導(dǎo)語：行政法學(xué)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、跳出“問題陷阱”：概念行政法學(xué)的百年努力

（一）概念行政法學(xué)的歷史圖景

如果從德國行政法學(xué)者奧托·邁耶（OttoMay-er）1895年出版《行政法》算起，現(xiàn)代行政法學(xué)建立不過100余年的歷史。作為“現(xiàn)代行政法方法真正的開山鼻祖和經(jīng)典人物”，[2]邁耶的偉大貢獻(xiàn)在于從繁雜的行政管理、司法判例中，總結(jié)、分析出一般范疇，在于對概念的精確界定和法學(xué)方法的發(fā)展。[3]邁耶的法學(xué)方法是一種“純粹的法律思考”，劃清了行政法與行政學(xué)、行政法與憲法（國家法）之間的分野。

以邁耶為代表的概念行政法學(xué)的100年努力方向，就是跳出“問題陷阱”，就是不再“就事論事”，而是把“事”與“理”分開，把“問題”與“方法”分開。邁耶努力的方向其實(shí)是所有啟蒙思想家的方法論的產(chǎn)物，即借助內(nèi)生于羅馬法的概念法學(xué)的范疇類型化和邏輯推理來研究現(xiàn)實(shí)問題，將行政法學(xué)從行政學(xué)中剝離出來，使學(xué)術(shù)思考與現(xiàn)實(shí)焦點(diǎn)保持一定的距離，充分利用和發(fā)揮學(xué)者的知識優(yōu)勢，通過概念和邏輯體系來把握現(xiàn)實(shí)問題，而不是浸入問題之中而解決問題。

為什么邁耶一定要跳出“問題陷阱”即“遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)”呢？這決定于兩個因素。第一個因素與西方的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)密切相關(guān)。從學(xué)術(shù)史上看，17世紀(jì)以來的西方人文社會科學(xué)開創(chuàng)了嚴(yán)密的邏輯推理和論證時代。譬如，霍布斯是與亞里士多德所代表的傳統(tǒng)政治哲學(xué)決裂的第一人，[4]他深受培根、伽利略和笛卡爾思想的影響，試圖用數(shù)學(xué)模式解釋正義和治道之術(shù)，用機(jī)械論和幾何學(xué)來建立政治學(xué)說，《利維坦》的偉大之處在于它將人類生活和社會的整個結(jié)構(gòu)建立在簡單要素之上且具有非凡的邏輯連貫性，[5]開啟了“哥白尼式的革命”。17世紀(jì)的一切政治理論都有一個共同的形而上學(xué)背景，習(xí)慣用邏輯觀念和清晰明白的語言來表述人類社會原則，甚至采用數(shù)學(xué)論證方法來論證政治和道德真理。[6]在那個時代，研究者不是不關(guān)注現(xiàn)實(shí)問題，而是他們的研究方法來源于經(jīng)驗(yàn)并超越于經(jīng)驗(yàn)。17世紀(jì)被稱為法學(xué)和政治學(xué)的論證體系時代，它充滿了計(jì)算精神、體系精神甚至發(fā)展到“計(jì)算癖”和“體系癖”，[7]目的在于使自然科學(xué)和社會科學(xué)盡可能地具有一種幾何學(xué)形態(tài)。[8]據(jù)說，邁耶就曾著有《全法現(xiàn)象之幾何學(xué)》。[9]

第二個因素與邁耶自身所處的學(xué)術(shù)共同體有關(guān)。在邁耶之前，不乏著名的現(xiàn)代行政法學(xué)的先驅(qū)者，邁耶是站在前人的肩膀上，總結(jié)了概念法學(xué)的基礎(chǔ)范疇和基本原則。實(shí)際上，邁耶出版《行政法》之前，德國行政法發(fā)展也有近100年的歷史了，只是欠缺對“總則”的高度抽象化、形式化。朝著純粹法學(xué)方向發(fā)展的路徑是不可逆轉(zhuǎn)的，邁耶的前輩和同代人也已經(jīng)嘗試過。譬如，早在邁耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就試圖建構(gòu)起純粹行政法的教義。[10]并且，邁耶本身就是民法學(xué)家，精通法國行政法以及德國民法和法國民法，他能“毫不猶豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德國行政法“以曾使民法學(xué)成為偉大科學(xué)的和嚴(yán)格的法學(xué)方法為評判公共行政關(guān)系獲得了法律基本原則”，“行政法完成了從民法概念特性中解放出來的工作?！盵11]

（二）中國概念行政法學(xué)的歷史圖景

與中國的刑法學(xué)、民法學(xué)相比，中國行政法學(xué)并非一個成長較晚的法學(xué)門類，行政法學(xué)的研究，大約從清末開始。[12]最早的中文行政法學(xué)著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的譯本。大約在20世紀(jì)20、30年代，中國行政法學(xué)形成了自己的教材和學(xué)術(shù)群體。白鵬飛1927年由上海商務(wù)印書館初版的《行政法總論》是我國第一部行政法學(xué)著作，區(qū)別了自由裁量、裁量逾越、裁量濫用等概念。[13]在40年代，近代中國的行政法學(xué)終于基本定型，確立了行政與行政法的基本概念、行政組織、公法人、行政行為、公物、行政契約、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政損害賠償、行政補(bǔ)償和行政救濟(jì)等行政法學(xué)基本范疇，闡明了行政法治、行政行為的效力、公法關(guān)系、特別權(quán)力關(guān)系、行政訴訟、國家賠償?shù)刃姓▽W(xué)基本原理。[14]在行政法制方面，1906年清政府頒布了《厘定官制》，其后的民國政府建立起行政訴訟制度并頒布了一些重要的行政法基本法律，使行政法制和行政法學(xué)研究都初具雛形。

中國行政法學(xué)在開創(chuàng)之初，距離邁耶1895年出版《行政法》并不遙遠(yuǎn)。同時又深受日本學(xué)者織田萬等人的影響。[15]織田萬在1906年出版的《清國行政法》“依據(jù)近代行政法理論，將龐雜無章的清朝法律事務(wù)進(jìn)行分類、梳理，納入織田萬自己特色的行政法體系之中進(jìn)行闡述。”[16]這表明，中國的行政法學(xué)一開始就朝著純粹法學(xué)的方向發(fā)展。范揚(yáng)在1935年初版的《行政法總論》序言中更明確地指出：行政法學(xué)的方法論應(yīng)該注意“近時發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說，覺其頗有可采之處。”“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲；應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn)，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣?！盵17]1937年日本學(xué)者鈴木義男發(fā)表了《行政法學(xué)方法論之變遷》一文，更加準(zhǔn)確地把握了以邁耶為代表的世界行政法學(xué)的發(fā)展方向，即行政法學(xué)因其研究對象的雜多性，急需借助私法的注釋法學(xué)和民法典的體系化精神，而使行政法易于把握，向所謂的純粹法學(xué)方向邁進(jìn)。[18]2007年10月，臺灣行政法學(xué)者陳敏出版了《行政法總論》第五版，[19]這是中國概念行政法學(xué)的標(biāo)志性著作，亦表明：至少在臺灣，100年前的概念行政法學(xué)的基本概念、基本原則和基本知識體系被延續(xù)下來了。

