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內(nèi)容摘要：附屬證據(jù)性行政問題實質(zhì)是具體行政行為公定力與證據(jù)效力關(guān)系問題，具體行政行為內(nèi)容中認定的事實僅具有相對公定力，其直接確定的法律關(guān)系具有絕對公定力，據(jù)此可科學、公正解決該附屬問題，但應兼顧與我國當前行政救濟制度銜接。

關(guān)鍵詞：具體行政行為，公定力，證據(jù)效力，審查

人民法院在各類訴訟案件的審理中，常遇到與此案相關(guān)的作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為的證據(jù)效力審查認定問題，如刑事訴訟中由公安機關(guān)出具的被告人年齡證明的證據(jù)效力問題，涉及房地產(chǎn)的民事糾紛中行政機關(guān)頒發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)屬證的證據(jù)效力問題，認為頒發(fā)房產(chǎn)證侵權(quán)的行政訴訟案件中的土地使用權(quán)證及建設規(guī)劃許可證的證據(jù)效力問題等。有的學者將之稱為證據(jù)性或事實性行政附屬問題，以與行政立法類的法律性行政附屬問題相區(qū)別，（1）筆者認為將前者稱之為附屬證據(jù)性或事實性行政問題似乎更為貼切，以突出附屬問題的附屬地位和性質(zhì)。因?qū)τ谛姓ㄒ?guī)、規(guī)章等抽象性行政行為在構(gòu)成附屬問題時，依現(xiàn)有立法法規(guī)定及法官對法律選擇適用途徑尚可解決，本文僅探討附屬證據(jù)性行政問題處理。在審判實踐中，許多法官基于具體行政行為均具有公定力，及對其合法性審查屬于行政審判范疇的偏頗觀念，往往中止本訴訟案件審理，建議當事人通過行政訴訟先行解決附屬行政問題，或不加鑒別地依該具體行政行為作為裁判的依據(jù)。這種習慣性處理方式，與理論上對此問題認識不夠，及訴訟法上對此問題處理制度欠缺有一定關(guān)系。這種習慣性處理方式弊端明顯，一是易造成訴累，增加不必要訴訟成本，影響本訴訟案件裁判效率；二是易形成裁判不公，和裁判既判力的不穩(wěn)定。作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為之所以形成附屬問題，可歸結(jié)為以下兩點：一、其直接成因是具體行政行為與法院正在審理的本訴訟案件相關(guān)，即其證據(jù)效力如何影響本訴訟案件的裁判；二、其實質(zhì)成因是具體行政行為具有公定力，即一經(jīng)成立，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織或個人予以尊重的法律效力，（2）及人民法院內(nèi)部對具體行政行為合法性審查的分工和適用特別訴訟程序。從附屬證據(jù)性行政問題的實質(zhì)成因看，該問題的實質(zhì)就是具體行政行為公定力和證據(jù)效力的關(guān)系問題。

附屬證據(jù)性行政問題的構(gòu)成要件

附屬問題的存在，常會影響本訴訟案件的正常審理，解決附屬問題，無疑先須判斷本訴訟案件中作為證據(jù)出現(xiàn)具體行政行為能否構(gòu)成本訴訟案件的附屬問題。附屬問題這一概念初見于王名揚先生專著《法國行政法》一書中，它不僅包括附屬行政問題，還包括附屬民事和刑事問題，雖然該國存在行政法院和普通法院兩個不同審判系統(tǒng)，與我國審判體制有所不同，但附屬問題產(chǎn)生原因有一定共性。王先生對該國訴訟中附屬問題存在條件的研究，對探討解決我國訴訟中附屬問題頗有借鑒意義。我們欲解決附屬行政問題，應先確定附屬問題是否存在，并有一個理性判斷標準，確定這一標準不能脫離該問題產(chǎn)生具體制度背景。筆者認為，由于我國實行單一司法審判體制，人民法院對行政、民事、刑事案件的審理予以內(nèi)部分工，并適用不同訴訟程序，對作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為是否確實構(gòu)成本訴訟案件附屬問題，可從以下幾方面綜合判斷：

（一）作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為的證據(jù)效力如何，影響對本訴訟案件的裁判。如果作為證據(jù)出具的具體行政行為與本訴訟案件無關(guān)聯(lián)性，或者其證據(jù)效力的有無不足以影響本訴訟案件的裁判，便不構(gòu)成附屬問題。前種情況無須例證，后種情況指該具體行政行為欲證明的事實已有相應有效證據(jù)可證明，或該具體行政行為證據(jù)效力存在亦不影響本訴訟案件最終裁判結(jié)果。如若該具體行政行為證據(jù)效力的有無影響本訴訟案件事實的認定和裁判結(jié)果，便可能形成本訴訟案件中附屬問題。

