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2007年4月9日，子虛律師收到最高司法行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)來(lái)的虛擬省司法廳的《行政復(fù)議答辯書(shū)》。針對(duì)司法廳的答辯書(shū)，子虛律師提出了如下反駁意見(jiàn)：

虛擬省司法廳答辯理由之一為：“尊重并采信審判機(jī)關(guān)的生效判決，因?yàn)樗痉ㄐ姓C(jī)關(guān)沒(méi)有權(quán)力和法律依據(jù)去審查或否定審判機(jī)關(guān)的生效判決?！?/p>

子虛律師的反駁意見(jiàn)：①、“生效的判決”只是對(duì)該案被告人的判決，該判決不是對(duì)證人或其他利害關(guān)系人的判決。該判決認(rèn)定的事實(shí)僅對(duì)該案被告生效，而對(duì)無(wú)抗辯權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)的證人或其他利害關(guān)系人無(wú)效。因?yàn)閺奈覈?guó)訴訟法的立法原理上講，不可能讓一個(gè)公民對(duì)法院認(rèn)定的事實(shí)無(wú)抗辯權(quán)、上訴權(quán)和申訴權(quán)。

②、司法行政機(jī)關(guān)作為案外人，當(dāng)然沒(méi)有權(quán)力和法律依據(jù)去否定審判機(jī)關(guān)的生效判決，但依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十六條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查、收集有關(guān)證據(jù)”。其中“全面、客觀、公正”地收集證據(jù)的過(guò)程，就是對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查的過(guò)程。在本案中，法院的判決書(shū)僅僅是諸多證據(jù)中的一份證據(jù)，而不是全部證據(jù)。申請(qǐng)人提供的六份證據(jù)有照片、有書(shū)證、有證人證言，足以推翻判決書(shū)對(duì)律師與法官關(guān)系的認(rèn)定，司法廳不應(yīng)視而不見(jiàn)。

③、該判決書(shū)所涉案件在審理程序上存在明顯錯(cuò)誤，即未通知作為證人的律師到庭質(zhì)證，甚至在律師書(shū)面申請(qǐng)到庭質(zhì)證的情況下，仍不讓律師到庭質(zhì)證，嚴(yán)重違反《刑事訴訟法》第四十七條：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問(wèn)、質(zhì)證，聽(tīng)取各方證人的證言，并且經(jīng)過(guò)查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”之規(guī)定。

④、司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)該尊重的是共和國(guó)的法律，比如前面提到的《刑事訴訟法》第47條的規(guī)定，而不是存在明顯錯(cuò)誤的基層法院的判決書(shū)，如果司法行政機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家的大法視而不見(jiàn)，而將后者當(dāng)作《圣經(jīng)》去讀，那就不是執(zhí)法水平問(wèn)題了，而是心態(tài)問(wèn)題。沒(méi)有一個(gè)正常的心態(tài)，當(dāng)然會(huì)誤讀法律。

虛擬省司法廳答辯理由之二為：“子虛律師向法官行賄的行為構(gòu)成行政處罰意義上的行賄，據(jù)判決書(shū)記載，其動(dòng)機(jī)是與法官搞好關(guān)系，據(jù)此，答辯人認(rèn)為子虛律師構(gòu)成行賄。”

子虛律師的反駁意見(jiàn)：①、在此，申請(qǐng)人是第一次看到“行政處罰意義上的行賄”之說(shuō)。但不知什么行為才是“行政處罰意義上的行賄”，為了讓申請(qǐng)人誠(chéng)服，申請(qǐng)人請(qǐng)求答辯人把“行政處罰意義上的行賄”的概念和構(gòu)成要件加以說(shuō)明，以便警示后人。申請(qǐng)人認(rèn)為，如果真的有“行政處罰意義上的行賄”，那也是由人民法院依法認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成行賄，也即符合行賄犯罪的構(gòu)成要件，只是由于情節(jié)輕微，依法由人民法院作出免于刑事處罰的行為，而絕不應(yīng)該是司法行政機(jī)關(guān)隨意越權(quán)認(rèn)定的行為。

②、“與法官搞好關(guān)系”不是違法行為，我國(guó)目前沒(méi)有任何一部法律不準(zhǔn)許律師與法官搞好關(guān)系，與法官搞好關(guān)系有利于律師執(zhí)業(yè)，如對(duì)開(kāi)庭時(shí)間沖突的“協(xié)調(diào)”，閱卷時(shí)間上提供“方便”，并不是壞事，不存在違法問(wèn)題。