由于政治原因，1949年以后，中華民國時期借鑒、移植大陸法系并且經(jīng)過本土化努力而逐漸形成的行政法學(xué)體系基本上被廢止了，行政法學(xué)作為一門獨(dú)立的法律學(xué)科也基本上消失了。1949-1979年這30年，“在我國，行政法這個法律部門除了是一個被人誤解的法律部門以外，還是一個被人遺忘的法律部門。”[20]在這30年里，中國行政法學(xué)始終在問題與理論之間、目標(biāo)與方法之間、概念法學(xué)與功能主義法學(xué)之間徘徊。1983年6月，由王珉燦、張尚鷟組織編寫了新中國第一部行政法學(xué)統(tǒng)編教材《行政法概要》，使用了“行政法關(guān)系”、“行政行為”等概念，[21]但是受蘇聯(lián)行政法教科書的影響，該書近二分之一篇幅是寫國家行政管理和部門行政管理內(nèi)容的。1985年3月，龔祥瑞所著《比較憲法與行政法》出版，該書的行政法部分共九章，分別闡述了行政法的基本原則、行政法的由來和發(fā)展、行政機(jī)關(guān)、文官制度、行政立法、行政行為、行政司法、行政訴訟和行政監(jiān)察諸問題，該書是我國較早的以西方法律為知識淵源的教材，其中的概念體系和原理對我國行政法產(chǎn)生了一定的影響。[22]1985年12月，應(yīng)松年、朱維究沿著行政、行政法、行政法律關(guān)系、行政法學(xué)史、行政組織、行政行為、行政監(jiān)督、行政訴訟等內(nèi)容順序，編著了《行政法學(xué)總論》。[23]1988年11月，羅豪才主編的《行政法論》共分五篇，實(shí)質(zhì)上是對大陸法系行政法三大部分—行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法的擴(kuò)展，沒有撰寫部門行政法的內(nèi)容。[24]1989年7月，羅豪才、應(yīng)松年主編的《行政法學(xué)》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材）是新中國出版的第二部行政法學(xué)統(tǒng)編教材，開始以行政法律關(guān)系為主線構(gòu)筑行政法學(xué)體系，并首次將“行政程序”列為一章，[25]對以后的中國行政法學(xué)的范疇、體系、基本概念和原則的確立，影響較大。1998年1月，胡建森獨(dú)立撰寫的《行政法學(xué)》專著集作者多年行政法研究的成果，涵蓋了行政法學(xué)領(lǐng)域幾乎所有基本問題，首開淡化“行政法律關(guān)系”和“監(jiān)督行政行為”內(nèi)容，并將行政訴訟法學(xué)從行政法學(xué)中剝離的先例。[26]該書的突出特點(diǎn)是從范疇和體系意義上嚴(yán)謹(jǐn)使用行政法學(xué)術(shù)語，使新中國行政法學(xué)朝著概念法學(xué)和純粹法學(xué)方向發(fā)展，實(shí)質(zhì)上成功地脫離了蘇聯(lián)行政法教科書的范疇和體系的束縛。[27]在1998年，教育部高等教育司組織和委托有關(guān)大學(xué)和專家確立了法學(xué)14門核心課程及其教學(xué)基本要求和教材的編寫計(jì)劃，在姜明安組織下，由9位知名行政法學(xué)專家編寫的《行政法與行政訴訟法》教材截止2008年已經(jīng)出版了三版，這本教材基本上確立了我國行政法學(xué)的學(xué)科體系，使我國行政法學(xué)體系在借鑒、批判外國行政法的基礎(chǔ)上，朝著體系宏大、范疇嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯清晰、結(jié)論確定的概念法學(xué)方向發(fā)展，特別注意到了我國法治國家的變動和福利社會來臨的時代特點(diǎn)。它開創(chuàng)和完善了我國行政法學(xué)教材寫作新體例、使其適應(yīng)教學(xué)和科研需要并能進(jìn)行常規(guī)化的、連續(xù)性的修訂，在知識體系上揚(yáng)棄了大陸法系行政法學(xué)的行政行為、行政主體、行政程序和行政訴訟理論。

需要補(bǔ)充說明的是，我國當(dāng)代概念行政法學(xué)的發(fā)展與外國行政法的譯介有著密切的關(guān)系，無論王名揚(yáng)先生1985-1995年間陸續(xù)完成的《英國行政法》、《法國行政法》、《美國行政法》三部巨著，還是楊建順翻譯的日本南博方、鹽野宏的行政法著作及其專著《日本行政法通論》，[28]或者高家偉翻譯的德國多部行政法學(xué)專著，都對我國行政法學(xué)的進(jìn)一步向“純粹法學(xué)化”方向發(fā)展作了巨大貢獻(xiàn)，使我國概念行政法學(xué)的核心內(nèi)容除了行政法基本原則、行政主體理論和制度之外，行政行為理論變得更受重視。行政行為是“中國行政法研究皇冠上的一個明珠”，[29]1983年《行政法概要》教科書中第一次恢復(fù)使用了“行政行為”概念。[30]早期對行政行為的研究局限在某種具體行政行為的概述上，在對抽象行政行為、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)、服務(wù)行政和行政行為司法審查進(jìn)行了深度的反思性、專題性、邏輯性和技術(shù)性研究的同時，我國學(xué)者對行政行為理論的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在對行政行為組合現(xiàn)象、非強(qiáng)制行政行為、行政裁量行為、行政行為效力理論、行政立法和規(guī)范性文件的深化認(rèn)識。

（三）對概念行政法學(xué)的評價

概念行政法學(xué)的最大特點(diǎn)是將行政法“從行政活動經(jīng)驗(yàn)和各種變化不定的政治影響中解脫出來，并與它們保持距離。”[31]這對高度抽象化的行政法學(xué)科體系建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法治國家是非常重要的，它使行政活動具有了外在的規(guī)范性，抽象的法律形式為行政權(quán)力賦予了硬性的法治約束，使行政行為具有可預(yù)見性并可受到司法審查。[32]之所以會有那么多的學(xué)者在數(shù)百年間堅(jiān)持概念法學(xué)的基本知識結(jié)構(gòu)和方法論，原因在于如果沒有概念法學(xué)，行政法學(xué)研究就有喪失學(xué)術(shù)獨(dú)立性之虞，一方面陷入政治和意識形態(tài)的紛擾之中，另一方面也會掉入“行政問題”的包圍陷阱之中。那樣，行政法學(xué)的研究，將深受國家的發(fā)展政策、立法政策和學(xué)術(shù)政策的影響，行政法的學(xué)術(shù)研究與社會變動之間缺乏必要的分離，致使“對策性”研究成為不可避免的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，就會導(dǎo)致學(xué)術(shù)秩序混亂。而且，從知識論和方法論上看，概念行政法學(xué)也是一種有效地認(rèn)識行政現(xiàn)象、傳遞行政法知識和解決行政法上的糾紛的重要工具。

如果以陳敏的《行政法總論》第五版為參照系，我們就確切地知道了概念行政法學(xué)應(yīng)有的“純度”問題。其實(shí)，概念法學(xué)的分析方法論也一直是中國大陸地區(qū)行政法學(xué)研究者嘗試的主流方向，這也是1978-2008年這30年間，中國行政法學(xué)各個學(xué)派正在博弈的領(lǐng)域。唯有借助概念法學(xué)，我們才可能建立起對行政現(xiàn)象的深化和體系化認(rèn)識，而且從這種視角看，這種“純粹法學(xué)”的學(xué)術(shù)努力方向尚有空間。但是，當(dāng)代行政法學(xué)知識有其特殊的受眾，學(xué)生、政府官員、法官、教師，··…，他們的知識興趣會影響行政法知識論和方法論的走向，他們的利益更會影響行政法學(xué)的走向，他們到底需不需要概念行政法？如何向一個缺乏理性分析傳統(tǒng)、充滿功利主義的受眾群體傳遞高度抽象化、形式化的學(xué)術(shù)體系，的確是一個困難。在中國的土地上，以民國時期為代表的概念法學(xué)在臺灣得到了承認(rèn)，尤其是在司法中得到了承認(rèn)，而臺灣概念行政法學(xué)的發(fā)展“主要由學(xué)術(shù)推動，再經(jīng)由’司法院’大法官會議解釋或’立法院’之立法而完成，’行政法院’并未如德國聯(lián)邦行政法院扮演較積極之角色?！盵33]在祖國大陸，除了某些行政法教科書，某些行政立法中的某些部分之外，概念法學(xué)的范疇和邏輯內(nèi)容都無法在行政法學(xué)和行政法律制度上體現(xiàn)出來，譬如《中華人民共和國治安管理處罰法》未象臺灣的“行政罰法”那樣區(qū)別出故意、過失等責(zé)任條件的概念。這種在中國土地上不同法域中形成的強(qiáng)烈反差，使我們不得不沉思100年來的概念行政法學(xué)的方法和內(nèi)容。

（四）如何結(jié)束行政法的“漂泊之旅”

與德國、法國、日本的行政法學(xué)不同，中國的100年行政法學(xué)經(jīng)歷了漫長的“漂泊之旅”。有學(xué)者總結(jié)說：臺灣行政法是一門不斷在找尋自我的學(xué)科，法律殖民主義之下，行政法不斷進(jìn)行著“漂泊之旅”。許多當(dāng)今教科書上或者行政法課堂上所包涵的內(nèi)容，都是學(xué)界自日本、德國或美國片面引進(jìn)移植的成品，而不是本土的產(chǎn)物。在法律殖民主義之下，本國的行政法沒有自己的內(nèi)容和概念、術(shù)語。[34]