（二）作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為是否具有公定力。作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為具有公定力是其構(gòu)成附屬問題的實質(zhì)因素，因此具體行政行為是否具有公定力，是判斷是否確實存在附屬問題的關(guān)鍵。處主流地位的完全公定力說認為，具體行政行為均具有公定力，現(xiàn)此觀點在理論上已受到有限公定力學說有力質(zhì)疑，且完全公定力說在實踐中消極后果較大。筆者較贊成有限公定力說，即只有具備有效構(gòu)成要件，且無明顯或重大瑕疵的具體行政行為才具有公定力，并非所有“具體行政行為”均具有公定力。故不難認知，若一個具體行政行為不具有公定力，便不能形成本訴訟案件的附屬問題。關(guān)于具體行政行為是否具有公定力的判斷問題，筆者將在下文重點論述。

對具體行政行為公定力的再認識

對具體行政行為公定力的狀況的全面認識，不僅關(guān)及判斷該行為是否構(gòu)成本訴訟案件中附屬問題，而且是順利解決這一附屬問題基點。

一、具體行政行為公定力內(nèi)涵

依理論上通說，具體行政行為的公定力指具體行政行為一經(jīng)作出，不論其是否真正合法，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織、個人予以尊重的法律效力，除非經(jīng)法定程序予以撤銷或變更。（3）據(jù)此可知，具體行政行為具有公定力，并不意味著其本身真正合法有效，而僅是法律上的推定。法律為何賦予具體行政行為公定力，也即具體行政行為公定力來源問題，我國行政法學者與大陸法系行政法學者認識基本一致：其法律根據(jù)是法律上關(guān)于具體行政行為撤銷之訴排他性管轄，（4）即撤銷一個具體行政行為必須經(jīng)依法定程序，至于設定排他性管轄制度因由，大致可概括為該制度合理、科學的特定功能，本文不多論述；其實質(zhì)根據(jù)在于國家利益和公共利益至上，保障行政目的早日實現(xiàn)和行政法律關(guān)系的安定性。（5）關(guān)于具體行政行為的撤銷程序，我國法律上規(guī)定了行政復議、行政訴訟，及申訴和仲裁等；關(guān)于具體行政行為公定力的實質(zhì)根據(jù)，在我國法律上亦有一定體現(xiàn)，如行政復議法第二十一條、行政訴訟法第四十四條分別規(guī)定在復議和訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則。明確具體行政公定力來源，對于界定公定力范圍，從而順利解決附屬問題，有十分重要意義。

二、關(guān)于具體行政行為公定力的效力范圍

依前述具體行政行為公定力的含義，具有公定力的具體行政行為，具有要求所有機關(guān)、組織、個人予以尊重的法律效力，其公定力的效力束及的主體是廣泛的，不可能說其對特定一部分社會主體有公定力，對其他社會主體無公定力；依我國政治及行政體制，具體行政行為的公定力，應涉及我國整個行政區(qū)域內(nèi)，除非法律有特別規(guī)定，至于具體行政行為的域外效力情況，應依具體行政行為的涉及對象、事項和有關(guān)規(guī)定來確定，不是本文研究問題所須論及的；從具體行政行為自身內(nèi)容構(gòu)成講，具體行政行為的內(nèi)容一般包括認定事實和確定法律關(guān)系這兩大部分，是否其認定事實亦具有公定力或與確定的法律關(guān)系有同等公定力呢？提起這個問題似乎有些簡單，但這正是我們探尋解決附屬證據(jù)性行政問題路徑之關(guān)鍵所在。具體行政行為所認定事實和確定法律關(guān)系均具有公定力，這是理論上沒有爭議的共識，筆者當然認同，因為具體行政行為是由各要素（包括事實）構(gòu)成有法律上邏輯性整體，不能排除具體行政行為中認定事實的公定力，且有些證明某一定事實存在的具體行政行為本身不直接包含特定法律關(guān)系要素。但具體行政行為中認定事

