導(dǎo)語：窮盡行政救濟(jì)原則與行政訴訟條件分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」我國行政訴訟法規(guī)定了公民對于行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)的選擇權(quán)，但由于復(fù)議和訴訟制度之間在審查范圍和審查程度等方面的不同，致使部分當(dāng)事人在選擇救濟(jì)途徑后，卻出現(xiàn)了對自己不利的后果。這一現(xiàn)象影響了行政法上救濟(jì)制度功能的實現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。鑒于我國實際情況，在借鑒國外和有關(guān)地區(qū)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，使一部分在行政訴訟中難以解決的案件，只有經(jīng)過行政復(fù)議程序才能向法院提起行政訴訟。這一制度的建立，符合我國行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能，符合行政復(fù)議制度本身的特性，同時也可以促進(jìn)我國行政復(fù)議制度的創(chuàng)新。

「摘要題」專題研討「關(guān)鍵詞」行政復(fù)議/行政訴訟/選擇/行政救濟(jì)

中圖分類號：DF74文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-9512（2004）02-0133-08一、我國行政訴訟的前置條件所存在的問題關(guān)于在提起行政訴訟之前是否應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過行政復(fù)議為前置條件，我國行政訴訟法第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院起訴的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！边@一規(guī)定，就是通常所說的“復(fù)議或者訴訟，由當(dāng)事人選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的制度。自從我國行政訴訟法實施以來的十多年間，這一制度所受到的贊許與肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對其的批評和反對。而且，這種由當(dāng)事人對行政訴訟和行政復(fù)議自由選擇的觀點在行政法學(xué)界被認(rèn)為是“越來越占主導(dǎo)地位”，并且認(rèn)為這種自由選擇“應(yīng)當(dāng)是一種原則或主要形式”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）但是，筆者所見到的一個案例，使人不禁對這一制度在我國實施的合理性產(chǎn)生懷疑，而這一懷疑又引發(fā)了筆者對這一問題的一些思考。這是一個不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件，其基本案情是：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及媳婦均身有殘疾，行動不便，在與拆遷公司協(xié)商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居??？于是訴至法院，要求有個說法。結(jié)果令他們很失望，因為法院認(rèn)為，從法律上來講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，法院對此也無能為力。（注：王敏：《自由裁量權(quán)，你能釋放人性的光芒嗎》，《法制日報》2002年11月13日，第8版。）由于我國行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查的權(quán)力。正是這樣一種法定因素，導(dǎo)致法院在面對行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是否合理這一問題時，只能是“無能為力”。在這樣一起看似簡單的案例中，卻折射出我國行政訴訟法在設(shè)計行政訴訟前置條件上的明顯缺陷。筆者思忖，如果該戶居民在這一案件中，不是首先選擇提起行政訴訟，而是首先選擇申請行政復(fù)議的的話，那么這一案件所涉及到的行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)是否合理的問題就有可能得到較為圓滿的解決。（注：從制度角度來說，如果本案原告選擇行政復(fù)議的話，行政復(fù)議機(jī)關(guān)理應(yīng)依照行政復(fù)議法的規(guī)定，依法對房管部門的房屋拆遷裁決進(jìn)行合法性和合理性審查。但鑒于目前我國行政復(fù)議實踐的現(xiàn)狀，筆者只能認(rèn)為即使提起行政復(fù)議，也只是“可能得到較為圓滿的解決”。）因為我國行政復(fù)議法明確規(guī)定，行政復(fù)議的功能在于“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，（注：《中華人民共和國行政復(fù)議法》第1條。）行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法定職責(zé)就是既要審查被申請復(fù)議的具體行政行為的合法性，又要審查其合理性。而行政訴訟與行政復(fù)議之間很重要的一個區(qū)別，就在于其原則上只審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，具體行政行為的合理性問題在行政訴訟中一般是無法得到解決的。由此看來，法院對這一問題的“無能為力”就完全是一個“合法之舉”了，否則，法院將會陷入“違法審判”的泥潭而不得脫身。然而，既然法律明文規(guī)定行政訴訟和行政復(fù)議這兩種救濟(jì)途徑之間允許選擇，那么，不同的選擇為什么又會導(dǎo)致完全不同的結(jié)果呢？而且，進(jìn)一步說，既然如此，這樣的選擇還有什么意義呢？再進(jìn)一步說，我們設(shè)立行政救濟(jì)制度的根本目的究竟是什么？我們將如何走出這樣一個兩難境地，從而通過行政救濟(jì)制度更好地維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益？這些都是筆者在本文的論述中所要討論的問題。