上述闡釋，是臺灣行政法學(xué)者對“本土行政法學(xué)”的反思，既透視了概念法學(xué)的缺陷，也為祖國大陸作為域外概念法學(xué)的被動受體所面臨的尷尬提出了警示。而且，祖國大陸的行政法學(xué)“漂泊之旅”更加復(fù)雜，除卻外國法移植的作用之外，政治因素導(dǎo)致的國家政策變遷深刻地影響了行政法學(xué)的研究走向。國家政策的搖擺不定，使急于因應(yīng)社會變遷的一部分法律人首先放棄了概念法學(xué)的知識論和方法論，另一部分法律人在缺乏概念法學(xué)基礎(chǔ)訓(xùn)練的情境下，自發(fā)且匆忙地試圖建立中國式的概念行政法學(xué)，最終的結(jié)局是：中國式的概念行政法尚未建立，就進(jìn)入了被否定甚至被拋棄的階段。結(jié)束中國行政法學(xué)的“漂泊之旅”，關(guān)鍵點(diǎn)在于重新思考學(xué)術(shù)與實(shí)踐的關(guān)系，概念法學(xué)作為學(xué)術(shù)的結(jié)晶具有超越國家時空界限的普適性，這種優(yōu)點(diǎn)恰恰來自于概念法學(xué)的“超現(xiàn)實(shí)”思考方式，使其以“不變”應(yīng)“萬變”。因?yàn)閷W(xué)術(shù)和法律實(shí)踐有著不同的分工，概念行政法學(xué)是學(xué)者的任務(wù)，法律實(shí)務(wù)可以通過制度和機(jī)制的轉(zhuǎn)換將概念法學(xué)的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為立法和判例，書齋里的概念行政法學(xué)也因此獲得了存在的合理性和特殊的功能性。換句話說，概念行政法學(xué)的生命力借助立法尤其是行政訴訟得到了維護(hù)和提升。2008年10月3日，臺灣純粹概念行政法的集大成者陳敏教授當(dāng)選了“司法院大法官”，這從一個側(cè)面表明概念行政法學(xué)與社會現(xiàn)實(shí)以一種特殊的方式在互動著，臺灣的政治亂象并未使概念行政法學(xué)亂了方寸。兩岸法學(xué)同根同源，概念行政法學(xué)恰恰是祖國大陸行政法學(xué)可欲的一種學(xué)術(shù)風(fēng)格。

二、直面現(xiàn)實(shí)：功能主義的新行政法

（一）被雙重截肢的行政法

19世紀(jì)下半葉以來的行政法學(xué)是概念法學(xué)，它的目標(biāo)是“不斷排除實(shí)踐性的東西”，“最大程度地排除經(jīng)驗(yàn)因素和政治因素”。[35]“但這造成了行政法被雙重截肢。一方面，它和行政實(shí)踐以及它的前生警察學(xué)（舊的）和行政學(xué)說（新的）之間的聯(lián)系被切斷；另一方面，為了新專業(yè)的’獨(dú)立性’，與行政法的政治原生領(lǐng)域之間的聯(lián)系也被消除。留下來的是對行政法進(jìn)行不帶實(shí)踐內(nèi)容的和政治中立的’法律’陳述，其任務(wù)是進(jìn)行抽象化和教義化?！盵36]1895年，邁耶受純粹法學(xué)方法的引誘，“迷上了與現(xiàn)實(shí)法律制度毫無共同之處的概念?！盵37]這種學(xué)術(shù)努力也遭到了同時代人的批判和警覺，譬如洛倫茨·施泰因就說：行政必須“汲取所有支配真正生活的力量和法律關(guān)系；必須依照行政的本質(zhì)去形成行政法；它必須是成千上萬的元素、形式和內(nèi)容的所有國家生活的科學(xué)，使行政法從只是行政法律通報(bào)中走出來，成為科學(xué)?！盵38]但是，行政法學(xué)的學(xué)術(shù)史告訴我們，概念行政法學(xué)不可避免地將“行政的本質(zhì)”和“政治生活”截肢了，這也為后來功能主義行政法學(xué)的出現(xiàn)留下了空間。

（二）外接管制的新行政法

2005年12月26日，臺灣民法學(xué)者蘇永欽在吉林大學(xué)法學(xué)院做了題為《民法的積累、選擇與創(chuàng)新》的學(xué)術(shù)講座，他說：“民法是體系中立的，民法典只能發(fā)生在管制退潮的時候。只有在部門民法模式下，就某一個領(lǐng)域制定的民事規(guī)范才可能兼容部分的行政管制內(nèi)容。作為普通法的民法典，不必也不應(yīng)該承擔(dān)任何管制功能。比如，居住權(quán)是管制問題，不要在民法典里爭論。管制內(nèi)容撤出民法典，民法典不辯論國家管制的問題。”

與民法學(xué)者警惕甚至抵制政府管制不同，在政府管制的浪潮下，行政法已經(jīng)走出傳統(tǒng)，走向管制之下的新行政法。從目前的知識積累、選擇和創(chuàng)新角度看，我國行政法還處于學(xué)術(shù)的原始積累階段，還處于“知識瓶頸”時代。行政法體系應(yīng)該是開放的，應(yīng)該能不斷地接納新問題。以美國行政法為例，已經(jīng)將“管制國家”（regulatorystate）的研究納入行政法研究之中。[39]

我國比較早地將政府管制理論引入行政法學(xué)的是臺灣大學(xué)法律學(xué)院的葉俊榮教授，他曾經(jīng)舉例說明行政法該研究什么。1985年他在耶魯大學(xué)法學(xué)院對教師指定閱讀的文章《如何說服行政機(jī)關(guān)？》提出了質(zhì)疑，在他回到臺灣之后，他的學(xué)生同樣質(zhì)疑他講授的政策工具、成本效益分析或者風(fēng)險評估這些問題，學(xué)生們更關(guān)注公物或公營造物利用關(guān)系等問題。[40]傳統(tǒng)的概念行政法學(xué)排斥政府管制內(nèi)容，深受概念法學(xué)浸染的臺灣行政法學(xué)不愿意去關(guān)注行政機(jī)關(guān)的管制形態(tài)、許可管制和標(biāo)準(zhǔn)管制的實(shí)際狀況、行政機(jī)關(guān)與受管制對象的實(shí)際互動模式。傳統(tǒng)的行政法模式是：以請求權(quán)為基礎(chǔ)，偏重于以法院為主的私權(quán)救濟(jì)與形式概念的運(yùn)用；重視體系的完整性與推論的邏輯性?；诟拍罘▽W(xué)的體系思維，往往不顧案例背后的社會變化，使得行政法學(xué)只能在法律體系內(nèi)操作。所以，行政法學(xué)也僅僅是一門孤芳自賞的法律技術(shù)學(xué)?？v觀葉俊榮所著《行政法案例分析與研究方法》，其研究方法實(shí)際上繼承了概念法學(xué)和管制理論的雙重特點(diǎn)，他是用概念法學(xué)的邏輯方法來進(jìn)行案例分析，運(yùn)用管制理論來描繪行政法案例的管制環(huán)境、管制結(jié)構(gòu)、管制流程和法令基礎(chǔ)。[41]不過臺灣概念行政法知識體系和方法論根深蒂固，行政法外接政府管制并未在臺灣得到重視和認(rèn)同。

