導(dǎo)語：司法權(quán)運用角度分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文從司法權(quán)運用的角度對澳門預(yù)審制度進(jìn)行分析，得出澳門預(yù)審制度是司法權(quán)行使的一種形態(tài)，是司法權(quán)對審判前偵查和起訴活動的審查和監(jiān)督，是對嫌犯或輔助人的相關(guān)訴訟利益的救濟(jì)，同時也是以符合司法規(guī)律的訴訟程序展開的。

關(guān)鍵詞：司法權(quán)，司法審查，司法救濟(jì)，司法程序

《澳門刑事訴訟法典》第六卷第三編規(guī)定了預(yù)審，這是一個頗具特色的程序設(shè)置，介于偵查程序和審判程序之間，即由預(yù)審法官根據(jù)嫌犯或輔助人的申請對偵查終結(jié)后提出的控訴決定或?qū)刹闅w檔的決定進(jìn)行司法核實，以決定是否將案件提交審判而進(jìn)行的訴訟活動。本文將從司法權(quán)運用的角度對其進(jìn)行分析研究。

一

預(yù)審是法官行使司法權(quán)對偵查和起訴進(jìn)行審查和監(jiān)督的活動，是澳門刑事司法活動的重要組成部分。有學(xué)者認(rèn)為“根據(jù)《澳門司法組織法》和《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事審判職能可以分為預(yù)審項目調(diào)查（偵查）方面的審判職能和審判階段的審判職能?！?但筆者認(rèn)為，根據(jù)《澳門司法組織法》和《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事審判職能應(yīng)分為偵查方面的審判職能、起訴方面的審判職能和審判階段的審判職能，況且，《澳門刑事訴訟法典》第11條規(guī)定，預(yù)審法官的權(quán)限包括“在偵查方面之審判職能、進(jìn)行預(yù)審以及就是否起訴及最簡易訴訟程序作出裁判”。由此可見，在澳門，法官的權(quán)力很大，司法權(quán)可以滲入到整個訴訟進(jìn)行的始終，當(dāng)然只有在審判階段的審判職能才是最具有實質(zhì)意義的“對刑事案件作出裁判及科處刑罰與保安處分”的審判職能，在此之前的“在偵查方面的審判職能和在起訴方面的審判職能”可以被稱為“司法審查”。

司法審查原則因其有效的監(jiān)督機(jī)制和人權(quán)保障功能而為現(xiàn)代許多法治國家所確認(rèn)，尤其是西方國家，無論英美法系還是大陸法系國家，紛紛建立起司法審查機(jī)制，將偵查和審查起訴納入司法審查的范圍中來。在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)的活動，尤其是涉及到公民人身權(quán)利的強(qiáng)制措施的采用都受到司法機(jī)關(guān)（主要是法官）的合法性審查。如英國，逮捕令的簽發(fā)、羈押的決定都由法官作出，警察對逮捕的執(zhí)行后應(yīng)盡快將其帶到法官面前，由法官進(jìn)行審查，羈押的變更、期限的延長都要由法官審查決定。德國法律也規(guī)定，不僅逮捕令由法官簽發(fā)，而且扣押、搜查、監(jiān)視電訊往來、不經(jīng)當(dāng)事人知曉的拍照、錄像等措施，也只允許由法官作出決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院和它的輔助官員作出決定，但應(yīng)在三日之內(nèi)向法官報告、移交、獲得確認(rèn)等。在審查起訴階段，因起訴直接關(guān)系到對被告人定罪判刑程序的啟動，所以許多國家均持慎重態(tài)度，并制定了嚴(yán)格的條件，將其納入司法審查程序也是為保證這些條件得到執(zhí)行。如英美法系普遍建立起了由治安法院進(jìn)行預(yù)審的程序，旨在對案件的起訴條件是否達(dá)到進(jìn)行審查。在美國，聯(lián)邦和一部分州的重罪案件必須要經(jīng)過大陪審團(tuán)審查起訴程序，大陪審團(tuán)經(jīng)審查案件后所作的公訴書，才是檢察官起訴的法律依據(jù)。在大陸法系的法國，重罪必須經(jīng)過預(yù)審法官和上訴法院刑事審查庭的兩級預(yù)審，由刑事審查庭作出起訴裁定向重罪法庭起訴的，重罪法庭才能受理?？梢?，澳門的預(yù)審具有司法審查的性質(zhì)。

