導(dǎo)語(yǔ)：行政指導(dǎo)及法制化分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

摘要：對(duì)行政指導(dǎo)應(yīng)進(jìn)行程序規(guī)制，并要設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任和救濟(jì)機(jī)制，以保障行政指導(dǎo)的正常運(yùn)作。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；法制化；程序規(guī)制；責(zé)任與救濟(jì)

一、行政指導(dǎo)存在的原因與意義分析

第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是20世紀(jì)60年代以來(lái)，在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家的行政管理中，行政指導(dǎo)得到了越來(lái)越廣泛的應(yīng)用，成為對(duì)傳統(tǒng)的行政法治的重要補(bǔ)充。所謂行政指導(dǎo)，是指行政主體在其職責(zé)任務(wù)和管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，采用說(shuō)服、教育、示范、勸告、告誡、鼓勵(lì)、建議、指示等不具有法律強(qiáng)制力的方法，促使相對(duì)人為或不為一定行為的非強(qiáng)制性行為。行政指導(dǎo)屬于“積極行政”的范疇。行政有積極行政與消極行政之分。古典市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的行政是消極行政，即政府扮演著“守夜人”的角色，奉行“管得越少，政府越好”的政治哲學(xué)，政府對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)達(dá)到了最低限度，而且，政府的干預(yù)完全是消極干預(yù)。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的日益復(fù)雜化和多樣化，公益和私益需要兼顧，效率和公平需要平衡，社會(huì)成本需要降低，社會(huì)福利需要增進(jìn)，凡此種種，消極行政無(wú)能為力，遂轉(zhuǎn)向積極行政。在現(xiàn)代社會(huì)，行政對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)日趨增多，干預(yù)方式也越來(lái)越靈活多樣，除單純的行政強(qiáng)制外，還出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同之類(lèi)的非強(qiáng)制性的積極行政方式，有效地補(bǔ)充了行政強(qiáng)制的不足。行政指導(dǎo)是不具有法律強(qiáng)制力的柔性行政行為，與具有法律強(qiáng)制力的行政命令不同，它主要是以示范、勸告、建議、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制性方式，甚至輔之以利益誘導(dǎo)，向相對(duì)人施加作用和影響，促使其為或不為一定行為，以此達(dá)到行政目的。對(duì)于行政相對(duì)人而言，是否接受行政指導(dǎo)，完全聽(tīng)其自愿。行政指導(dǎo)在現(xiàn)代的興起是與注重行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的平衡分不開(kāi)的。在現(xiàn)代社會(huì)，一方面民主、法治、人權(quán)等觀念更加深入人心；另一方面，行政權(quán)力和行政作用急劇加強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)通過(guò)擴(kuò)大行政權(quán)力，加強(qiáng)行政干預(yù)，以提高行政效率，應(yīng)付錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。在現(xiàn)代社會(huì)條件下，傳統(tǒng)的“命令與服從”的行政模式已不能適應(yīng)社會(huì)的實(shí)際需要。因?yàn)椋姓?qiáng)制并不總是萬(wàn)能的，常常會(huì)因相對(duì)人的有形或無(wú)形的抵制而大大降低其功效。錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系并不都需要運(yùn)用行政權(quán)來(lái)強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的，還可以運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段，使相對(duì)人主動(dòng)參與，積極配合，以順利實(shí)現(xiàn)行政目的，因此，行政指導(dǎo)、行政合同等權(quán)力色彩較弱的行政手段就應(yīng)運(yùn)而生。有些行政指導(dǎo)不具有任何法律效力，不論相對(duì)人是否遵守，都不能以任何理由強(qiáng)制執(zhí)行；有些行政指導(dǎo)雖然以希望、勸告、告誡、建議等方式出現(xiàn)并被作為可能實(shí)施某種法律行為的先行步驟，并且一旦不被遵守即會(huì)作出具有相同目的的法律行為，但行政指導(dǎo)的本身并沒(méi)有法律效力。行政指導(dǎo)的重要意圖就是以比較緩和的方式理順行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的關(guān)系，平衡兩者之間的權(quán)利義務(wù)，盡可能將雙方置于對(duì)等的地位，以更好地調(diào)動(dòng)相對(duì)人參與行政管理的積極性，拓展行政干預(yù)的范圍，降低行政成本，增進(jìn)社會(huì)效益。行政指導(dǎo)最早出現(xiàn)在日本，可以說(shuō)日本是行政指導(dǎo)的“母國(guó)”。第二次世界大戰(zhàn)后，作為戰(zhàn)敗國(guó)的日本在各方面的壓力下，實(shí)現(xiàn)了由國(guó)家對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行直接行政管制為特征的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制，轉(zhuǎn)為以市場(chǎng)機(jī)制為核心，輔之以國(guó)家適度干預(yù)為特征的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。與之相適應(yīng)，日本對(duì)行政管理的方式進(jìn)行了改革，減少命令性行政，推行富有成效的行政指導(dǎo)制度，實(shí)行“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)+行政指導(dǎo)”的發(fā)展模式，這乃是保證日本經(jīng)濟(jì)走向成功的一個(gè)極為重要的因素。我國(guó)在建國(guó)后較長(zhǎng)時(shí)間實(shí)行的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，指令性計(jì)劃居于主導(dǎo)地位，在年以前，行政指導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都沒(méi)有發(fā)揮太大的作用。