外接政府管制的行政法，實(shí)質(zhì)上顛覆了傳統(tǒng)行政法學(xué)和新行政法學(xué)的分野。在中國大陸地區(qū)也出現(xiàn)了“新概念行政法”的說法，[42]開始反思“行政行為一司法”模式以外的行政法問題，譬如民營化、政府管制與行政許可、給付行政等問題，這些問題在日本就是“法政策學(xué)”。在美國，以布雷耶（G.Breyer）、斯圖爾特（B.Stewart）、孫斯坦（R.Sunstein）為代表，他們創(chuàng)設(shè)的新行政法非常重視管制問題，[43]他們的著作多已翻譯成中文出版。[44]2008年4月12日，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心舉辦“新概念行政法”研討會，對最近幾年來中國行政與行政法領(lǐng)域出現(xiàn)的一些新現(xiàn)象和問題進(jìn)行理論上的回應(yīng)，并試圖以“新概念行政法”這一尚未完全理論化的概念，總括這些變化及其帶來的行政法學(xué)學(xué)術(shù)上的更新?！靶赂拍钚姓ā钡幕局鲝埵牵簯?yīng)該對傳統(tǒng)行政法進(jìn)行“擴(kuò)展”而非“顛覆”；著眼點(diǎn)不是概念而是功能，即行政法如何在行政狀況發(fā)生本質(zhì)性變化（從消極到積極）的情況下提供一種新的、能夠使公共行政過程合法化的解釋框架?！靶赂拍钚姓ā敝荚谕七M(jìn)中國行政法和行政法學(xué)的新發(fā)展，試圖超越傳統(tǒng)行政法的“主體一行為一責(zé)任”的概念體系，建立“面向行政過程的行政法框架”。[45]就北京大學(xué)行政法研究團(tuán)隊(duì)的整體學(xué)術(shù)風(fēng)格和研究主題觀察，他們所使用的“新概念行政法”，其實(shí)也是在反思1978-2008年這30年來中國行政法學(xué)的概念法學(xué)式圖景與外接管制的新行政法之間的學(xué)術(shù)功效和實(shí)際功效的差異?！靶赂拍钚姓ā睉?yīng)該可以吸收英國的功能主義行政法學(xué)、美國的政府管制法學(xué)、德國的行政法律關(guān)系理論和日本的行政過程論的研究思路和思想。

（三）新行政法的“去法化”

新行政法的一個典型特征就是“去法化”。KeithWerhan在《行政法的“去法化”》一文里，清晰地闡明了行政法學(xué)外接管制帶來的顛覆性結(jié)果—“幾乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的價值，動搖了傳統(tǒng)的行政法模型?！薄靶姓^程中司法角色的削弱，是去法化的一個中心特征。”[46]行政國家的神話正在動搖“法”的概念體系，使普通法的“法”概念有解體之虞。[47]美國的行政法學(xué)曾經(jīng)沿著普通法的進(jìn)路在運(yùn)轉(zhuǎn)，傳統(tǒng)行政法的核心就是防止行政強(qiáng)制權(quán)力對于私方當(dāng)事人的非法或者專橫地行使。但是，今天的美國行政法已經(jīng)發(fā)展出了四種模式：（1）侵權(quán)行為法。以法院為核心的對高權(quán)行政行為的合法性及其自由裁量權(quán)的審查。（2）裁決性聽證。對高權(quán)行政行為的決定做出不僅貫徹了正當(dāng)程序原則，而且滲透了個人因素。（3）管制分析的管理模式。鑒于行政規(guī)章的制定和實(shí)施已經(jīng)成為行政治理的常規(guī)手段，因此對其成本效益分析和量化風(fēng)險評估成為一個極其重要的政策分析的新工具。（4）利益代表模式。實(shí)際就是私方當(dāng)事人或者公眾對行政過程的參與和影響。[48]這種模式逐漸改變了傳統(tǒng)的“控制與命令”模式，貫徹了行政民主，防止了民主欠缺（deficit），使決策朝著契約化的方向發(fā)展。

美國在20世紀(jì)80年代末提出了“新行政法”一說，將公共政策和公共選擇理論、分析方法引入福利國家和行政法領(lǐng)域，極力跳出“法院為中心的范式”（court-centeredparadigm）。[49]新行政法的目標(biāo)就是邁向更加“實(shí)體化和治理取向的（moresub-stantiveandgovernance-oriented）”行政法。[50]而作為新行政法之理論背景支撐的“新公法學(xué)派（NewPublicLawScholarship）”的基本主張，實(shí)質(zhì)上是20世紀(jì)50年代以來的“法律過程論一程序主義（le-galprocess-procedurlism）”的重要知識創(chuàng)新，從普通法形式主義（1890—1910）、法律現(xiàn)實(shí)主義（1920-1930），再到法律過程（1940-1950），其整體脈絡(luò)就是“從普通法形式主義到法律過程（fromcommonlawformalismtolegalprocess）”，政府管制的理論和制度也起源于“法律過程”論。[51]

美國行政法在普通法的路徑下，從傳統(tǒng)的司法審查模式切入到政府管制和行政民主，極力回應(yīng)著現(xiàn)實(shí)的民生需要。也許，行政訴訟制度并不健全的中國，直接切入行政過程本身是一條可取之路。新行政法應(yīng)該面向現(xiàn)實(shí)中的規(guī)則、過程、事件和人物，它首先是一個描述的行政法，其次是要正視我國司法審查的弱點(diǎn)，在呼喚違憲審查和行政訴訟改革卻無法達(dá)到滿意效果的情形下，新行政法還應(yīng)該是一個建設(shè)型的行政法，避免過濃、過度的批判甚至破壞性色彩，而應(yīng)直接關(guān)注和研究那些屬于現(xiàn)象的行政問題，不再像概念行政法學(xué)那樣沉浸在自身知識體系的完善之中。政府管制擴(kuò)張是一個不可動搖的現(xiàn)代行政法現(xiàn)象，這也意味著行政功能的不斷擴(kuò)張和行政愈發(fā)復(fù)雜化、多樣化，概念行政法學(xué)能否容納行政立法和決策、管制民主、新財(cái)產(chǎn)等問題，值得反思。

行政法學(xué)100余年的努力，就是建立一個富有邏輯的、范疇位階清晰的概念體系和法典體系，以此推動法治國家和法治政府對人權(quán)的保障。行政法學(xué)是邏輯的產(chǎn)物，如果德國法學(xué)家邁耶不運(yùn)用邏輯方法從繁雜的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象中分析法的一般范疇，就無法創(chuàng)建出區(qū)別于行政學(xué)的行政法。[52]也正是邁耶、織田萬、美濃部達(dá)吉、白鵬飛、范揚(yáng)、林紀(jì)東等人，使得中國的行政法學(xué)步入正軌。今天，我們需要擺脫概念法學(xué)的某些形式主義，建立更加人世的思考方式。中國行政法學(xué)在走過30年的社會重建與法制變革之后，也到了調(diào)整視野、重新認(rèn)識“行政的本質(zhì)”及行政法學(xué)的知識論和方法論的時候了。

三、中國部門行政法學(xué)：尋找丟失的草帽當(dāng)奧托·邁耶、拉班德所代表的實(shí)證主義的、純粹主義的行政法學(xué)進(jìn)一步向前發(fā)展時，他們進(jìn)一步地排除了一切目的論的政治學(xué)、社會學(xué)和哲學(xué)的思考，使行政法學(xué)一變而為內(nèi)容空虛之形式科學(xué)。凡關(guān)于規(guī)范意義的內(nèi)容及其與時代思想的關(guān)系，都故意回避予以說明，使行政法學(xué)日趨形式化、內(nèi)容窄化。于是，與純粹行政法學(xué)相對的“綜合法學(xué)的行政法學(xué)”在邁耶時代就開始出現(xiàn)，“形式主義過于橫溢”的純粹行政法學(xué)被予以反思，如日本美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代就開始對純粹法學(xué)狂熱的擁護(hù)進(jìn)行反思。“綜合法學(xué)的行政法學(xué)”關(guān)注“現(xiàn)實(shí)之法生活”，在行政法學(xué)總論之外開始注視和重視“行政法各論”，并指出“殊不知行政法學(xué)各論實(shí)為無限之沃野；而使其日臻風(fēng)饒者，殆即綜合的研究方法?！盵53]行政法的學(xué)術(shù)史表明，20世紀(jì)初建立起來的行政法學(xué)，同時在兩條腿走路，行政法學(xué)并未完全局限于純粹實(shí)證主義的概念法學(xué)，并未排除一切目的論的社會論的考察。這一特征，我們可以從日本橫跨一個世紀(jì)的“行政法各論”研究中觀察出來。例如，羽田智正1904年中文版的《日本行政法法理圖解》第三篇各論第一章至五章分別是：外務(wù)行政、軍事行政（兵役、征兵）、財(cái)務(wù)行政（資產(chǎn)、租費(fèi)、會計(jì)）、內(nèi)務(wù)行政（人事戶籍、警察、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、商工業(yè)、交通、、郵政）、教化（即教育）、司法行政。[54]清水澄1905年中文版的《行政法各論》共五編，分別是：財(cái)務(wù)行政（國庫、收入、支出、出納官吏、金庫、特別會計(jì)、會計(jì)監(jiān)督、國有資產(chǎn)）、司法行政（公證、辯護(hù)士、監(jiān)獄）、軍務(wù)行政（財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)、兵役）、內(nèi)務(wù)行政（警察、衛(wèi)生行政、宗教行政、土木行政、救貧行政、教育行政、農(nóng)工商行政、遞信行政）、外務(wù)行政。[55]室井力1995年中文版的《日本現(xiàn)代行政法》第五編“主要行政領(lǐng)域—現(xiàn)代行政與國民生活”，包括：警察及防衛(wèi)、醫(yī)事衛(wèi)生行政、公共設(shè)施及生活環(huán)境的改善、教育行政、社會保障及勞動保護(hù)、經(jīng)濟(jì)行政、財(cái)政，等等。[56]