司法審查在制度上是基于司法權(quán)制約行政權(quán)的考慮?！盁o論是英美還是大陸法國家，檢察機(jī)構(gòu)的審查起訴活動都不被視為司法審查活動，而屬于一種與偵查不可分割的追訴活動?！?實際上，澳門也不例外，雖然《澳門刑事訴訟法典》第1條規(guī)定，司法當(dāng)局是指法官、預(yù)審法官及檢察院，從而將檢察院定位為司法機(jī)關(guān)，但從檢察院在刑事訴訟中所擔(dān)任的職能、享有的權(quán)力及從事的工作來看，檢察院行使的確實是行政權(quán)?！栋拈T刑事訴訟法典》第42條規(guī)定了檢察院在訴訟程序中的地位及職責(zé)，檢察院享有的權(quán)限包括，a）接收檢舉及告訴，以及就是否繼續(xù)處理檢舉及告訴作出審查；b）領(lǐng)導(dǎo)偵查；c）提出控訴，并在預(yù)審及審判中確實支持該控訴；d）提起上訴，即使專為辯方之利益；e）促進(jìn)刑罰及保安處分之執(zhí)行?？梢姍z察院在刑事訴訟中行使的權(quán)力實際上是行政權(quán)。否則，硬是認(rèn)為檢察院行使的是司法權(quán)，那么“此司法權(quán)”還需要“法院司法權(quán)”的制約，就顯得沒有必要。認(rèn)為“檢察院在偵查和起訴方面行使的是行政權(quán)”就為澳門預(yù)審制度提供了合理的制度解釋。

二

澳門預(yù)審制度還體現(xiàn)了司法救濟(jì)的功能。司法，作為一種爭端解決機(jī)制，具有定止紛爭的功能，同時也是紛爭中權(quán)利受到侵害的一方尋求司法救濟(jì)和司法保護(hù)的一種重要途徑，因此司法還具有救濟(jì)和保護(hù)的功能。正如陳瑞華教授所說，“如果說行政機(jī)構(gòu)只是特定國家利益或社會利益的代表的話，那么法院則要在各種社會利益（尤其是發(fā)生著沖突的利益）之間保持相對的中立，并側(cè)重從為受到非法侵害的權(quán)利提供救濟(jì)方面，對上述利益進(jìn)行協(xié)調(diào)。人們通常所說的行政權(quán)的最高價值在于效率，與司法權(quán)永遠(yuǎn)相伴隨的則是權(quán)利救濟(jì)和維護(hù)正義，也就是從這一角度而言的。顯然，司法權(quán)存在的基礎(chǔ)之一，就在于為各種各樣的權(quán)利提供一種特殊的救濟(jì)機(jī)制?！?分析澳門預(yù)審制度，其正體現(xiàn)了這樣的功能。檢察院作出的起訴決定或?qū)刹闅w檔的決定，是從其自身的立場考慮的，往往忽視與此決定利益相關(guān)的嫌犯或輔助人的訴訟利益，而預(yù)審法官居于其間，中立地作出裁量，從而為聲請人提供司法救濟(jì)和權(quán)利保護(hù)。因此澳門預(yù)審制度的設(shè)置體現(xiàn)了司法救濟(jì)的功能。

三

說澳門預(yù)審制度是司法權(quán)行使的一種形態(tài)，還體現(xiàn)在預(yù)審的開展形式上。從司法理論來看，司法權(quán)的運作必須遵守獨特的程式，或曰體現(xiàn)出一定的程序性特征，主要有以下幾個方面：1、程序啟動的被動性；2、裁判者的中立性和獨立性；3、程序的公開性和互動性；4、裁決的終局性。下面結(jié)合澳門預(yù)審制度予以具體論述。