二、救濟(jì)途徑選擇結(jié)果的不同使公民權(quán)利的保護(hù)陷入兩難境地行政法上的救濟(jì)制度，是國家為保障行政權(quán)的正當(dāng)和合法行使所建立的。從根本上說，這類制度建立的終極目的，是為了保障公民權(quán)利免受違法行政和不當(dāng)行政的侵害，從而在根本上保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。對此，我國行政復(fù)議法和行政訴訟法均作出了明文的規(guī)定。因此，從制度功能的角度來說，兩者在維護(hù)公民權(quán)利和對行政實施法律監(jiān)督方面具有相同的一面。但是，行政復(fù)議和行政訴訟畢竟是兩種不同的制度，前者為行政上的救濟(jì)制度，后者則是司法上的救濟(jì)制度。許多行政法和行政訴訟法學(xué)方面的著作對兩者的不同都作了較為詳細(xì)的論述，還有學(xué)者更加簡潔明了地指出，這兩種制度的差異在于：從性質(zhì)上說，行政復(fù)議屬于行政救濟(jì)，行政訴訟屬于司法救濟(jì)，因為前者由行政機(jī)關(guān)主持，后者由司法機(jī)關(guān)裁判；從審查標(biāo)準(zhǔn)上說，人民法院在審查行政案件中，是審查具體行政行為是否合法，而在行政復(fù)議中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是對被復(fù)議的具體行政行為是否適當(dāng)和合法進(jìn)行審查。（注：胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第5頁。）由此可見，行政復(fù)議和行政訴訟作為兩種不同的法律救濟(jì)途徑，其區(qū)別也是顯而易見的。正是由于這樣的區(qū)別存在，現(xiàn)行的行政復(fù)議和行政訴訟制度在制度的具體設(shè)計上必然會產(chǎn)生很多的不同，尤其是兩者在審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)上的不同，更是導(dǎo)致其結(jié)果在一定情況下必然是不同的。如此看來，在救濟(jì)途徑的選擇上，究竟是選擇行政救濟(jì)（即行政復(fù)議救濟(jì)），還是選擇司法救濟(jì)（即行政訴訟救濟(jì)），對于當(dāng)事人來說，必須是一個擺在其面前的非常值得慎重的問題，稍有疏忽，其合法權(quán)利的保護(hù)就將成為一句空話。而且，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條明確規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，是人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請求的法定情形之一。如果原告因為合理性問題而選擇了司法救濟(jì)的話，所選擇的必將是對自己不利的結(jié)果（當(dāng)然，行政處罰顯失公正的除外）。如果這樣的話，我們的法律必須要求公民都應(yīng)當(dāng)是行政法方面的專家，從而使他們在選擇救濟(jì)途徑之前，都能夠搞清楚所起訴的具體行政行為究竟是存在合法性問題，還是存在合理性問題。但這樣的要求，對于我們這些剛剛邁入法治社會的公民來說，是不是太苛刻了一些？

當(dāng)然，法律之所以在行政法上設(shè)立復(fù)議和訴訟的選擇制度，自有其理論基礎(chǔ)和一定的內(nèi)在合理性。首先，行政復(fù)議制度既有審查合法性的功能，也有