（一）如何復(fù)建部門行政法學(xué)

政府管制之下的新行政法突出學(xué)術(shù)研究對社會的直接功能性，從知識體系上看，這個問題在我國主要表現(xiàn)為對部門行政法的關(guān)注和研究。從1978-2008年這30年來的行政法學(xué)變遷軌跡上看，通過行政法總論的教科書式灌輸，我國概念行政法的大方向發(fā)展基本確立，而滲透在部門行政法學(xué)中的政府管制內(nèi)容研究卻被淡化和忽略了。改革之初，我國行政法學(xué)非常重視部門行政法的研究。在1989年以前，我國行政法教科書一直將“部門行政法”作為學(xué)科體系的重要組成部分。譬如1983年出版的《行政法概要》中“分論”部分包括軍事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、國民經(jīng)濟(jì)的行政管理、教科文衛(wèi)體的行政管理等。[57]皮純協(xié)1988年8月主編的《中國行政法教程》中“部門行政法縱論”部分包括人事行政法、公安行政法、軍事行政法、外交行政法、民政行政法、司法行政法、經(jīng)濟(jì)行政法、外貿(mào)外匯海關(guān)行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、衛(wèi)生行政法、體育行政法。[58]之所以如此，是因?yàn)樘K聯(lián)行政法教科書仍然是當(dāng)時我國行政法學(xué)的基本模板，譬如馬諾辛等編著的《蘇維埃行政法》只保留了大陸法系中少量“行政法律關(guān)系”的內(nèi)容，其余部分都是凸現(xiàn)行政管理內(nèi)容，其分則部分包括國民經(jīng)濟(jì)管理、社會文化建設(shè)管理、行政政治活動方面的管理、對外關(guān)系方面的管理、跨部門協(xié)調(diào)方面的管理五大部分。[59]

因?yàn)閷W(xué)科體系建設(shè)的考慮，部門行政法學(xué)在20世紀(jì)80年代末開始受到削弱，偏重于行政法總論。但是，“加強(qiáng)部門行政法學(xué)、行政法學(xué)的分支學(xué)科以及行政法與其他學(xué)科的交叉或邊緣學(xué)科的研究”的呼聲從未停止過。[60]進(jìn)入21世紀(jì)，我國逐漸將部門行政法的發(fā)展與政府管制結(jié)合起來，其創(chuàng)新成果主要體現(xiàn)在對警察行政法、教育行政法的研究，不僅分析和解決了中國特殊的行政法現(xiàn)象、推進(jìn)了行政法治理論和制度在不同行政管制領(lǐng)域的應(yīng)用，并且，因此豐富了對行政法基礎(chǔ)理論和基本原則的研究，通過吸收傳統(tǒng)行政法的方法論，將部門行政法中的問題高度抽象化、形式化，部門行政法問題通過其他范疇、原則、制度而轉(zhuǎn)化為一般問題。

如何復(fù)建中國部門行政法學(xué)？主要的阻力是知識方面的。行政法學(xué)要重視社會實(shí)證方法，盡量能利用行政機(jī)關(guān)的檔案材料、法院的案例，盡量實(shí)地收集相關(guān)的事實(shí)信息，甚至編制來自行政相對人和執(zhí)法者的口述史、原生態(tài)的記錄；行政法學(xué)界應(yīng)該鼓勵調(diào)研報(bào)告的編制和發(fā)表，避免過多地依賴新聞媒體的信息資料。

（二）部門行政法與政府管制的結(jié)合之路

傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政執(zhí)法和司法為導(dǎo)向，在方法論和知識結(jié)構(gòu)上是一種概念法學(xué)?？紤]到現(xiàn)代行政的復(fù)雜性，并受美國管制法學(xué)的影響，越來越多的中國行政法學(xué)者開始關(guān)注政府管制、行政決策、行政民主等現(xiàn)代行政法問題，政府管制理論為現(xiàn)代行政法學(xué)提供了一個強(qiáng)有力的分析工具，有助于革新傳統(tǒng)行政法的概念架構(gòu)和學(xué)理體系，建立起對真實(shí)世界行政過程有解釋力的現(xiàn)代行政法學(xué)體系。[61]管制行政法作為“行政法的新面孔”，愈發(fā)受到重視。譬如，南開大學(xué)法學(xué)院行政法學(xué)專業(yè)研究生的《部門行政法》授課內(nèi)容明顯與政府管制理論重合。[62]這種研究問題和授課的思路有“新行政法”的味道，部門行政法與政府管制的結(jié)合之路，尚未有其他國家學(xué)者探索過。日本出現(xiàn)的“行政過程論”、德國的“行政法律關(guān)系論”，[63]雖然試圖以主體論、過程論及權(quán)利論作為基本架構(gòu)，重新建構(gòu)“新行政法學(xué)”理論體系，但仍然是在概念行政法學(xué)框架下的些微改革。

（三）部門行政法仍需概念行政法學(xué)的指導(dǎo)

行政法學(xué)總論的基本脈絡(luò)是：行政主體—行政行為—行政救濟(jì)，側(cè)重從概念法學(xué)的方法論角度講授基本范疇、基本原則、基本制度以及司法審查技術(shù)。部門行政法內(nèi)容龐雜，各自領(lǐng)域里的概念化、體系化較差，而且容易與行政法總論的講述雷同?？紤]到這些因素，筆者認(rèn)為部門行政法研究應(yīng)該把握五個問題：（1）了解某一部門行政法中有哪些管理職權(quán)？表現(xiàn)為哪些行政行為和行政手段？例如，中國人民銀行的利率調(diào)整是行政手段還是經(jīng)濟(jì)手段？（2）部門行政法中的管理權(quán)和手段對社會生產(chǎn)和生活產(chǎn)生了怎樣的影響？對公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了怎樣的影響？對社會發(fā)展和社會正義有何影響？例如，人力資源和社會保障部的職業(yè)資格考試制度是否阻礙了社會發(fā)展？（3）某一部門行政法中有哪些特殊的行政法律規(guī)范？有哪些特殊的組織結(jié)構(gòu)？例如，“禁塑令”、“房地產(chǎn)16條”等規(guī)范性文件以及行政機(jī)關(guān)的各種行政解釋，產(chǎn)生了哪些規(guī)范效果和成本收益？（4）部門行政法在各個行政管理領(lǐng)域遇到了哪些特殊問題、難題？是否可以司法審查？例如，社會保險局的獨(dú)立行政主體資格；消防火災(zāi)事故認(rèn)定書、派出所的行政證明、上級機(jī)關(guān)的命令和批復(fù)的可訴性；經(jīng)濟(jì)管制和社會管制的成本收益分析；環(huán)境保護(hù)局的強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)。（5）應(yīng)借助部門行政法中復(fù)雜多樣的行政案例，來學(xué)習(xí)和認(rèn)識部門行政法中存在的問題，既豐富行政法總論，又重視行政實(shí)踐的重要性。