十一屆三中全會(huì)以后到1992年鄧小平南巡講話(huà)之前，中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了從傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，指導(dǎo)性計(jì)劃逐漸成為政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的主要方式，人們逐步認(rèn)識(shí)到行政指導(dǎo)的意義并將其加以運(yùn)用。[1]（P50）1992年鄧小平南巡講話(huà)以后，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》。該《條例》第40條規(guī)定：“按照政企職責(zé)分開(kāi)的原則，政府依法對(duì)企業(yè)進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和管理，為企業(yè)提供服務(wù)?！闭摹爸笇?dǎo)者”身份在該《條例》中得到了確認(rèn)。1992年10月，中共十四大提出了將建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為下一階段的改革目標(biāo)，從而為行政指導(dǎo)作為重要的行政行為與手段的最終確立和迅速發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，政府與市場(chǎng)要重新定位，政府的主要職能轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖y(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、提供服務(wù)和監(jiān)督檢查”。因此，行政指導(dǎo)的重要性日益凸現(xiàn)出來(lái)：（1）行政指導(dǎo)是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政管理方式的一種理性選擇。我國(guó)正處在發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，不可能完全取消政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，但此種干預(yù)又不能完全采用強(qiáng)制性手段進(jìn)行。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要求靈活性而非僵硬性、民主性而非專(zhuān)制性的行政管理方式，以適應(yīng)現(xiàn)代民主化潮流。行政指導(dǎo)以其柔和的、富含民主的色彩，既體現(xiàn)了政府行為之目的性，又兼顧市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之自由性，既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)失效雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。[2]（P247）為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求相適應(yīng)，政府應(yīng)采取積極靈活、注重效益、減少風(fēng)險(xiǎn)、適應(yīng)時(shí)展要求的方式方法，來(lái)充分運(yùn)用和合理配置其掌握的資源，并積極引導(dǎo)和影響社會(huì)資源的合理配置，以達(dá)到提高行政質(zhì)量和效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的目的。因此，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府在行政管理過(guò)程中積極采用具有柔性和靈活性特點(diǎn)的行政指導(dǎo)方式，就是面向現(xiàn)實(shí)和未來(lái)，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的一種理性的行為選擇。（2）行政指導(dǎo)也是對(duì)行政法治的一種補(bǔ)充和配合?，F(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展，引起政府職能的擴(kuò)張，行政越來(lái)越及于整個(gè)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活領(lǐng)域。而立法因其周期、費(fèi)用、知識(shí)等方面的局限，其滯后性、抽象性是難以避免的，法律空白始終存在，有時(shí)還存在“法律沼澤”[3]（P118），不可能完全滿(mǎn)足現(xiàn)代行政的需求，難以為行政法治提供詳盡、周全、有效的法律依據(jù)。但針對(duì)各種新出現(xiàn)的社會(huì)問(wèn)題，又迫切需要政府有所作為，此時(shí)，如果以傳統(tǒng)的“無(wú)法律即無(wú)行政”的法治原則來(lái)限制政府，則有些行政管理領(lǐng)域可能陷入癱瘓狀態(tài)；如果以維持“無(wú)法律即無(wú)行政”的法治原則為由，一味地多多立法，以期用法律規(guī)范解決一切社會(huì)問(wèn)題，則不但無(wú)法可依之處難以盡除，手段成本也難以支付。而采用成本較低的非強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)手段，以其作為法律強(qiáng)制手段之補(bǔ)充和替代而用之于“法律空白”領(lǐng)域和“法律沼澤”地帶，進(jìn)行積極有效和靈活機(jī)動(dòng)的干預(yù)和調(diào)節(jié)，乃是必要與明智之舉。這樣做，一方面可以降低行政成本，另一方面也能更好地滿(mǎn)足現(xiàn)代公共行政之客觀需求。（3）行政指導(dǎo)是協(xié)調(diào)政府與公眾關(guān)系的有效手段。在我國(guó)，傳統(tǒng)的行政管理可簡(jiǎn)單地歸結(jié)為行政命令，強(qiáng)制色彩極其濃厚，政府與公民之間幾乎是一種純粹的命令與服從的關(guān)系，行政活動(dòng)的民主化程度極低，政府高高在上，發(fā)號(hào)施令；公民只有服從的義務(wù)，沒(méi)有獨(dú)立自主的身份和相應(yīng)的權(quán)利，其精神壓抑，積極性與創(chuàng)造性難以激發(fā)出來(lái)?，F(xiàn)代化與法治化要求現(xiàn)代政府應(yīng)該是民主高效的政府?！懊裰鳌笔歉纳普c公眾關(guān)系的最好媒介。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政手段因其具有的民主性、柔和性、非強(qiáng)制性，較大程度地代表了平等、獨(dú)立、民主、責(zé)任、寬容的人文精神，它以其制定時(shí)的公民參與、官民協(xié)商，以及執(zhí)行時(shí)的靈活、簡(jiǎn)捷、便利、柔和等特性，調(diào)動(dòng)了“官民”雙方的積極性，有助于減少摩擦、降低行政成本，有效地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。正因如此，行政指導(dǎo)這種新型的行政手段，廣泛運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中有著重要地位。[4]（P55）