1、程序啟動的被動性。權(quán)力運用的消極性及被動性是司法權(quán)的天性，也是司法權(quán)區(qū)別于行政權(quán)的顯著特征?！靶姓?quán)是積極活動中的國家權(quán)力，它通過自身的驅(qū)動力主動地完成國家的任務(wù)?！ぁぁぁぁぁに痉▌t恰恰相反，原則上不是出于自己的主動，而是應(yīng)爭執(zhí)人的請求為之，即古羅馬一句格言所說的‘無控告即無法官’”5因此司法權(quán)的消極被動性體現(xiàn)在程序啟動上就表現(xiàn)為“不告不理”，沒有爭執(zhí)人的請求，司法程序不得自行啟動。澳門預(yù)審制度體現(xiàn)了這一特征，《澳門刑事訴訟法典》第268條第4款規(guī)定，“僅當(dāng)依據(jù)以下各條規(guī)定提出聲請時，預(yù)審方得進(jìn)行，在特別形式之訴訟程序中不得進(jìn)行預(yù)審?！本o接著第269條規(guī)定，嫌犯針對檢察院已控訴之事實或針對自訴案中輔助人已控訴之事實；輔助人針對檢察院未控訴、且對檢察院所作之控訴構(gòu)成實質(zhì)變更之事實，得申請展開預(yù)審。第270條規(guī)定，輔助人或在聲請展開預(yù)審行為中成為輔助人之人對于偵查歸檔的事實有權(quán)提出聲請展開預(yù)審。可見，澳門的預(yù)審必須依特定人對特定事項的聲請才能展開，沒有嫌犯或輔助人的聲請，預(yù)審法官不得自行啟動預(yù)審程序?？梢哉f《澳門刑事訴訟法典》對于預(yù)審程序啟動的設(shè)置符合司法權(quán)運作的規(guī)律，但這是1996年對舊刑事訴訟法典進(jìn)行修改的結(jié)果，“舊刑事訴訟法規(guī)定，凡是檢察院決定控訴或歸檔的案件，都必須進(jìn)行預(yù)審，由預(yù)審法官經(jīng)過預(yù)審程序，作出起訴（部分起訴）、不起訴或歸檔的批示?！?……在舊刑事訴訟法中，預(yù)審并非須經(jīng)嫌犯或輔助人的聲請才能展開，而是作為刑事訴訟程序的一道必然程序，也就沒有了被動性，因此1996年刑事訴訟法典革除了這一制度上的詬病，從而使澳門的預(yù)審制度更加符合司法權(quán)運作的規(guī)律。

2、裁判者的中立性和獨立性。司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)。7因此司法權(quán)的行使者――法官，或稱裁判者的根本任務(wù)就是對案件事實進(jìn)行判斷，并在此基礎(chǔ)上依據(jù)法律規(guī)定對訴訟進(jìn)行裁決。這也就涉及到一個問題，即如何保證法官判斷的正確性。司法理論和實踐顯示，裁判者的中立性和獨立性是保證其判斷正確性的首要條件。中立性，是指法官在訴訟中應(yīng)保持中立，不偏向任何一方，具體內(nèi)容包括：“（1）與案件有牽連的人不得成為該案的法官；（2）法官不得與案件結(jié)果或爭議各方有任何利益上或其他方面的關(guān)系；（3）法官不應(yīng)存有支持或反對某一方訴訟參與者的偏見。”8獨立性，是指法官裁判只應(yīng)“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，原則是只對法律負(fù)責(zé)，不受任何其他機(jī)構(gòu)或個人的干涉。澳門預(yù)審由預(yù)審法官主持進(jìn)行，法官作為裁判者，對被聲請進(jìn)行預(yù)審的事實進(jìn)行審判，并作出裁決，其間，其地位和立場保持中立性和獨立性。澳門特權(quán)《基本法》第八十三條規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)法院獨立進(jìn)行審判，只服從法律，不受任何干涉。”第八十九條規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)法官依法進(jìn)行審判，不聽從任何命令或指示，但本法第十九條第三款規(guī)定的情況除外9.法官履行審判職責(zé)的行為不受法律追究。法官在任職期間，不得兼任其他公職和任何私人職務(wù)，也不得在政治性團(tuán)體中擔(dān)任任何職務(wù)?！贝送?，澳門《司法組織綱要法》第五條及《司法官通則》第四條也都規(guī)定了法官的獨立性，并規(guī)定了“不可移調(diào)”和“無須負(fù)責(zé)”來保障其獨立行使職權(quán)。作為預(yù)審法官在預(yù)審中也遵循法律規(guī)定的中立性和獨立性原則，這也是司法公正的基本保障。