在部門行政法中，我們亦會看到概念法學(xué)的知識和方法的重要性。以立法為例，《立法法》確立的授權(quán)行政立法制度旨在恢復(fù)概念法學(xué)的“基礎(chǔ)規(guī)范”理論。以司法審查為例，按照我國《行政訴訟法》第十一條的立法原意，當(dāng)事人對公安機(jī)關(guān)制作的交通責(zé)任認(rèn)定、傷殘認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論等有異議的，是不能提起行政訴訟的。[64]但是，21世紀(jì)的中國行政立法和司法審查實(shí)務(wù)已經(jīng)承認(rèn)了包括這些行政行為在內(nèi)的、更加廣泛的行政行為的可訴性。從部門行政法中梳理出來的行政法治觀念（尤其是不得違反法定程序和正當(dāng)程序的觀念）和司法審查受案范圍觀念的變遷路徑中，我們亦可知概念法學(xué)的既有知識和方法正在深化自己對中國行政法治和司法審查工作的指導(dǎo)作用，各級人民政府的“法治政府”路徑和各級人民法院的案例指導(dǎo)制度，其實(shí)都表明新中國行政法正朝著更加“法化”的方向發(fā)展，而不是向“行政化”、“政治化”方向發(fā)展。

四、新行政法：方法、價值和問題域

（一）新行政法的方法

新行政法的研究材料主要是實(shí)證的材料，包括立法爭議案例、管制爭議案例、訴訟案例等。在政府管制背景之下，新行政法更強(qiáng)調(diào)橫向地研究“問題”，強(qiáng)調(diào)關(guān)注“事務(wù)”而不是理論，強(qiáng)調(diào)行政法對問題的解決能力。其方法首先是描述性的、分析性的，即注重資料和問題的描述，然后借用體系化和邏輯化的方法來說明行政權(quán)的范圍、手段、功能及其變化，如果描述不出行政權(quán)的功能、現(xiàn)狀，那么新行政法的功能就喪失了。

我們并不擔(dān)心新行政法對政府管制等功能性問題的關(guān)注，也不反對很多人士所主張的“理論聯(lián)系實(shí)際”的說教。但是，我們必須記住一個歷史現(xiàn)象：為什么概念行政法學(xué)的知識體系在幾百年間被延續(xù)下來了？為什么有那么多學(xué)人在堅(jiān)持這樣一種看似枯燥、無用的知識論和方法論？關(guān)鍵在其方法論及其對憲政和司法審查的隱蔽的、間接的效果，而法官處理案件的司法審查方法其實(shí)就是概念法學(xué)的方法。時下，亦須用概念行政法學(xué)方法論和學(xué)術(shù)風(fēng)格去研究復(fù)雜的政府管制問題，這是外接管制的新行政法所應(yīng)堅(jiān)持的品格，否則，新行政法（包括中國的部門行政法學(xué)）又會回到1895年邁耶創(chuàng)建現(xiàn)代行政法以前的軌道上，政府管制之下的新行政法也就變成了行政學(xué)、社會學(xué)，目前由一些行政法學(xué)者撰寫的政府管制論文已經(jīng)有了這種回到100年前行政學(xué)的征兆，也許他們還沒有意識到?！靶滦姓ā被颉靶赂拍钚姓ā钡某霈F(xiàn)，首先在于對中國行政法學(xué)和行政法制現(xiàn)狀的不滿，其次在于尋找新的可行的發(fā)展道路。以中國行政法學(xué)的歷史觀察，在臺灣那塊土地堅(jiān)持的概念行政法學(xué)促進(jìn)了憲政和行政法治的實(shí)現(xiàn)，概念行政法學(xué)也在既有的知識體系和方法論上繼續(xù)完善，而祖國大陸的行政法學(xué)和行政法制因?yàn)槿狈椪退痉▽彶橄鄬∪臋C(jī)制，概念行政法學(xué)的功能還無法展現(xiàn)出來，因此以政府管制研究為特征的新行政法才會出現(xiàn)，但是，政府管制背景之下的新行政法要想確立自己的知識體系和解決現(xiàn)實(shí)問題的能力，就必須借助概念行政法學(xué)的方法論。

（二）新行政法的價值范疇

探究新行政法究竟奉行什么樣的價值觀十分重要，因?yàn)檎沁@種價值觀才導(dǎo)致它與傳統(tǒng)行政法有了區(qū)分。以美國克林頓總統(tǒng)12866號行政命令（E012866）奉行的管制哲學(xué)和原則為參照系，[65]可以確定下來的新行政法的價值范疇主要是：（1）社會正義，即超越傳統(tǒng)的個人權(quán)利，轉(zhuǎn)而關(guān)注社會正義和社會安全。社會正義主要是新財(cái)產(chǎn)權(quán)利，社會安全主要是社會管制。（2）參與和透明，這被視為公法的核心范疇，主要是“管制民主”（regulatorydemocracy）問題。[66]（3）責(zé)任（accountability），在行政國家之下行政機(jī)關(guān)的權(quán)力越來越大，其責(zé)任是一個重大且基本的新行政法問題。（4）效率，主要是成本一收益分析中的“凈收入”問題。（5）工具性。新行政法的工具性質(zhì)非常顯著，政府管制有舊手段和新手段之分，舊手段就是直接命令一控制模式（command-and-controlregulation），[67]新手段則是特許和準(zhǔn)入、價格和費(fèi)的控制、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)制信息披露等。

（三）新行政法的問題域

就中國國情而言，新行政法應(yīng)該持續(xù)研究：（1）行政裁量權(quán)及其控制；（2）行政法律規(guī)則（包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政規(guī)定、行政解釋）的變遷及其制度功能；（3）行政立法中的事實(shí)問題即立法性事實(shí)（legislativefacts），“在法律制訂過程中的事實(shí)運(yùn)用，是一個重要但被忽視的問題?！盵68]（4）行政程序的規(guī)則和功能；（5）規(guī)制民主和手段，包括契約行政、公共參與和聽證；（6）福利國家背景下的新財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（7）管制機(jī)關(guān)的職權(quán)和機(jī)制；（8）成本一收益分析方法在行政法中的運(yùn)用。

上述問題都是功能性問題，但是概念行政法學(xué)的知識和方法仍能對“新行政法”的問題產(chǎn)生影響和指導(dǎo)作用。以行政立法中的事實(shí)問題研究為例，我國2003年修訂《婚姻登記條例》時取消強(qiáng)制婚姻醫(yī)學(xué)檢查制度引發(fā)了社會爭論，并非意味著“行政民主赤字”這樣的“新行政法”問題如何具有重要性。相反，行政立法不僅存在合法性和民主正當(dāng)性問題，還存在立法性事實(shí)的客觀、合理和可采性問題，而我國行政法學(xué)界對屬于概念行政法學(xué)范疇的“事實(shí)與規(guī)范”的邏輯關(guān)系問題從未給予必要的關(guān)注。行政立法性事實(shí)與法律規(guī)范之間存在互動關(guān)系和邏輯關(guān)系，在司法審查方面，美國的審慎對待審查方法（HardLookDoctrine）具有代表性，著重審查行政立法性事實(shí)與法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系，可被我國行政立法監(jiān)督機(jī)制參考和借鑒。[69]

五、余論

未經(jīng)歷過憲政和司法審查制度充分浸染的中國大陸地區(qū)的行政法學(xué)，有著知識上的根本缺陷。從公法史上看，以德國為代表的概念行政法學(xué)是體系開放的，因?yàn)樗母拍睢⒃瓌t和結(jié)論在憲政層面被轉(zhuǎn)化為立法語言和規(guī)則；在司法審查層面，形式法治的思想訴求被最大限度地尊重和保障。以美國為代表的行政法學(xué)外接政府管制后，也得到了憲政和司法能動主義的保障，美國學(xué)者在管制研究中對行政法判例的關(guān)注和總結(jié)性分析及概括是其重要的學(xué)術(shù)特色，這也表明美國行政法學(xué)整體上仍然是奠基于普通法進(jìn)路上的分析法學(xué)。只有在中國大陸地區(qū)，概念法學(xué)在憲政和司法審查缺失的情境下，被迫在“真空”中虛擬運(yùn)轉(zhuǎn)，概念行政法學(xué)之所以“無用”，是因?yàn)榱⒎ê退痉▋蓚€層面缺乏尊重人類100多年才形成的行政法學(xué)的知識和方法論結(jié)晶。也正因?yàn)槿绱?，中國大陸地區(qū)的行政法必須去走英美德日等國都未曾走過的道路，一方面必須通過政府管制和部門行政法的結(jié)合來完成“行政的本質(zhì)”，來擔(dān)負(fù)憲政未竟事業(yè)的“政治功能”。另一個方面，中國大陸地區(qū)的行政法雖經(jīng)30余年的發(fā)展，仍舊缺乏形式和邏輯分析，仍未脫離與政治倫理相混淆的情形，這對正處于轉(zhuǎn)型時期的行政法律變革相當(dāng)不利。我們?nèi)杂性诟拍钚姓ㄖ椒ㄕ摰谋匾裕⒁源藖硌芯扛＠麌液托姓遥ü苤茋遥Ыo我們的復(fù)雜的行政法問題。根本的出路是：用概念法學(xué)的方法論指導(dǎo)、規(guī)范政府管制背景之下的新行政法的研究，謀求行政法學(xué)的新發(fā)展。