二、行政指導(dǎo)的法制化探索

（一）行政指導(dǎo)中存在的問(wèn)題

行政指導(dǎo)盡管作為現(xiàn)代政府施政的中心，在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展中能發(fā)揮其特有的作用，但其本身還存在著許多不成熟的因素，在實(shí)踐中還會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。有學(xué)者將行政指導(dǎo)在實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題總結(jié)為如下五個(gè)方面：即行為不夠透明，動(dòng)機(jī)不盡純正，關(guān)系尚未理順，責(zé)任不甚明確，救濟(jì)缺乏力度。[3]（P103～104）筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)，由于較少受到行為法上的制約，主要依據(jù)行政主體的判斷，又缺乏必要的程序規(guī)制，加之責(zé)任機(jī)制與救濟(jì)機(jī)制不健全，容易導(dǎo)致行政指導(dǎo)隨意，行政主體借行政指導(dǎo)之名，行行政命令之實(shí)，有時(shí)甚至恣意專(zhuān)橫而導(dǎo)致?lián)p害相對(duì)人權(quán)利的結(jié)果發(fā)生。在規(guī)制性行政指導(dǎo)1中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)根據(jù)錯(cuò)誤的判斷進(jìn)行指導(dǎo)，或者濫用行政指導(dǎo)權(quán)時(shí)，從法律上講，認(rèn)為行政指導(dǎo)的內(nèi)容不正確或不適當(dāng)?shù)南鄬?duì)人，當(dāng)然有權(quán)拒絕對(duì)該行政指導(dǎo)的接受與服從。因?yàn)樾姓笇?dǎo)是一種非強(qiáng)制性的行為，相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)，沒(méi)有必須服從的義務(wù)，即相對(duì)人是否服從行政指導(dǎo)是任意的。相對(duì)人認(rèn)為行政指導(dǎo)合情合理，便服從之；反之，認(rèn)為行政指導(dǎo)有悖于情理，也可以不服從。但對(duì)于行政指導(dǎo)服從的任意性，僅限于原則而言，實(shí)踐中的行政指導(dǎo)，并不都具有服從的任意性。對(duì)于助成性行政指導(dǎo)，無(wú)論原則上還是實(shí)踐中，相對(duì)人是否服從，都是任意的。而規(guī)制性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)，盡管原則上是否服從是任意的，但實(shí)際上住往由不得相對(duì)人任意選擇。為達(dá)到一定的行政目的，追求行政指導(dǎo)的實(shí)效性，行政機(jī)關(guān)以其享有的行政權(quán)力為背景，要求相對(duì)人必須服從其行政指導(dǎo)的情形普遍存在，相對(duì)人如違背行政機(jī)關(guān)的旨意，拒絕接受行政指導(dǎo)，往往難免在其他毫不相關(guān)的事項(xiàng)上遭受行政機(jī)關(guān)的故意刁難與報(bào)復(fù)。行政機(jī)關(guān)甚至還可以利用各種手段懲罰那些不聽(tīng)從行政指導(dǎo)者，或者同時(shí)利用幾種方法迫使行政對(duì)象服從行政指導(dǎo)。正因?yàn)槿绱耍毡緦W(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，所謂服從與否聽(tīng)任相對(duì)人自愿只是一種表面規(guī)則而己，實(shí)際上強(qiáng)制相對(duì)人就范。[5]特別在我國(guó)，由于受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的管制慣性的影響，我國(guó)的行政指導(dǎo)往往留給相對(duì)人的自主空間較小，相對(duì)人的自由選擇性難以實(shí)現(xiàn)，這就使得其在實(shí)施中更傾向于訴諸事實(shí)上的強(qiáng)制力。異化為行政命令的情形也多有發(fā)生，以至出現(xiàn)“許多指導(dǎo)性計(jì)劃實(shí)際上必須執(zhí)行”的現(xiàn)象彼彼皆是。因行政指導(dǎo)往往具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，相對(duì)人必須就范，又因行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制力，即使行政指導(dǎo)違法，相對(duì)人一旦服從并遭受損害，在法律上就被認(rèn)為是自主自愿的服從，如果事后再主張行政指導(dǎo)的違法性并請(qǐng)求救濟(jì)，往往是相當(dāng)困難的。這只能助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任的瞎指揮，增加行政指導(dǎo)作為權(quán)力行政的代替物而得以實(shí)施的危險(xiǎn)性。此外，當(dāng)相對(duì)人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)提供行政指導(dǎo)時(shí)，行政機(jī)關(guān)卻拒絕或拖延提供行政指導(dǎo)，這也都會(huì)招致公民對(duì)政府的不信任。這些都表明，對(duì)行政指導(dǎo)急需進(jìn)行規(guī)范與調(diào)整。