審查合理性的功能，而行政訴訟則主要是審查合法性，兩者在對具體行政行為的合法性審查的功能上有重疊的一面。僅就這一重疊來說，允許當(dāng)事人對復(fù)議和訴訟進(jìn)行選擇，不但是可行的，而且是值得提倡的，因為這樣可以使公民、法人和其他組織在受到行政權(quán)力的違法侵害時，多了一條救濟(jì)途徑，而且更主要的是當(dāng)事人擁有了自主選擇救濟(jì)的權(quán)利，這樣至少在程序上保障了當(dāng)事人的選擇權(quán)。并且，由于兩者在解決合法性問題上的同一性，當(dāng)事人無論選擇哪一種救濟(jì)途徑，都將會產(chǎn)生同樣的結(jié)果。其次，從對公民、法人和其他組織訴權(quán)尊重的角度考慮，理應(yīng)要將選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利給當(dāng)事人，使之能夠選擇對自己最為有利和方便的救濟(jì)途徑，從而使其權(quán)利得到最為有效的保護(hù)，也使救濟(jì)制度的功能得到最大限度的實現(xiàn)。有些學(xué)者在論述主張由當(dāng)事人自由選擇的主要理由時，認(rèn)為：（1）有利于當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，可以避免跨地區(qū)申請行政復(fù)議給當(dāng)事人帶來交通、食宿等困難，避免當(dāng)事人花費大量的時間和精力，減少程序，使行政案件得到較快的解決；（2）有些具體行政行為在作出前一般都請示過上級行政機(jī)關(guān)，再經(jīng)復(fù)議沒有多大意義。而且有些上級機(jī)關(guān)往往偏袒下級機(jī)關(guān)，人們懷疑其解決問題的公正性；（3）提起訴訟是憲法賦予當(dāng)事人的民主權(quán)利，不應(yīng)加以限制，允許當(dāng)事人選擇，有利于當(dāng)事人行使民主權(quán)利；（4）國外行政訴訟立法也有先行復(fù)議和當(dāng)事人選擇兩種規(guī)定，發(fā)展趨勢是直接起訴。（注：許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁。）也有學(xué)者更加明了地指出，之所以主張復(fù)議和訴訟的自由選擇，“這或多或少與行政復(fù)議制度存在的一些缺陷和實際運(yùn)用中存在的一些問題有關(guān)”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）正因為上述理由的存在，使得關(guān)于我國行政法上的救濟(jì)制度中復(fù)議和訴訟自由選擇的觀點明顯占主導(dǎo)地位，以至于法律的規(guī)定也使這一觀點在立法中基本得到了實現(xiàn)。

筆者毫不懷疑上述觀點在其理論上有其一定的積極意義。但是，這一理論和法律規(guī)定的相對合理性，并不能掩蓋其在實際操作中的缺陷。理論上的合理性，應(yīng)當(dāng)是建立在實踐的合理性基礎(chǔ)之上的。離開了這一基本前提，任何理論和法律規(guī)定都會顯得蒼白無力。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，復(fù)議和訴訟由當(dāng)事人自由選擇的法律規(guī)定，雖然從表面上看，是對當(dāng)事人選擇救濟(jì)權(quán)利的一種尊重，但從實際效果來看，其在某些情況之下，不但起不到保護(hù)公民權(quán)利的實際作用，反而在一定程度上使公民維護(hù)自身合法權(quán)利的希望完全落空。上文所引用的案例就非常明白地說明了這一問題。第一，當(dāng)事人往往從法律規(guī)定的表象去進(jìn)行分析，且又限于其自身的法律水平，不可能象法律專業(yè)工作者那樣對法律條文的確切含義作仔細(xì)的探究并真正領(lǐng)會法律的內(nèi)涵，往往憑自身的感覺選擇法律救濟(jì)途徑；第二，法律規(guī)范本身對相關(guān)問題的表述不夠精確，行政訴訟法僅僅是規(guī)定“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟”。從這一規(guī)定來看，法律并未作更為詳細(xì)的說明，即沒有能夠表述清楚什么是能夠選擇的，什么是不應(yīng)當(dāng)選擇的事項，從而導(dǎo)致公民再選擇救濟(jì)途徑時，往往不得要領(lǐng)而盲目進(jìn)行，喪失了對自身權(quán)利維護(hù)的最有利途徑；第三，當(dāng)公民滿懷信心地選擇司法救濟(jì)途徑時，卻又可能因為是屬于合理性問題而無法得到救濟(jì)，而如果再想去行政復(fù)議，已經(jīng)不可能。如此法律規(guī)定，其實效性必然是令人失望，同時也與行政訴訟法所確立的“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”的立法宗旨不相符合。