③、正象我們現(xiàn)實(shí)生活中許多為官者（當(dāng)然也包括虛擬省司法廳的領(lǐng)導(dǎo)）遇“紅白喜事”也可能收過(guò)下屬單位和個(gè)人的禮金，同時(shí)在其上級(jí)或其他當(dāng)權(quán)者遇“紅白喜事”時(shí)，也可能會(huì)送出禮金一樣，他們動(dòng)機(jī)肯定也是為了“搞好關(guān)系”，在自己遇到什么麻煩或需要升遷時(shí)能“給予關(guān)照”，我們能按答辯人的判斷標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)他們即受賄又行賄嗎？當(dāng)然不能，因?yàn)樗麄儧](méi)有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，僅僅是一般的感情投資，有些是合情合法的，有些是合情不合法的，最多也只是一般違紀(jì)行為，絕非行賄或受賄。

虛擬省司法廳答辯理由之三為：“司法機(jī)關(guān)對(duì)行賄行為的確認(rèn)權(quán)是《律師法》賦予省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的法定職能和職責(zé)?！?/p>

子虛律師的反駁意見(jiàn)：①、《律師法》中并沒(méi)有關(guān)于省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以違反《刑事訴訟法》第十二條：“未經(jīng)人民法院判決，對(duì)任何人都不得確認(rèn)有罪”的規(guī)定，法外行使司法審判權(quán)，認(rèn)定律師行賄的相關(guān)條款，這是虛擬省司法廳對(duì)《律師法》的誤讀。

②、虛擬省司法廳在2006年12月14日向申請(qǐng)人送達(dá)的《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰案件當(dāng)事人聽(tīng)證權(quán)利告知書(shū)》中稱(chēng)“你因向法官行賄的行為，違反《中華人民共和國(guó)律師法》……”，這里只能說(shuō)明兩個(gè)情況：一是司法廳認(rèn)為申請(qǐng)人的“行賄行為”已由法院的判決書(shū)確認(rèn)；二是申請(qǐng)人的行賄行為應(yīng)當(dāng)由司法行政機(jī)關(guān)認(rèn)定。如果是前者，則司法廳的答辯與之相矛盾，因?yàn)樗痉◤d在其答辯書(shū)中稱(chēng)自己是依據(jù)《律師法》賦予省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的法定職能和職責(zé)，對(duì)申請(qǐng)人的“行賄行為”進(jìn)行確認(rèn)。（在此前，申請(qǐng)人提出了上述判決書(shū)只是對(duì)被告的判決，而非對(duì)證人的判決，所以司法廳才稱(chēng)自己是依據(jù)《律師法》賦予省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的法定職能和職責(zé)行使“判決權(quán)”。）如果是后者，則與司法廳的答辯觀點(diǎn)是統(tǒng)一的，但司法廳在尚未舉行聽(tīng)證就認(rèn)定申請(qǐng)人“向法官行賄”，顯然是先入為主，未經(jīng)聽(tīng)證就予認(rèn)定，程序違法。

③、虛擬省司法廳對(duì)申請(qǐng)人行為性質(zhì)的認(rèn)定先入為主，主觀臆斷，還不僅僅表現(xiàn)在《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰案件當(dāng)事人聽(tīng)證權(quán)利告知書(shū)》中，還表現(xiàn)在司法廳在2006年11月開(kāi)始調(diào)查，2007年元月作出行政處罰，但早在2006年5月就扣押了申請(qǐng)人的律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，且未給任何說(shuō)法兒。對(duì)申請(qǐng)人提出的這種嚴(yán)重程序違法問(wèn)題，司法廳在其答辯書(shū)中并未作任何答辯，應(yīng)視為司法廳對(duì)其處罰程序違法的承認(rèn)。

看完虛擬省司法廳的答辯意見(jiàn)書(shū)和子虛律師的反駁意見(jiàn)，筆者頗有感觸，不禁生出兩點(diǎn)疑問(wèn)：司法廳應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待律師？怎樣才能管好律師？