（二）法律對(duì)行政指導(dǎo)的約束

法律并不承認(rèn)作為非強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為可以隨心所欲地進(jìn)行，因此需要解決的問(wèn)題是法律對(duì)行政指導(dǎo)的約束。行政指導(dǎo)作為一種行政手段，實(shí)際上對(duì)相對(duì)人是具有某種程度的權(quán)力影響力的，相對(duì)人通常都得按行政指導(dǎo)辦事，行政指導(dǎo)也要受法律的約束與調(diào)整。這首先面臨的就是行政指導(dǎo)的法律依據(jù)問(wèn)題，在日本行政法學(xué)界，有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于行政指導(dǎo)的法律依據(jù)，涉及到行政組織法和行政作用法兩方面。在行政組織法方面，行政指導(dǎo)作為行政主體的行為，必須在該行政機(jī)關(guān)所主管的事務(wù)范圍內(nèi)予以評(píng)價(jià)。在行政作用法方面，目前主要有兩類(lèi)觀點(diǎn)，即“一般概括論”和“作用二分論”?！耙话愀爬ㄕ摗庇挚煞譃閮煞N：一種認(rèn)為，一般的行政指導(dǎo)不需要作用法上的依據(jù)（即具體授權(quán)的規(guī)定）；另一種認(rèn)為，根據(jù)“行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)行政作用法的授權(quán)方可實(shí)施有關(guān)行為”這一原理，要求行政指導(dǎo)在原則上也要有作用法上的依據(jù)?！白饔枚终摗币部煞譃閮煞N：一種認(rèn)為，授益性、促進(jìn)性和協(xié)助性的行政指導(dǎo)無(wú)需作用法上的依據(jù)，但抑制性和調(diào)節(jié)性的行政指導(dǎo)則需要作用法上的依據(jù)；另一種認(rèn)為，作為在法治行政原理基礎(chǔ)上起補(bǔ)充完善作用的行政指導(dǎo)（如宣傳指導(dǎo)、技術(shù)指導(dǎo)等）并不要求必須有行政作用法上的依據(jù)，但作為有較大可能使法治行政原理空洞化或不復(fù)存在的行政指導(dǎo)（如作為行政與企業(yè)融合的粘合劑而存在并發(fā)揮作用的價(jià)格指導(dǎo)等）則需要有行政作用法上的依據(jù)。[6]（P153～154）在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為，所有的行政指導(dǎo)都需要有法律上的根據(jù)，如果沒(méi)有法律根據(jù)，任何行政指導(dǎo)都不得實(shí)施。也有學(xué)者認(rèn)為，至少規(guī)制性行政指導(dǎo)，需要有法律根據(jù)。并且，僅有組織法上的權(quán)限規(guī)范還不夠，還需要有行為規(guī)范作為其基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，為了防止行政指導(dǎo)的任意專(zhuān)橫，應(yīng)通過(guò)法律的明文規(guī)定來(lái)約束規(guī)制性行政指導(dǎo)。[7]（P168）還有學(xué)者提出，行政指導(dǎo)必須有組織法上的依據(jù)；至于實(shí)施某種特定行政指導(dǎo)（含抽象與具體）時(shí)，如果是授益性與調(diào)整性行政指導(dǎo)，則不必有行為法上的依據(jù)，依據(jù)組織法上的權(quán)限以及政策或法律精神即可（遵循法律優(yōu)先原則）；而對(duì)于規(guī)制性行政指導(dǎo)則必須有行為法上的依據(jù)（法律保留原則）；而且要遵循法律效力位階原則，沒(méi)有明確法律規(guī)定的，必須依據(jù)法律精神或政策。