實和所確定法律關(guān)系是否具有同等公定力呢？筆者大膽提出否定的回答，認為具體行政行為所確定法律關(guān)系具有絕對公定力，其所認定事實僅具有相對公定力。理由之一，法律賦予具體行政行為公定力實質(zhì)根據(jù)在于保障行政目的早日實現(xiàn)和行政法律關(guān)系的安定性，維護國家和公共利益，而國家和公共利益體現(xiàn)于具體行政行為所確定行政法律關(guān)系之中，并不在于具體行政行為所認定事實本身，“公定力是與具體行政行為法效果相關(guān)的”。（6）理由之二，具體行政行為所認定事實來源于行政主體在行政程序中所搜集的證據(jù)，受各種因素影響，其認定事實是相對的，賦予以絕對公定力是毫無意義的，也是不科學的，最高人民法院制定的關(guān)于行政訴訟和民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，也僅規(guī)定國家機關(guān)、社會團體等依職權(quán)制作的公文書證（7）一般優(yōu)于其他書證，并未認為公文書具有絕對證明力。理由之三，認為具體行政行為中所認定事實僅具有相對公定力是符合馬克思主義認識論，對于解決各類訴訟中附屬證據(jù)性行政問題的司法實踐具有積極意義。

三、具體行政行為具有公定力條件

公定力是具體行政行為法律效力的重要內(nèi)容之一，其產(chǎn)生應以具體行政行為成立為前提。具體行政行為的成立是指具體行政行為事實上的存在，即滿足了成立要件，在理論上即告成立。（8）依行政行為構(gòu)成要件通說，具體行政行為成立應具備以下要件：1、行政主體要素，行為的作出者要具備一定的行政權(quán)能，即具備行政主體資格。在我國，行政主體現(xiàn)包括行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。2、行政職能要素，即該行為必須是行使行政職權(quán)的行為，而非作為民事主體進行的民事活動。3、法律效果要素，指該行為必須包括直接或間接影響相對人法律上權(quán)利義務的意思表示內(nèi)容。4、外在表現(xiàn)形式。具體行政行為作為行政主體的一種意思表示，應以一定形式（語言、文字、符號或行動等）表現(xiàn)出來，否則無法為外界所認識。（9）

若欠缺上述某一構(gòu)成要件，可視為該具體行政行為不存在，有的學者稱之為“假具體行政行為”。（10）該類行為當然無公定力可言。

具備成立要件的具體行政行為是否即具有公定力呢？理論界對此存有爭議，但逐漸為大家所接受的一種觀點認為，符合成立要件的具體行政行為一般具有公定力，但有明顯或重大瑕疵除外，即有限公定力說。筆者較為支持此種觀點，因為“如果認為在任何情形下，對有瑕疵的行政行為都承認公定力的存在，那么將會明顯地違反法治主義的要求，而且將會不當?shù)叵拗葡鄬θ艘约皣竦臋?quán)益”。（11）如，工商機關(guān)越權(quán)對違反治安管理的人給予行政處罰，若亦承認該處罰具有公定力，顯然是對被處罰人合法權(quán)益的不當剝奪；再如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府越權(quán)給他人頒發(fā)建房用地審批手續(xù)，若承認這一行政審批公定力，必然給其他村民權(quán)益造成損害。對具體行政行為有限公定力說，在我國立法上亦有所體現(xiàn)，如我國行政處罰法第四十一條規(guī)定“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)的，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立，……?！边@里的不能成立，亦即無效。