3、程序的公開性和互動性。司法活動不同于行政活動的另一個特征是司法活動要求程序的公開性和運作的互動性，即司法權(quán)的運作必須在公開的場合，以互動的方式進(jìn)行，即采取公開開庭的形式，法官主持，雙方當(dāng)事人在場，并由雙方互動推進(jìn)法庭審判的進(jìn)行。開庭審判，賦予當(dāng)事人在場權(quán)、發(fā)言權(quán)和辯論權(quán)，而不是由法官單方面的書面的暗箱操作，不僅有利于監(jiān)督權(quán)力的濫用，還有利于事實的闡明，從而有利于法官公正地作出裁決，于當(dāng)事人來說也體現(xiàn)了對其自主參與權(quán)的尊重和保障。觀澳門預(yù)審制度，其采取的也是由法官開庭的形式對聲請人聲請事實進(jìn)行裁決，并賦予聲請人和檢察院或提起自訴的輔助人參與權(quán)、發(fā)言權(quán)和辯論權(quán)。

根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》，預(yù)審包括調(diào)查程序和辯論程序。調(diào)查程序主要由法官進(jìn)行，這主要是因為澳門屬于大陸法系，強(qiáng)調(diào)法官的職權(quán)作用，當(dāng)然有些調(diào)查行為是依聲請人的請求所為，有些是法官依職權(quán)主動進(jìn)行。“預(yù)審調(diào)查，是指預(yù)審法官進(jìn)行預(yù)審聲請人請求調(diào)查的訴訟行為，主要是取證調(diào)查；法官也可以依職權(quán)進(jìn)行他認(rèn)為對發(fā)現(xiàn)事實真相有意義的調(diào)查取證?！?0法官的調(diào)查行為包括訊問嫌犯、提取書證物證、證據(jù)保全、采納證據(jù)等。法官的調(diào)查行為須依法進(jìn)行，要遵循法定的程序，如“凡有需要確保某人在調(diào)查行為中在場，因而須作出特定告戒者，法官得發(fā)出到場命令狀，當(dāng)中載明有關(guān)之人之身分資料，并載明應(yīng)到場之日期、地點及時間，以及載明無合理解釋而不到場所引致之制裁。到場命令最遲須在三日前通知利害關(guān)系人，但有適當(dāng)理由說明情況屬緊急者，不在此限；屬此情況者，法官得僅給予應(yīng)被通知之人其到場所必需之時間?！?1對于證據(jù)保全，主要是“供未來備忘用之聲明”，應(yīng)“依職權(quán)或應(yīng)聲請詢問證人，聽取輔助人、民事當(dāng)事人及鑒定人之聲明，以及進(jìn)行對質(zhì)”。12在預(yù)審調(diào)查完畢后，或預(yù)審法官認(rèn)為沒有其他需要進(jìn)行調(diào)查的事項時，就進(jìn)入預(yù)審的第二個階段，即預(yù)審辯論。與預(yù)審調(diào)查不同，預(yù)審辯論時預(yù)審的必經(jīng)程序，也是最能體現(xiàn)預(yù)審的司法程序性的階段?！栋拈T刑事訴訟法典》第280條對辯論之目的作出規(guī)定，即“預(yù)審辯論旨在容許在法官面前以口頭辯論方式，就偵查及預(yù)審過程中得到之事實跡象及法律資料是否足以支持將嫌犯提交審判進(jìn)行辯論”?？梢婎A(yù)審辯論是采取“口頭辯論”的形式進(jìn)行。首先，保證當(dāng)事人的在場權(quán)。根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第279條和282條，預(yù)審辯論程序開始之前，法官須指定辯論日期，并最遲須在辯論進(jìn)行前五日通知檢察院、嫌犯及輔助人，三日前通知法官認(rèn)為在辯論中必須在場的任何證人及鑒定人。對于嫌犯因嚴(yán)重及正當(dāng)障礙而不能在場者，須將辯論押后，對于嫌犯放棄其在場權(quán)的，嫌犯須委托或被指定辯護(hù)人并由人到庭。其次，保證當(dāng)事人發(fā)言權(quán)和辯論權(quán)。依據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第284條的規(guī)定，辯論開始后，法官摘要闡述已進(jìn)行之調(diào)查行為，以及其認(rèn)為具爭議性之重要證據(jù)問題；隨后，法官讓檢察院、輔助人律師及辯護(hù)人發(fā)言；其后，在法官直接引導(dǎo)下進(jìn)行證據(jù)之調(diào)查；辯論終結(jié)前，法官再讓檢察院、輔助人律師及辯護(hù)人發(fā)言，以確保其表明立場。最后，預(yù)審辯論須遵循連續(xù)性原則，或稱集中審理原則，但特殊情況下會中斷。如《澳門刑事訴訟法典》第286條規(guī)定，“一、第三百零九條第一款及第二款之規(guī)定13，相應(yīng)適用于預(yù)審辯論。二、在辯論過程中如察覺到有必要作出新調(diào)查行為，而該等行為系不能在辯論中進(jìn)行者，則法官須中斷辯論?！边B續(xù)性審理原則也體現(xiàn)了司法的程序性特征。