[8]（P50～51）筆者認(rèn)為，要求行政指導(dǎo)都必須有行為法上的依據(jù)是不現(xiàn)實(shí)的，這樣只會(huì)大大縮小行政指導(dǎo)這種新型管理手段的生存空間，難于充分發(fā)揮行政指導(dǎo)在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展中的作用。因?yàn)椤胺捎肋h(yuǎn)落后于行政”，[9]（P425）“生活永遠(yuǎn)走在制度前面”，立法投入再多仍難免存在疏漏和滯后現(xiàn)象，現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中總會(huì)存在缺少具體法律規(guī)范予以調(diào)整的“法律空域”。而且“如果一切行政活動(dòng)都需要法律的依據(jù)，則法律將泛濫成災(zāi)，以致國(guó)會(huì)的機(jī)能麻痹癱瘓?！盵10]（P10）即使在沒(méi)有行為法依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)也要積極為社會(huì)提供服務(wù)，多為相對(duì)人提供指導(dǎo)和幫助，這是由現(xiàn)代政府的職責(zé)所決定的。但我們也不能因此就認(rèn)為行政指導(dǎo)可不需要任何法律依據(jù)，畢竟行政指導(dǎo)是以行政權(quán)力為背景的，一旦不受任何法律約束，將會(huì)如脫僵的野馬，恣意橫行。因此，不要求所有的行政指導(dǎo)必須有行為法依據(jù)，但要求行政指導(dǎo)必須有組織法上的依據(jù)，必須在組織法所規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行事，凡超越組織法規(guī)定的權(quán)限范圍所為的行政指導(dǎo)，即為無(wú)效的行政指導(dǎo)。同時(shí)行政指導(dǎo)必須遵循法的一般原理與原則，并受到政策的約束。實(shí)踐早已證明，一些基本的法律原理與原則，在法治實(shí)踐中具有難以替代的最基礎(chǔ)且最高度的導(dǎo)向功能，它在行政法治的過(guò)程中起著重要的指導(dǎo)作用，堪稱(chēng)是有效克服行政專(zhuān)斷、行政濫權(quán)、行政失職、行政疲軟等行政陳疾的一種“理性補(bǔ)劑”。政策與法律的關(guān)系十分密切，政策往往成為法律的指導(dǎo)原則，或法律本身，或法律尚無(wú)成熟機(jī)會(huì)制定前的暫時(shí)決定，或法律無(wú)法適應(yīng)瞬時(shí)變動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)而對(duì)法律的必要彌補(bǔ)。[11]（P166～170）在法律規(guī)范調(diào)整作用發(fā)揮欠佳之處，政策可以發(fā)揮比較直接的調(diào)整作用，其原因在于行政法治的價(jià)值取向與執(zhí)行正確政策的價(jià)值取向是競(jìng)合的?？梢?jiàn)，在有行為法依據(jù)的情況下，行政指導(dǎo)要遵從行為法上的規(guī)定，而不得與之相沖突；在無(wú)行為法依據(jù)的情況下，行政指導(dǎo)必須符合組織法規(guī)定的權(quán)限，遵從法的原則、精神，按政策的規(guī)定辦事，否則，就是對(duì)行政法治的違背。