究其原因，就在于我國行政訴訟法的這一規(guī)定，離開了中國法治發(fā)展的實際水平，脫離了中國的實際。在我國，雖然經(jīng)過將近20年的普法教育，但公民的法律素養(yǎng)從總體上來說，還不是很高的，尤其是在行政訴訟領(lǐng)域，面對強(qiáng)大的國家行政權(quán)，很多公民會覺得無所適從，根本無法在選擇救濟(jì)途徑之前去理清自己的案件究竟是屬于合法性問題，還是合理性問題，還是兩者兼而有之，而且，究竟屬于哪一類問題，也要以法院審理之后才能見分曉（更何況，即使在目前的行政法學(xué)界，對于合法性和合理性問題的界限尚存在不同的爭議）。如果從公民角度分析，自由選擇救濟(jì)途徑既然是法律所規(guī)定的權(quán)利，而其依照法律規(guī)定選擇了救濟(jì)途徑，理應(yīng)達(dá)到相同的結(jié)果。因為無論從理論上還是從實際效果來說，只要是法律明確規(guī)定可以選擇的，那么不管請求哪種法律救濟(jì)，這種救濟(jì)的質(zhì)量和意義或者說結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一樣的，只不過法律在程序上為公民增加了一條途徑而已。而現(xiàn)在實際效果上的不一樣，卻非常有可能使公民對法律本身失去信心，從而也使某些公民將自己的維權(quán)之路轉(zhuǎn)移到其他非制度渠道（如不斷的上訪、申訴甚至暴力抗法），不但影響了政府的正常工作，也在很大程度上影響了社會穩(wěn)定。為此，筆者認(rèn)為，這一制度理應(yīng)加以改革。

三、實現(xiàn)公民權(quán)利的有效途徑：在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”

筆者認(rèn)為，要改變目前所存在的這一狀況，使行政法上的救濟(jì)制度真正體現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利的根本目的，必須對目前所存在的復(fù)議和訴訟由當(dāng)事人自由選擇的制度進(jìn)行改革。而改革的有效途徑就是，在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，使一部分行政案件，必須經(jīng)過行政復(fù)議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，這樣可以使一些在行政訴訟過程中所無法解決的案件，盡可能的在行政復(fù)議程序中加以解決，從而從根本上使公民權(quán)利得到有效的保護(hù)。

“窮盡行政救濟(jì)原則”即復(fù)議前置原則，也就是在提起行政訴訟之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過行政復(fù)議。其基本涵義，是指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后才能請求法院救濟(jì)。（注：王名揚(yáng)：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第651頁。）世界上部分國家和地區(qū)采取了這一制度，如美國、德國、韓國及我國的臺灣地區(qū)的法律規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)的行政行為不服，必須先提起行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服，才能提起行政訴訟，其目的在于盡量將行政爭議解決在行政程序中。這一制度存在的目的，在于避免司法程序不必要和不合時宜地干預(yù)行政程序。其基本作用在于保障行政機(jī)關(guān)的自主和司法職務(wù)的有效執(zhí)行，避免法院和行政機(jī)關(guān)之間可能產(chǎn)生的矛盾。（注：張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第757頁。）實際上，在我國行政訴訟法頒布之初，就有學(xué)者已經(jīng)主張，在提起行政訴訟之前，應(yīng)當(dāng)采取這一制度。羅豪才教授在行政訴訟法頒布之后主編的第一本行政法學(xué)司法部統(tǒng)編教材中就曾經(jīng)指出，從實踐看，復(fù)議前置原則更符合我國行政訴訟的實際情況。復(fù)議前置原則是由行政訴訟法律關(guān)系的特殊性決定的。由于訴訟客體是引起行政爭議的行政決定，而作出決定的行政機(jī)關(guān)是統(tǒng)一行使行政權(quán)的行政系統(tǒng)。因此，第一，行政機(jī)關(guān)有權(quán)也有能力解決因自己的管理行為引起的爭議；第二，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的行政行為負(fù)有監(jiān)督檢查的權(quán)利和義務(wù)；第三，行政爭議通過行政復(fù)議途徑解決不僅可能，也是必須的。如果不經(jīng)行政復(fù)議就直接由法院解決，那么，第一，使行政機(jī)關(guān)喪失了糾