注釋：

[1]筆者使用的“概念行政法學(xué)”術(shù)語，是由“概念法學(xué)”衍生而來的。概念法學(xué)作為一種法學(xué)思想和方法，在大陸法系國家和英美法系國家的不同歷史階段有著不同的應(yīng)用和評價。筆者認(rèn)為概念法學(xué)不局限于民法，也不局限于大陸法系。在較廣的意義上看，大陸法系的“概念法學(xué)”與英美法系中由邊沁、奧斯汀、哈特、拉茲等人代表的分析法學(xué)是相通的，而且英美法官的“造法”功能并非是“反概念法學(xué)”的，由于受立法（立憲）原意和先例原則的拘束，法官的思維進(jìn)路仍然是分析法學(xué)的，反對蘭德爾（Langdell）“概念主義”的霍姆斯、龐德等人也不是“規(guī)則否定主義”者。大陸法系的傳統(tǒng)“概念法學(xué)”和英美法系的分析法學(xué)有著諸多共同的立場，此為“廣義的概念法學(xué)”，筆者認(rèn)為它包含四個特點(diǎn)：1．法學(xué)（法制）中概念的涵義抽象、清晰、確定、固定、開放。2．法學(xué)（法制）以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铙w系和規(guī)則體系為目標(biāo)。在大陸法系，法典是法律確定性的承載者。在英美法系，判例法是法律確定性的承載者。3．法學(xué)（法制）中貫穿著強(qiáng)烈的邏輯推理意識，概念之間呈現(xiàn)出可以相互演繹的位階關(guān)系，摒棄受到不當(dāng)價值追求和認(rèn)識偏見污染的多余的“概念”。從舊概念中可以產(chǎn)生出新概念來，但不能孤立地使用或者制造“新概念”。在事實(shí)和規(guī)范（法律規(guī)則或司法結(jié)論）之間，其結(jié)論關(guān)系由邏輯推理導(dǎo)出。4.立法裁量權(quán)和法官裁量權(quán)的運(yùn)用受到限制，必須遵循形式法治主義，以漸進(jìn)的方式通過法律修訂或者司法解釋的途徑來保障概念世界與現(xiàn)實(shí)世界之間的張力空間。在1949年以前，中國法學(xué)和法制沿襲了概念法學(xué)的風(fēng)格。在1949年以后，中國大陸地區(qū)幾乎肅清了概念法學(xué)的影響。在20世紀(jì)90年代，隨著法學(xué)學(xué)科體系重建和法典化，中國大陸地區(qū)重新開始討論概念法學(xué)的功能，有人主張“超越概念法學(xué)”，有人為“聲名狼藉”的概念法學(xué)正名。筆者認(rèn)為概念法學(xué)對現(xiàn)實(shí)世界有著獨(dú)特的規(guī)范作用。以《中華人民共和國行政處罰法》、《治安管理處罰法》和《道路交通安全法》為例，在前兩部法律中，“勞動教養(yǎng)”、“學(xué)校處分”這兩個概念是游離于立法之外的，而兩部法律中的“沒收”一詞的涵義也極不相同。在第三部法律中，有關(guān)道路交通安全的法律主體規(guī)定中有20處使用了“單位”這個立法中罕見的社會學(xué)名詞。可見，在學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)之間，中國大陸地區(qū)的法律人須認(rèn)真對待念法學(xué)的基本立場和方法。

[2][德]米歇爾·施托萊斯：《德國公法史：國家法學(xué)說和行政學(xué)（1800—1941）》，雷勇譯，法律出版社2007年版，第542頁。

[3][德]何意志：《德國現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶與行政法學(xué)的發(fā)展》，載[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版。

[4][美]施特勞斯：《霍布斯的政治哲學(xué)》，申彤譯，譯林出版社2001年版，第40、51、164頁。

[5][英]索利：《英國哲學(xué)史》，段德智譯，山東人民出版社1992年版，第53-72頁。

[6][德]卡西爾：《國家的神話》，范進(jìn)、楊君游、柯錦華譯，華夏出版社1999年版，第204頁。

[7][德]卡西勒：《啟蒙哲學(xué)》，顧偉銘、楊光仲、鄭楚宣譯，山東人民出版社1988年版，第72頁。

[8][美]薩拜因：《政治學(xué)說史》（上），劉山等譯，商務(wù)印書館1986年版，第483頁。

[9][日]鈴木義男：《行政法學(xué)方法論之變遷》，陳汝德譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第29頁。

[10]同注[2]，第543頁。

[11]同注[2]，第545、549、551頁。

[12]參見《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25頁。

[13]參見陳新民：《行政法學(xué)的拓荒者—淺介幾本中國早年的行政法教科書》，載陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第219頁。

[14]參見范揚(yáng)：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版，“勘校前言”。

[15]日本學(xué)者織田萬（1868-1945）深受法國行政法學(xué)的影響，于1895年出版了《日本行政法論》?？椞锶f所著《清國行政法》1906年在上海出版，該書將清朝行政事務(wù)納入到近代的行政法體系中進(jìn)行闡述，按照19世紀(jì)末期德國行政法各論教科書的寫法來安排的，“以近世公法學(xué)理來闡述清國行政制度”，對法令文獻(xiàn)進(jìn)行概念分析和整理，將清國世界中的萬事萬物逐一歸類?！皬摹肚鍑姓ā分校覀兛梢钥吹皆谏弦粋€世紀(jì)的開端，一種新的法學(xué)知識如何被傳導(dǎo)到原先屬于傳統(tǒng)中國法的世界當(dāng)中。這種新的法學(xué)知識背后蘊(yùn)藏著一套對于語言、感知結(jié)構(gòu)、溝通機(jī)制、價值觀及實(shí)踐順序的符碼控制，亦即蘊(yùn)藏了近代西方式法律的’知識型’.我們看到《清國行政法》展現(xiàn)的法秩序分類架構(gòu)、法律語言、立憲國家價值、行政機(jī)制運(yùn)作的理性邏輯，在翻譯語式的不平衡狀態(tài)下，灌人原先六部架構(gòu)的治理模型?！睂φ罩罂梢园l(fā)現(xiàn)，織田萬的《清國行政法泛論》漢譯本與翁岳生等人于20世紀(jì)末合力編寫的《行政法2000》之體例和內(nèi)容，基本重疊。（參見黃丞儀：《臺灣近代行政法之生成（1885-1901）》，臺灣大學(xué)法律研究所碩士論文，2002年，第五章《天職的呼喚：〈清國行政法〉的出現(xiàn)》。）

[16][日]織田萬：《清國行政法》，李秀清、王沛點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，“點(diǎn)校前言”。

[17]同注[14]，序言。

[18]同注[9]，第3-4、34頁。

[19]陳敏：《行政法總論》，臺北新學(xué)林出版有限公司2007年10月第五版。該書包括八篇共35章，各章分別是：第一章行政之概念與形態(tài)，第二章行政及行政法之發(fā)展，第三章行政法之概念及性質(zhì)，第四章行政法之法源，第五章行政法之解釋及適用，第六章行政之法律拘束與形成自由，第七章行政法律關(guān)系之概念及種類，第八章行政法律關(guān)系之主體及內(nèi)容，第九章行政法律關(guān)系之變動，第十章行政處分之概念及種類，第十一章行政處分之法律要件及效力，第十二章行政處分之存續(xù)力及廢止，第十三章行政處分之附款，第十四章法規(guī)命令與行政規(guī)則，第十五章行政契約與行政協(xié)定，第十六章行政事實(shí)行為，第十七章計(jì)劃及計(jì)劃行為，第十八章私法形式之行政行為，第十九章自動化行政行為，第二十章行政罰，第二十一章行政程序，第二十二章行政強(qiáng)制執(zhí)行，第二十三章行政組織法之基本構(gòu)造，第二十四章直接之國家行政，第二十五章間接之國家行政，第二十六章公營造物，第二十七章公物，第二十八章行政人員一行政公務(wù)人員，第二十九章行政之損害賠償一國家賠償，第三十章行政之損失補(bǔ)償，第三十一章其他行政法受償請求權(quán)，第三十二章結(jié)果除去請求權(quán)及地位回復(fù)請求第三十三章行政爭訟法之基本問題，第三十四章訴愿，第三十五章行政訴訟。