（三）對(duì)行政指導(dǎo)的程序規(guī)制

行政指導(dǎo)必須通過(guò)程序來(lái)運(yùn)作，程序?qū)嵸|(zhì)上是引導(dǎo)行政指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)的一條預(yù)設(shè)軌道，如果缺乏程序，行政指導(dǎo)就不可能正常運(yùn)行，并可能成為行政主體濫用職權(quán)、肆意侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的手段，從而使行政法治空洞化。因此，為了保證行政指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)從過(guò)程到目標(biāo)的理性統(tǒng)一，必須借助于正當(dāng)?shù)某绦?，建立相?yīng)的程序制度，通過(guò)適當(dāng)?shù)某绦蚣s束來(lái)有效地保護(hù)相對(duì)人，防止行政專(zhuān)橫，提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，這也是行政法治的內(nèi)在要求。在行政指導(dǎo)中應(yīng)重點(diǎn)建立與完善下列程序制度：（1）審議會(huì)制度。審議會(huì)是一種咨詢(xún)性、調(diào)研性、獨(dú)立性、非權(quán)力性的合議制組織，由專(zhuān)家學(xué)者和有關(guān)利害關(guān)系人組成。其任務(wù)是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的咨詢(xún)就其活動(dòng)和決定予以答復(fù)或自主陳述意見(jiàn)。行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府施政的一種主要手段，其決策過(guò)程也就是一種資源配置過(guò)程與利益分配過(guò)程，在一定程度上甚至決定整個(gè)社會(huì)的發(fā)展方向。如產(chǎn)業(yè)政策之全局性，決定了政府的產(chǎn)業(yè)政策決策，應(yīng)當(dāng)讓各種利益群體都有表達(dá)自己意愿的機(jī)會(huì)，因此，決策過(guò)程中實(shí)行審議會(huì)制度，既是利益表達(dá)渠道暢通的保障，更是決策結(jié)果公正而符合理性的保證。（2）信息公開(kāi)與告示制度。要發(fā)揮行政指導(dǎo)的作用，行政機(jī)關(guān)本身要增強(qiáng)其透明度，最大限度地取得公眾的支持與認(rèn)同。（3）聽(tīng)證制度。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，應(yīng)就有關(guān)問(wèn)題聽(tīng)取相對(duì)人的評(píng)論意見(jiàn)，同時(shí)要向相對(duì)人進(jìn)行說(shuō)明和解釋?zhuān)卮鹣鄬?duì)人的提問(wèn)。聽(tīng)證制度被公認(rèn)為是現(xiàn)代行政程序法的核心制度。

（四）行政指導(dǎo)的法律責(zé)任與救濟(jì)制度

現(xiàn)代行政是一種責(zé)任行政，行政指導(dǎo)也不例外。盡管行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制力，是否接受指導(dǎo)聽(tīng)?wèi){相對(duì)人的自愿，但如果行政指導(dǎo)本身違法、違反政策與不當(dāng)，而相對(duì)人未能識(shí)別判斷出這一點(diǎn)，接受了行政指導(dǎo)并產(chǎn)生了危害后果，此時(shí)，實(shí)施行政指導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（包括承擔(dān)賠償責(zé)任）；如果相對(duì)人在接受行政指導(dǎo)時(shí)已識(shí)別判斷出該行政指導(dǎo)違法、違反政策或不當(dāng)，卻出于個(gè)體利益的某些考慮而自愿服從指導(dǎo)并產(chǎn)生了損害后果，則行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)責(zé)任，后果由相對(duì)人自己承擔(dān)；如果相對(duì)人已識(shí)別判斷出行政指導(dǎo)違法、違反政策與不當(dāng)，本來(lái)不愿服從該行政指導(dǎo)，但事實(shí)上又不得不服從，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)已為實(shí)施行政指導(dǎo)采取了或變相采取了強(qiáng)制措施迫使相對(duì)人就范，對(duì)此產(chǎn)生的損害后果，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果理應(yīng)實(shí)施行政指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)卻不積極主動(dòng)作出，或者在相對(duì)人提出申請(qǐng)后，行政機(jī)關(guān)卻拒絕作出或拖延作出的，則該行政機(jī)關(guān)就未能盡到職責(zé)，應(yīng)承擔(dān)因失職而引起的責(zé)任。規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)行政指導(dǎo)行為承擔(dān)法律責(zé)任，這對(duì)于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)積極履行提供行政指導(dǎo)的職責(zé)，確保行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止行政機(jī)關(guān)濫施行政指導(dǎo)，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，保障行政指導(dǎo)的正常運(yùn)行具有重要意義。