依有限公定力說觀點，重大或明顯瑕疵的具體行政行為，不具有公定力，稱之為無效行政行為，以與有一般瑕疵的可撤銷具體行政行為相區(qū)別。所謂重大或明顯瑕疵，指“在處分外形上，只有客觀地一看，便知有誤”，（12）或“無效性在行政行為中必須明顯得讓人一目了然”。（13）這一標準確具有一定模糊性，可操作性不夠，需在理論上和制度加以進一步完善。但國內(nèi)外行政法學者對行政行為明顯瑕疵情形所作研究及總結(jié)，對我們司法實踐很有指導意義。從具體行政行為構(gòu)成要件和生效規(guī)則看，若具體行政行為存在以下情形之一，可認為是具有明顯或重大瑕疵，是無效的，而不承認其具有公定力。（一）行政主體方面瑕疵。1、行政主體明顯越權(quán)，包括超出其管理事項和管轄地域及處理手段的限制。分別例如：衛(wèi)生行政部門對應由工商部門管理的事項作出處理、應由甲地區(qū)行政機關(guān)管轄而乙地區(qū)行政機關(guān)作出處理、行政主體只有罰款權(quán)限卻作出拘留決定等。2、行政主體不明確，指行政主體在作出具體行政行為時不表明身份，使相對人不能確定該行政行為的主體是誰。（三）內(nèi)容方面瑕疵。1、內(nèi)容不明確。如縣級以上人民政府給相對人頒發(fā)的土地使用權(quán)證或用地審批手續(xù)，僅載明面積，未標明位置及四至等。2、其內(nèi)容事實上或法律上不可能實現(xiàn)。前者如環(huán)保部門責令某企業(yè)在3日內(nèi)將其生產(chǎn)中排放的污水治理達到可飲用水標準，后者指相對人若行使該行政行為賦予的權(quán)利或履行該行政行為確定的義務將違反法律禁止性規(guī)定，甚至構(gòu)成犯罪。如有職能行政機關(guān)為相對人頒發(fā)可在動物資源保護區(qū)打獵的狩獵許可證等。3、其內(nèi)容違背社會善良風俗，包括違反社會公德、違反民族特有風俗及社會一般良俗。如行政部門許可他人在回民聚居區(qū)經(jīng)營該民俗禁忌肉制品等。（三）形式上瑕疵，包括應以書面形式而以口頭上形式作出行政行為，及法律要求特定制式或要式而欠缺此形式。如書面具體行政行為上無署名或無公印，土地、規(guī)劃等行政法律規(guī)定了用地、規(guī)劃審批許可手續(xù)的特定形式，而采用自行制作的其它形式審批、許可手續(xù)等。（四）程序上瑕疵，包括應由相對人申請而缺少申請，須經(jīng)上級部門審批而未經(jīng)審批，行為未告知相對人或缺少相對人受領等。筆者認為，這里的程序應是法定的，必須有相對人參與的，足以影響具體行政行為合法性的程序，不能將行政機關(guān)為規(guī)制自己行為而制定的工作程序或法定內(nèi)部行政程序及非足以影響行政行為合法性的程序的欠缺，作為認定行政行為無效的依據(jù)。因為內(nèi)部行政程序是不須相對人參與，可彌補的，次要程序欠缺不足以影響具體行政行為合法性。

四、具體行政行為存在時態(tài)

我們在處理附屬證據(jù)性行政問題，或者說在審查具體行政行為證據(jù)效力時，不應不考慮該具體行政行為是否可能將要或正在、已經(jīng)經(jīng)受行政訴訟審查或其它行政救濟（如行政復議）這一存在狀態(tài)，因為尊重前一行政救濟程序，應是處理這一問題的基本理念，以免造成處理程序及結(jié)果上不必要的沖突。為此有必要認識具體行政行為的存在時態(tài)，這里存在時態(tài)是相對于我們正在審理本訴訟案件而言，由于我國對具體行政行為的無效條件、法律后果等未作統(tǒng)一法律規(guī)定，該類行政行為的爭議在實踐中仍以行政訴訟及其他行政救濟途徑解決。所以，筆者在談該具體行政行為存在時態(tài)時，包括無效具體行政行為。概言之，具體行政行為存在以下幾種時態(tài)：一、尚處于行政訴訟或其他行政救濟時限內(nèi)，但尚未進入該救濟程序的具體行政行為；二、正處于行政訴訟或其他行政救濟程序中的具體行政行為；三、已經(jīng)過行政救濟程序被維持的具體行政行為；四、已過行政救濟時限的具體行政行為。

具體行政行為公定力與證據(jù)效力關(guān)系

一、具體行政行為的公定力與證據(jù)效力存在何種聯(lián)系

我們可感知具體行政行為的公定力與證據(jù)效力間存在著某種聯(lián)系，其聯(lián)系途徑，可從以下二方面進行分析。

1、從附屬證據(jù)性行政問題的實質(zhì)成因看，是因具體行政行為具有公定力，法院不能輕易否定其證據(jù)效力而形成，如果不考慮其公定力，將作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為作為一般證據(jù)來審查，附

屬問題便就不存在了。2、從國內(nèi)外證據(jù)立法看，英美證據(jù)法及我國最高人民法院制定的民事及行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，均規(guī)定了公文書證證明力優(yōu)于其他書證，原因何在？雖然有學者將其歸因為：公文形成于本訴訟案件之外，更具客觀性；公文是國家機關(guān)等制作，更具權(quán)威性；另就是較為規(guī)范。筆者認為上述原因是一種外在因素，其實質(zhì)原因在于其形成的職權(quán)性，對于作為證據(jù)出現(xiàn)具體行政行為來說，實質(zhì)是因其公定力。