[20]張尚鷟：《一個被誤解和被遺忘的法律部門》，載《人大研究》2002年第4期。

[21]同注[12]，第3、97頁。

[22]參見何海波：《法治的腳步聲—中國行政法大事記（1978-2004）》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第43-44頁。

[23]參見應(yīng)松年、朱維究：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法論》，光明日報(bào)出版社1988年版。

[25]參見羅豪才、應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第31-34頁。

[26]參見胡建森：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第39-49頁。

[27]蘇聯(lián)行政法教科書也保留著大陸法系行政法的某些痕跡，譬如也有“行政法律關(guān)系”、“行政法主體”等概念，但是整個體例以行政管理為軸心，其所使用的“監(jiān)督”、“行政責(zé)任”、“行政強(qiáng)制措施”等概念被20世紀(jì)80年代的中國行政法學(xué)所借鑒和移植。（參見[蘇]瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安、武樹臣譯，北京大學(xué)出版社1985年版。）

[28]參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版。

[29]應(yīng)松年、何海波：《行政法學(xué)的新面相：2005-2006年行政法學(xué)研究述評》，載《中國法學(xué)》2007年第1期。

[30]同注[12]，第97頁。

[31]同注[2]，第514頁。

[32]同注[2]，第513頁。

[33]同注[19]，第25頁。

[34]參見葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，臺北三民書局1999年版，第1章第3節(jié)“法律殖民主義下行政法的漂泊之旅”。

[35]同注[2]，第511頁。

[36]同注[2]，第513頁。

[37]同注[2]，第539頁。

[38]同注[2]，第526頁。

[39]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicy，NewYork，AspenLaw＆Business，1999，p.1.

[40]同注[34]，第4頁。

[41]參見駱梅英：《行政法學(xué)的新臉譜——寫在讀葉俊榮＜行政法案例分析與研究方法＞之后》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版。

[42]在中國大陸，“新行政法”一詞，最早出現(xiàn)在羅豪才、應(yīng)松年主編的《行政法學(xué)》（高等政法院校規(guī)劃教材）一書中（中國政法大學(xué)出版社1996年版，第44頁。）

[43]Seenote[39]，pp.345-346.

[44]參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷、宋華琳、蘇苗罕、鐘瑞華譯，北京大學(xué)出版社2008年版；[美]斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版。

[45]參見田飛龍、鄭春燕：《“新概念行政法”的嘗試—一次學(xué)術(shù)更新的預(yù)備會議》，載/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname＝理論前沿，2008年8月18日訪問。會議討論詳細(xì)內(nèi)容參見羅豪才、王錫鋅等：《“新概念行政法’，研討》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第11卷），法律出版社2008年版。

[46]SeeKeithWerhan，“DelegalizingAdministrativeLaw”，2UniversityofIllinoisLawReview，（1996），pp.423-466

[47]SeeEdwardL.Rubin，“TheConceptofLawandtheNewPublicLawScholarship”，89MichiganLawReview（1991），pp.792-836.

[48][美]理查德·B·斯圖爾特：《二十一世紀(jì)的行政法》，蘇苗罕譯，載《環(huán)球法律評論》2004年夏季號。

[49]SeeSusanRose-Ackerman，“ProgressiveLawandEconomicsAndtheNewAdministrativeLaw”，98TheYaleLawJournal（1988），pp.341-368.

[50]PatriciaM.Wald，“The’NewAdministrativeLaw’：WiththeSameOldJudgesinIt?”，3DukeLawJournal（1991），pp.647-670.

[51]SeeWilliamN.Eskridge，Jr.GaryPeller，“TheNewPubliclawMovement:ModerationasaPostmodernCulturalForm”，89MichiganLawReview（1991），pp.707-791.

[52]高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧和反思》，載《浙江學(xué)刊》2005年第6期。

[53]同注[9]，第45-56頁。

[54]參見[日]羽田智正：《日本行政法法理圖解》，袁思永譯，載[日]鈴木義男：《行政法學(xué)方法論之變遷》，楊成炬點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

[55]參見[日]清水澄：《行政法泛論》、《行政法各論》，金泯瀾等譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版。

[56]參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版。

[57]同注[12]，第161-298頁。

[58]參見皮純協(xié)主編：《中國行政法教程》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第179-398頁。

[59]參見[蘇]馬諾辛等編著：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，江平校，群眾出版社1983年版，第261、491頁。

[60]參見江必新：《肩負(fù)重任邁向新世紀(jì)》、應(yīng)松年：《改革：行政法研究的當(dāng)務(wù)之急》，載《中國法學(xué)》1994年第2期。

[61]朱新力、宋華琳：《現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》，載《法律科學(xué)》2005年第5期。

[62]參見宋華琳：《部門行政法研究專題授課提綱》，載其個人博客“規(guī)制與公法”，載regera.fyfz.en/blog/regera/，2009年3月1日最后訪問。

[63]參見高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧與反思》，載《浙江學(xué)刊》2005年第6期；湛中樂：《現(xiàn)代行政過程論》，北京大學(xué)出版社2005年版；賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究一行政法學(xué)方法論評析》，臺北元照出版公司2003年版。

[64]參見黃杰主編：《中華人民共和國行政訴訟法詮釋》，人民法院出版社1994年版，第33頁。

[65]參見《美國＜管制計(jì)劃與審查＞行政命令》，于立深譯，載《行政法學(xué)研究》2003年第4期。

[66]Mariano-FlorentinoCuellar，“RethinkingRegulatoryDemocracy”，57AdministrativeLawReview，（2005）．

[67]國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，王朝時代國家的“直接命令一控制型管制”（Command-and-ControlRegulation）不屬于現(xiàn)代管制理論的范疇。筆者查證了美國行政管制研究者的著作，他們也使用這個術(shù)語。森斯坦認(rèn)為“命令一控制型管制”具有僵硬的、高度官僚化的特征，在美國主要適用的領(lǐng)域是環(huán)境保護(hù)、職業(yè)安全和健康管制等。參見StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，“Administra-tiveLawandRegulatoryPolicy”，AspenLaw&Business（1999），p.154．斯圖爾特認(rèn)為行政管制的出現(xiàn)是為了解決經(jīng)濟(jì)和社會的諸多弊端，政府訴諸“命令一控制型管制方法”（Command-and-ControlMethodofRegulation）非常細(xì)致地規(guī)定私人的作為或不作為義務(wù)。參見RichardB.Stewart，“AdministrativeLawintheTwenty-firstCentury”，78NewYorkUniversityLawReview（2003），p.438.

[68]KennethCulpDavis，“FactsinLawmaking”，80ColumbiaLawReview，（1980），p.931.

[69]參見于立深：《行政立法性事實(shí)研究》，載《法商研究》2008年第6期。

【摘要】：站在中國行政法學(xué)百年發(fā)展的歷史圖景之上進(jìn)行反思和總結(jié)，應(yīng)該善待概念行政法學(xué)的方法論和知識論。外接管制的新行政法強(qiáng)調(diào)橫向地研究“事務(wù)”而不是理論，它有自己新的價值范疇和問題域。但是，政府管制之下的新行政法只有借助概念法學(xué)的范疇體系和邏輯思辨方式，才可能實(shí)現(xiàn)其功能主義的目標(biāo)，否則將陷入“問題陷阱”。臺灣概念行政法學(xué)的發(fā)展方向值得祖國大陸借鑒，在概念法學(xué)的塑造下，部門行政法與政府管制研究的結(jié)合之路是祖國大陸行政法學(xué)的可欲之路。中國行政法學(xué)的困境不是概念法學(xué)的困境。外接政府管制的新行政法，一定程度上將彌補(bǔ)司法審查制度缺陷帶來的概念行政法學(xué)的功能性不足。

【關(guān)鍵詞】：概念法學(xué)政府管制新行政法功能主義部門行政法