在明確了行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其違法與不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為，或失職而不積極提供行政指導(dǎo)行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，應(yīng)建立相應(yīng)的救濟(jì)制度。按照現(xiàn)代行政法治的要求，無(wú)責(zé)任即無(wú)行政，無(wú)救濟(jì)便無(wú)權(quán)利。因此，由行政指導(dǎo)方的責(zé)任造成了受指導(dǎo)方的權(quán)益損害，理應(yīng)予以救濟(jì)。遺憾的是，對(duì)行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度目前還很不完善，存在著大的缺陷，這已成為公眾責(zé)難行政指導(dǎo)制度的一個(gè)重要原因。故如何建立與完善行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度已成為立法、學(xué)術(shù)界及判例需要解決的重大課題。我國(guó)有學(xué)者提出，有關(guān)行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度應(yīng)主要包括苦情處理制度、復(fù)議制度、訟訴制度和賠償制度。建立這些救濟(jì)制度的目的首先是保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)要保護(hù)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)以維護(hù)社會(huì)公益、達(dá)成行政目標(biāo)的積極性。[3]（P110）筆者認(rèn)為，盡快建立和逐步完善行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度，有助于防止行政指導(dǎo)的功能缺陷和功能異化，它對(duì)于切實(shí)發(fā)揮行政指導(dǎo)的良性作用，減少其負(fù)面影響，促使相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)的充分參與和積極配合，促進(jìn)行政指導(dǎo)在更廣闊的空間內(nèi)生存和發(fā)展起到有力的保障作用。

注釋?zhuān)?根據(jù)作用的不同，人們一般將行政指導(dǎo)分為規(guī)制性行政指導(dǎo)、授益或助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)三大類(lèi)。規(guī)制性行政指導(dǎo)，是指為了維護(hù)和增進(jìn)公共利益，對(duì)違反公共利益的行為加以規(guī)范和制約的行政指導(dǎo)。授益或助成性行政指導(dǎo)，是指以幫助和促進(jìn)相對(duì)人自身利益或事業(yè)的發(fā)展為目的，為相對(duì)人出主意、指方向的行政指導(dǎo)。調(diào)整性行政指導(dǎo)，是以調(diào)整相互對(duì)立的當(dāng)事人之間的利害關(guān)系為目的的行政指導(dǎo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳國(guó)干。中國(guó)行政指導(dǎo)的實(shí)踐及其問(wèn)題研究[J].中國(guó)行政管理。2000，（8）。

[2]姜明安。行政法與行政訴訟法[J].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999.

[3]莫于川。行政指導(dǎo)論綱[M].重慶：重慶大學(xué)出版社，1999.

[4]羅豪才，甘雯。行政法的“平衡”及“平衡論”范疇[J].中國(guó)法學(xué)，1996，（4）。

[5][日]根岸哲。日本的產(chǎn)業(yè)政策與行政指導(dǎo)[J].法學(xué)譯叢，1992，（1）。

[6][日]室井力。日本現(xiàn)代行政法[M].吳微譯。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.

[7]張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

[8]郭潤(rùn)生，宋功德。論行政指導(dǎo)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。1999.

[9][美]博登，海默。法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來(lái)、姬敬武譯。北京：華夏出版社，1986.

[10][日]南博方。日本行政法[M].楊建順，周作彩譯。北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988.

[11]沈宗靈。法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1994.