dú)立，司法功能的多樣化等?？梢哉f(shuō)，直至二戰(zhàn)結(jié)束，日本之司法獨(dú)立還是形式而非實(shí)質(zhì)的，司法功能也主要是維護(hù)統(tǒng)治秩序，帶有很強(qiáng)暴力色彩。直至美國(guó)占領(lǐng)日本后，這種情形方有大變，但時(shí)至今日，日本之司法獨(dú)立相對(duì)有限，違憲審查功能也名存實(shí)亡。

就前述幾個(gè)國(guó)家法院制度的現(xiàn)代化的兩種進(jìn)路而言，內(nèi)發(fā)的漸進(jìn)式現(xiàn)代化更為成功更為自然，外發(fā)的應(yīng)激式現(xiàn)代化從實(shí)踐效果看，則往往有一個(gè)反復(fù)曲折、艱難前行的過(guò)程。這種結(jié)局的出現(xiàn)絕非偶然，可以借用哈耶克在自由秩序原理中的觀點(diǎn)進(jìn)行解釋。對(duì)人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的路徑有漸進(jìn)式理性與建構(gòu)式理性?xún)煞N觀念與選擇，漸進(jìn)理性為自然的、長(zhǎng)期的、由社會(huì)內(nèi)部因素促成的且經(jīng)過(guò)不斷試錯(cuò)而形成的合理路徑，它絕非個(gè)人所能控制與改變，甚至也難以為人類(lèi)所全面把握。所以，順其自然是對(duì)待社會(huì)發(fā)展的最好態(tài)度與作法。相反，建構(gòu)理性主義者在首肯人類(lèi)理性的充分性基礎(chǔ)上，認(rèn)為憑借主體理性，主體足以知道并能根據(jù)社會(huì)成員的偏好而考慮建構(gòu)社會(huì)制度所必須的所有細(xì)節(jié)?，F(xiàn)實(shí)中，任何社會(huì)制度和其它社會(huì)型構(gòu)的社會(huì)秩序不是生成的，就是建構(gòu)的，前者是“自發(fā)自生”的秩序，后者則是“人造的秩序”。但歸根到底、自發(fā)自生的秩序乃最有生命力的秩序，而人為秩序則難以長(zhǎng)久生存。同樣，在法律方面，哈耶克指出：法律也是自發(fā)自生的秩序。這一富有建設(shè)性的思想對(duì)法院制度變革應(yīng)采取何種進(jìn)路的確是具有啟發(fā)性的。內(nèi)生式、漸進(jìn)型變革的合理性在于：（1）法院制度的真正生命力在于保持一種可以大致確定的預(yù)期，它應(yīng)當(dāng)是社會(huì)中一種逐漸革新的力量而不是一種自身急劇變化的力量。從這個(gè)意義上，我們可以把法院制度視為能夠確定預(yù)期，維持相對(duì)穩(wěn)定秩序的正式制度。而在一個(gè)急劇轉(zhuǎn)型的法院制度下，社會(huì)可能發(fā)生大范圍的、相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期的動(dòng)蕩，從而打破人們?cè)械姆ㄖ菩睦砥胶?，打破原有的社?huì)秩序。即使是有利于社會(huì)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的一項(xiàng)應(yīng)激式法院制度變革，也仍有可能難以通過(guò)有效的驗(yàn)證獲得人們的遵守，難以作為長(zhǎng)期有效的制度積累下來(lái)。（2）內(nèi)生式、漸進(jìn)變革承認(rèn)有限理性和知識(shí)的地方性。政府當(dāng)局事實(shí)上不可能擁有全部知識(shí)，面對(duì)這些無(wú)知，完全以“計(jì)劃”的方式推演法院制度變革進(jìn)程很難起到一步到位的效果。所以，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律制度“建設(shè)者”的有限理性，承認(rèn)法院本身在運(yùn)作過(guò)程中形成的“自生自發(fā)秩序”，充分肯定其內(nèi)部日復(fù)一日的細(xì)微變革的合理性。在此意義，法院制度變遷應(yīng)當(dāng)是內(nèi)生式的，因?yàn)檫@種變革主要應(yīng)當(dāng)借助的是一種具有“地方”特色的知識(shí)。具體的、適合一個(gè)國(guó)家的法院制度并不是一套抽象的無(wú)背景的（decontextual）規(guī)則系統(tǒng)，而涉及到一個(gè)知識(shí)體系，即富有生命力、能有效運(yùn)作的法律制度需要大量的不斷變化的具體知識(shí)，這種具有地方性的知識(shí)顯然是一種“奢侈品”（稀缺資源）而不可能是一種“泊來(lái)品”。