從虛擬省司法廳的答辯書(shū)里，筆者看到了強(qiáng)詞奪理、生拉強(qiáng)套、想方設(shè)法兒置律師于死地而后快的殺氣，而從子虛律師的反駁意見(jiàn)中，筆者看到了作為弱勢(shì)的一方，孜孜不倦地追求法律理性，向法律尋求保護(hù)的企求。那么，我們的司法機(jī)關(guān)為什么要想方設(shè)法兒地把律師當(dāng)作仇敵去打擊呢？一位“社會(huì)觀察家”認(rèn)為原因有三，一是在公安、檢察、法院和司法這四家當(dāng)中，司法行政機(jī)關(guān)的權(quán)力最小，其有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力欲望得到表現(xiàn)的機(jī)會(huì)太少，它需要在關(guān)鍵時(shí)刻對(duì)平時(shí)不把自己放在眼里的律師整治一番來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)力欲；二是律師與司法行政機(jī)關(guān)的管理人員相比，收入相對(duì)較高，但許多律師平時(shí)很少想起來(lái)“回家看看”，這也就導(dǎo)致了作為“娘家人”的司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師的權(quán)益懶得去維護(hù)，個(gè)別素質(zhì)差的人甚至總希望律師出點(diǎn)兒什么事，那廂他也好幸災(zāi)樂(lè)禍地隔岸觀火或巴不得律師去哀求他；三是律師協(xié)會(huì)的地位太低，比如在虛擬省，律師協(xié)會(huì)對(duì)子虛律師等人的處理意見(jiàn)就被司法廳廳長(zhǎng)的一句話給否掉了。對(duì)于這位“社會(huì)觀察家”提出的三個(gè)原因，筆者對(duì)前兩個(gè)原因是不贊同的，因?yàn)樵谒痉ㄐ姓C(jī)關(guān)中畢竟還有許多好領(lǐng)導(dǎo)、好干部，前兩個(gè)原因所描述的僅僅是司法行政機(jī)關(guān)中極少數(shù)素質(zhì)低下者的作派，筆者本人對(duì)虛擬省司法廳的前幾任正副廳長(zhǎng)和律管處處長(zhǎng)都懷著十分敬仰的心情，他們對(duì)律師的關(guān)愛(ài)程度是讓人十分感動(dòng)的。既使現(xiàn)在，烏有市司法局一位分管律師工作的副局長(zhǎng)，還在對(duì)烏有市幾位被處罰的律師感到痛心。筆者是在烏有市政協(xié)認(rèn)識(shí)他的，筆者與他之間只是點(diǎn)頭之交，他也不是筆者的上級(jí)，但他為人的品格和對(duì)律師的關(guān)愛(ài)程度讓筆者在提筆書(shū)寫(xiě)此節(jié)時(shí)，仍覺(jué)熱淚盈眶。而對(duì)于第三個(gè)原因，筆者是贊同的，因?yàn)楣P者注意到，由于子虛律師將筆者的“真實(shí)故事的虛擬展開(kāi)”系列文章轉(zhuǎn)貼到虛擬省律協(xié)網(wǎng)站的論壇上，虛擬省律協(xié)網(wǎng)站也從其他網(wǎng)站轉(zhuǎn)發(fā)了筆者系列文章中的部分篇章，最近該網(wǎng)站論壇上的貼子已被全部刪除。為此，虛擬省律協(xié)某專(zhuān)業(yè)委員會(huì)的委員這樣對(duì)筆者調(diào)侃：有人說(shuō)律協(xié)是司法行政機(jī)關(guān)的“二奶”，可我覺(jué)得咱這律協(xié)連二奶也不如，人家二奶還可以用撒嬌的方式討得些許權(quán)益，而咱們律協(xié)在司法行政機(jī)關(guān)面前連撒嬌的機(jī)會(huì)都沒(méi)有。

筆者以為，當(dāng)我們?cè)谥贫ㄒ徊糠苫蚴亲鞒鲆豁?xiàng)司法解釋的時(shí)候，是發(fā)誓要把那些從立法精神和人之常情上看都不應(yīng)受到追究和處罰的人，全部強(qiáng)拉進(jìn)“犯罪分子”或“行政處罰相對(duì)人”的圈子里，還是盡可能地把他們排除在被法律追究的“紅線”之外，這不僅僅是立法者和有權(quán)作出司法解釋的人所處的人性立場(chǎng)問(wèn)題，也是我們當(dāng)今構(gòu)建和諧社會(huì)理念下值得深思的問(wèn)題。

意大利法學(xué)家貝卡里亞在二百多年前就提出“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行”?！靶塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”。“一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要是以阻止人們犯罪就夠了”。