綜上，具體行政行為公定力和證據(jù)效力關(guān)系可概述為：作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為在本訴訟案件中是一種特殊證據(jù)；若其具有公定力，且和本訴訟案件裁判結(jié)果緊密相關(guān)，便構(gòu)成本訴訟案件附屬證據(jù)性問題，當以其認定事實來證明本訴訟案件事實時，其證據(jù)效力一般高于其他書證，但不具有絕對證據(jù)效力，當以其確定的特定法律關(guān)系來證明本訴訟案件事實時，有絕對證據(jù)效力，若相對人提出異議須通過法定途徑解決。

二、具體行政行為公定力與證據(jù)效力關(guān)系的處理-附屬證據(jù)性行政問題解決

這里具體行政行為，是指與本訴訟案件事實緊密相關(guān)的具體行政行為，否則其證據(jù)效力審查便不存在障礙。

（一）不具備構(gòu)成要件的“假具體行政行為”和具有明顯或重大瑕疵的具體行政行為證據(jù)效力的審查。

對該類行為，因其不具有公定力，此時該行為在本訴訟案件中并未構(gòu)成實質(zhì)上附屬問題，對其證據(jù)效力可按有效證據(jù)要件的標準進行審查。但因我國對此類行為無效認定途徑仍沿用法定程序，所以，若該行為正處于救濟程序中，法院應中止本訴訟案件審理，等待該救濟程序結(jié)束，再作裁判，防止審查程序上沖突；若該類行為仍處于救濟時限內(nèi)，法院可與該行為有利害關(guān)系本訴訟案件當事人協(xié)商，征求其是否將申請行政救濟和申請救濟時間意見，決定是否中止本訴訟案件審理和中止時間，若當事人表示不申請行政救濟，或在中止期間內(nèi)仍不申請，可逕行審查其證據(jù)效力，以保護當事人申請行政救濟權(quán)利和本訴訟案件其他當事人訴訟權(quán)利。

（二）對具有公定力的具體行政行為證據(jù)效力的審查

1、對以其內(nèi)容中所認定事實部分來證明本訴訟案件事實的，因其認定事實僅具有相對公定力，法院可從有效證據(jù)要件標準逕行審查判斷，即使法院否定該具體行政行為認定事實，不予采信，也不與公定力根本沖突，因為“公定力是與行政行為的法效果相關(guān)的。所以，只要不攻擊法效果，即使該行政行為的合法或違法在撤銷訴訟以外的訴訟中成為問題，也不與公定力相抵觸”。（14）此時未否定該具體行政行為所確定法律關(guān)系。但要如同前述“對假具體行政行為”和無效行政行為證據(jù)效力審查一樣，注意防止審查程序沖突，和保護當事人申請行政救濟的權(quán)利。

2、以其內(nèi)容中所直接確定的法律關(guān)系-權(quán)利義務關(guān)系來證明本訴訟案件事實的，原則上應承認具體行政行為所確定法律關(guān)系的絕對公定力，不得逕行審查否定其證明力。若當事人已對該具體行政行為申請行政救濟，應中止訴訟；若該具體行政行為尚處于行政救濟時限內(nèi)，應建議當事人盡快申請行政救濟，若當事人明確表示不申請，或在中止訴訟期間內(nèi)拖延不申請，可逕行裁判，以保障本訴訟案件審理效率。

各類訴訟中附屬證據(jù)性行政問題處理，是司法審判實踐中較為棘手和亟待探討問題，如何處理，極大影響本訴訟案件裁判的公正性和效率。這不僅需要在理論上作更多、更深入研究，更須要在訴訟制度上盡可能予以明確和完善。筆者借鑒了對此問題有較深研究專家、學者觀點，提出個人不盡成熟看法，以期有更多爭論和指教。

注釋：

（1）參見蘇西剛、付文華：《民事訴訟中行政附屬問題探析》，載于《行政法學研究》，2000年第1期61頁。

（2）參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年10月第一版，第155頁。

（3）同（2）。

（4）參見（日）室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年第一版，第93頁。

（5）參見姜明安前揭書，第155頁。

（6）引自（日）鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，姜明安校，法律出版社1999年4月第一版，第104頁。

（7）具體行政行為作為證據(jù)出現(xiàn)時，一般可歸類為公文書證。

（8）參見劉勉義：《對具體行政行為的幾個基本問題的看法》，載于《行政法學研究》，1996年第2期第13頁。

（9）參見劉勉義前揭文及姜明安前揭書第150—153頁。

（10）參見葉必豐：《假行政行為》，載于《判例與研究》1998年第4期。

（11）引自（日）室井力前揭書第99頁。

（12）引自（日）室井力前揭書第102頁；

（13）引自（德）平特納著：《德普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年1月第一版，第137頁。

（14）同（6）。