相較之下，外發(fā)式、應(yīng)激式變革所引起的法院制度變遷和轉(zhuǎn)型可能是激烈和見(jiàn)效很快的，但是注定是很艱難的。外發(fā)式、應(yīng)激型法治變革從根本上看是一種在各種社會(huì)壓力包括外來(lái)逼迫下的“政府推進(jìn)型”的變法方式，因而不管具有改革指向的精英（elite）集團(tuán)如何動(dòng)機(jī)善良，其結(jié)果有可能是加強(qiáng)法治威權(quán)主義傾向，使法律制度中的內(nèi)在矛盾尖銳化。昂格爾曾結(jié)合德國(guó)的現(xiàn)代法律與社會(huì)的發(fā)展史作為典型事例加以分析并得出法治是國(guó)家主權(quán)與市民社會(huì)的結(jié)社性秩序之間妥協(xié)的表示的重要結(jié)論。當(dāng)市民社會(huì)結(jié)社性秩序沒(méi)有發(fā)育到足以與國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制秩序相平衡的階段，其實(shí)往往有“治法”而很難產(chǎn)生法治（ruleoflaw）。對(duì)此，日本的法制現(xiàn)代化過(guò)程可作例證。日本的法制現(xiàn)代化固然是基于走向“民主化”的社會(huì)變革的問(wèn)題意識(shí)而展開(kāi)的，但在那里變革對(duì)象不是國(guó)家法而是民眾的行為方式。在非西方社會(huì)的發(fā)展中這種現(xiàn)象有其必然性。但是，必須指出，通過(guò)自上而下的國(guó)家力量強(qiáng)制性、迅速地推行的法制進(jìn)程可能造成所謂“發(fā)展行政”的病態(tài)擴(kuò)張。由此形成的“法治”和秩序是一個(gè)徹頭徹尾的“他者”，披上現(xiàn)代化外衣的法院制度就可能成為純粹物質(zhì)性的?？滤f(shuō)的規(guī)訓(xùn)（Discipline），這樣的制度能否長(zhǎng)久地獲得一種生命力，的確是一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)樗赡苓h(yuǎn)離民眾的需求。難以獲得當(dāng)代各種合理化制度所應(yīng)當(dāng)具備的公眾認(rèn)同感。在這一點(diǎn)上，有的學(xué)者的觀點(diǎn)極具啟發(fā)性：公眾的接受，而不是形式上的法律機(jī)構(gòu)，是法律得以貫徹的決定性力量。所以，外發(fā)式、激進(jìn)式法院制度轉(zhuǎn)型的成功率是有限的。即便有一個(gè)轟轟烈烈開(kāi)始的變革，如果不迅捷地回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，實(shí)現(xiàn)外發(fā)式、激進(jìn)型向內(nèi)生式、漸進(jìn)型的轉(zhuǎn)變，變法活動(dòng)要么夭折，要么砸碎初始設(shè)計(jì)時(shí)所描繪的美麗圖景。以曾經(jīng)作過(guò)激進(jìn)式試驗(yàn)，時(shí)至今日仍對(duì)這種方式有所偏好的法國(guó)為例，暴風(fēng)驟雨式的法國(guó)大革命盡管提出了《人權(quán)宣言》，和一系列現(xiàn)代法治原則，確立了司法獨(dú)立、依法裁判的現(xiàn)代法院制度，但是，托克維爾指出，法國(guó)革命者的成就遠(yuǎn)轉(zhuǎn)他們自己最初想象的要小，他們不知不覺(jué)地從舊制度中繼承了大部分的感情、思想和作法。8日本法院制度現(xiàn)代化的反復(fù)和艱難也證明了上述判斷的正確性。

「注釋」

1、參見(jiàn)王晨光：《韋伯的法律社會(huì)學(xué)思想》，《中外法學(xué)》1992年第3期。

2、參見(jiàn)[美]羅杰·希爾斯曼：《美國(guó)如何治理的》，北京商務(wù)印書(shū)館1986年版，第197頁(yè)。

3、參見(jiàn)[法]孟德斯鳩《論法的精神》（上）第156頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館1987年版。

4、轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法治與選擇》，《中外法學(xué)》1993年第4期。

5、參見(jiàn)周向軍等主編：《面對(duì)國(guó)家的個(gè)人——自由主義的社會(huì)政治哲學(xué)》，泰山出版社1998年版，第14頁(yè)。

6、?？戮驮?jīng)尖銳地指出，絕對(duì)同一性是近代西方理性神話(huà)的要害所在，他反對(duì)以某種同一性所實(shí)施的壓迫。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)去除理性的神話(huà)色彩（demythologization），或者說(shuō)將一個(gè)大寫(xiě)的理性化解為許多小寫(xiě)的理性（參見(jiàn)張汝倫：《亞洲的后現(xiàn)代》），《讀書(shū)》1994年第12期。

7、[美]伯爾曼《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》第530頁(yè)—531頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993年版。

8、參見(jiàn)[法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮榮譯，商務(wù)印書(shū)館1990年版，第756頁(yè)。