當(dāng)然，貝卡里亞所說(shuō)的是刑罰的目的。那么，筆者據(jù)此以為，行政處罰的目的，既不要使一個(gè)人失業(yè)，也不是要消除他已犯下的錯(cuò)誤，行政處罰的目的僅僅在于教育相對(duì)人不再犯錯(cuò)誤，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍，一種正確地行政處罰，它的強(qiáng)度只要足以教育人們不再犯同樣的錯(cuò)誤就夠了。繼而，筆者認(rèn)為，司法行政機(jī)關(guān)的重要職責(zé)是對(duì)律師盡可能地依法保護(hù)，而不是盡可能地非法打擊。當(dāng)我們對(duì)殺人犯都可以“寬嚴(yán)相濟(jì)”的時(shí)候，當(dāng)我們的最高法院和地方各級(jí)法院都在行政審判中探索“和解”機(jī)制，化解矛盾推進(jìn)和諧的時(shí)候，當(dāng)我們的黨中央一再?gòu)?qiáng)調(diào)、要求我們堅(jiān)持實(shí)事求是的科學(xué)發(fā)展觀，為構(gòu)建和諧社會(huì)而共同努力的時(shí)候，我們的司法行政機(jī)關(guān)是不是也要改變一下執(zhí)法理念，對(duì)那些法無(wú)明文規(guī)定或依法難以確認(rèn)、不能確認(rèn)是否構(gòu)成“行賄”的行為，應(yīng)以批評(píng)教育為主，盡可能地不處罰或改作較輕的行政處罰，這樣才符合我們構(gòu)建和諧社會(huì)的理念。我們不妨作一個(gè)假設(shè)，如果虛擬省司法廳能主動(dòng)撤銷(xiāo)對(duì)相關(guān)律師吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證書(shū)的處罰，嚴(yán)格依法行事，對(duì)法無(wú)明文規(guī)定或者依法根本就不屬于“行賄”的行為不予處罰或僅給予較輕地行政處罰，那么，被處罰的律師不但不會(huì)提出行政復(fù)議或行政訴訟，甚至連聽(tīng)證也不會(huì)去申請(qǐng)，而被處罰的和那些未被處罰的律師也一定會(huì)受到教育，接受教訓(xùn)，在今后的執(zhí)業(yè)中會(huì)盡可能地恪守執(zhí)業(yè)紀(jì)律。這樣一來(lái)，虛擬省司法廳不但不會(huì)失面子，反而會(huì)受到廣大律師的擁戴，更有利于今后對(duì)律師的管理工作。而如果虛擬省司法廳生拉強(qiáng)套，堅(jiān)持要吊銷(xiāo)相關(guān)律師的執(zhí)業(yè)證書(shū)，則行政復(fù)議和行政訴訟則是必然的。盡管虛擬省司法廳完全有可能利用自己手中的權(quán)利和影響使行政處罰得以維持，但它將失去廣大律師的擁戴。并且由于處罰失當(dāng)，也不會(huì)被廣大律師所接受，教育廣大律師的目的則更不會(huì)達(dá)到。如此以來(lái)，除了讓社會(huì)上多幾個(gè)失業(yè)者，浪費(fèi)并不充足的法律服務(wù)資源，使更多的律師不再相信法律之外，虛擬省司法廳的這種處罰對(duì)社會(huì)百害而無(wú)一利。同時(shí)，虛擬省司法廳也不能完全排除最終敗訴的可能，盡管那種可能很小。而如果最高司法行政機(jī)關(guān)或人民法院能?chē)?yán)格依法辦事，虛擬省司法廳敗訴的可能性則又是很大的。如果被處罰的律師堅(jiān)持申訴，虛擬省司法廳最終敗訴則又是必然的。因?yàn)槲覀儑?guó)家的法制建設(shè)正在向健康、理性的方向發(fā)展，而虛擬省司法廳的上述做法顯然與我國(guó)法制進(jìn)步的方向背道而馳。到那個(gè)時(shí)候，虛擬省司法廳可真要既失面子，又失人心了。

司法行政機(jī)關(guān)，你不是視律師為耗子的貓，也不是視律師為罪犯的警察，你是律師的娘家人，你只有關(guān)愛(ài)律師、理解律師，擁有“娘家人”的寬容和大度，才能去教育律師、管好律師。

【內(nèi)容提要】如果司法行政機(jī)關(guān)置國(guó)家的大法于不顧，故意將一個(gè)基層法院存在明顯程序錯(cuò)誤和實(shí)體錯(cuò)誤的判決書(shū)奉作《圣經(jīng)》去讀，并以此為據(jù)去處罰律師，那就不是執(zhí)法水平問(wèn)題了。這種視律師為仇敵的心態(tài)既不符合實(shí)事求是的科學(xué)發(fā)展觀，也不符合我們構(gòu)建和諧社會(huì)的理念。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法律許可的范圍內(nèi)盡可能地保護(hù)律師，而不是盡可能地想方設(shè)法兒打壓律師。只有關(guān)愛(ài)律師，才能管理好律師。這才是值得我們的司法行政機(jī)關(guān)認(rèn)真考慮的問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】律師行政處罰吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證書(shū)

注釋與參考文獻(xiàn)

1、梁治平《法意與人情》，中國(guó)法制出版社2004年版。

2、[意]切薩雷·貝卡里亞《論犯罪與刑罰》，方正出版社2004年版。

3、李利《讓上帝發(fā)笑的思考》，群言出版社，2006年版。

4、肖揚(yáng)《最高人民法院工作報(bào)告》，2007年3月13日于全國(guó)人民代表大會(huì)。