4、裁決的終局性。談預(yù)審裁決的終局性須與整個案件的實質(zhì)性審理的終局性區(qū)分開，須明確，預(yù)審的審理對象是“聲請人所提出檢察院和自訴案件輔助人提出控訴或檢察院的將偵查歸檔之決定”。在整個訴訟程序中，相對于案件的實質(zhì)性審理而言，預(yù)審只是對程序性事項進(jìn)行審理，或稱“程序裁判”。但就是此“程序裁判”，相對于檢察院所作出的起訴決定或?qū)刹闅w檔的決定，或自訴案中輔助人起訴的決定而言具有裁決的終局性，預(yù)審法官的裁決必檢察院的決定和自訴人的決定更具有權(quán)威的效力。根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》的規(guī)定，預(yù)審法官在辯論終結(jié)前須作出起訴或不起訴批示，對此批示不得提起上訴。對于起訴的批示則促使立即將有關(guān)卷宗移送有管轄權(quán)進(jìn)行審判之法院，對于不起訴的批示，則具有終結(jié)訴訟的作用。

由以上分析可見，澳門的預(yù)審制度是具有司法性質(zhì)的制度，雖然在《澳門刑事訴訟法典》中列于審判前程序中的“初步階段”，但其在制度的設(shè)置上和功能的發(fā)揮上都體現(xiàn)了司法權(quán)對審判前程序中檢察院的偵查和起訴工作的審查和制約及對嫌犯或輔助人的權(quán)利的救濟(jì)和保護(hù)，并以符合司法規(guī)律的程序展開。因此可以說澳門預(yù)審制度是審判前程序中的司法審查活動，是司法權(quán)行使的一種形態(tài)。

注釋：

1作者系中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院研究生

2徐京輝、程立福著《澳門刑事訴訟法》，澳門基金會1994年出版，載于澳門虛擬圖書館網(wǎng)站（）。

3陳瑞華著《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第263頁。

4陳瑞華著《看的見的正義》，中國法制出版社2000年版。

5張建偉著《刑事司法體制原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第21頁。

6周士敏著《澳門刑事訴訟制度論》，國家行政學(xué)院出版社2001年版，第159頁。

7孫笑俠著《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)――司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，載《法學(xué)》1998年第8期。

8陳光中、徐靜村主編《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第333頁。

9《基本法》第十九條第三款規(guī)定，澳門特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)。澳門特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應(yīng)取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。

10周士敏著《澳門刑事訴訟制度論》，國家行政學(xué)院出版社2001年版，第162頁。

11《澳門刑事訴訟法典》第275條第一項和第二項。

12《澳門刑事訴訟法典》第276條。

13第三百零九條第一款和第二款規(guī)定，一、聽證系連續(xù)進(jìn)行，聽證之進(jìn)行無任何中斷或押后，直至終結(jié)為止。二、在同一聽證中，可容許確實必需之中斷，特別是為著各參與人進(jìn)食及休息；如聽證不能在其開始之同一日內(nèi)終結(jié)，則將聽證中斷，以便在隨后第一個工作日繼續(xù)。