正自身缺點和錯誤的必要機(jī)會；第二，也將剝奪上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的權(quán)利和義務(wù)，不利于行政權(quán)的完整行使；第三，行政訴訟的程序一般較復(fù)議程序繁復(fù)，這就必然會拖延行政決定的實施，不利于行政效率的提高；第四，將大大增加人民法院的負(fù)擔(dān)。從各國司法實踐看，由行政機(jī)關(guān)先行處理，窮盡后再提起訴訟，既有利于提高行政機(jī)關(guān)的工作效率和質(zhì)量，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又有利于解決行政爭議，減輕法院的負(fù)擔(dān)。（注：羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第315-316頁。）在此之后，也有學(xué)者指出，充分利用行政方法解決行政爭議的益處，第一是使國家機(jī)關(guān)的法定職權(quán)分工得到徹底的貫徹；第二是提高解決行政爭議的效率。（注：于安、江必新、鄭淑娜編著：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第13頁。）但是，從行政訴訟法實施以來的十多年間，很多學(xué)者不但反對在行政訴訟之前必須經(jīng)過行政復(fù)議，而且對目前法律中存在的復(fù)議前置規(guī)定也頗有微詞，如有學(xué)者認(rèn)為復(fù)議前置程序?qū)嶋H上限制了當(dāng)事人對救濟(jì)程序的選擇權(quán)，前置的正當(dāng)性根據(jù)不足，而對行政復(fù)議和行政訴訟的自由選擇則“體現(xiàn)了法治的精神，也體現(xiàn)了對相對人權(quán)利的保護(hù)”。（注：馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第355頁。）如果僅僅從程序權(quán)利角度來說，多設(shè)置一道程序事實上確實給當(dāng)事人增添了一定的不便，使其不能盡快地從根本上維護(hù)自身的合法權(quán)利。然而，很多學(xué)者在反對復(fù)議前置制度時，僅僅是考慮到了當(dāng)事人程序上的方便（這當(dāng)然也是十分必要的），而未能注意到行政復(fù)議和行政訴訟畢竟存在一定的不同，在我國行政復(fù)議法和行政訴訟法所規(guī)定的審查范圍和審查程度均不相一致的現(xiàn)實情況之下，一味地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對行政復(fù)議和行政訴訟的自由選擇權(quán)，表面上看是維護(hù)了當(dāng)事人的權(quán)利，實際上當(dāng)事人在一定情況之下真正獲得的僅僅是程序上的權(quán)利，而實際失去的，恰恰是其從心底里所期盼的實體權(quán)利。本文所引述的案例和實際生活中許多相類似的案例也恰恰說明了這一點。如果這樣的話，這種選擇對當(dāng)事人還有多少意義可言？我們不能僅僅關(guān)心程序權(quán)利的表面，我們更應(yīng)關(guān)心的是，這一程序權(quán)利給當(dāng)事人帶來的是不是真正意義上的實體公正，即它的效果究竟是什么。這應(yīng)當(dāng)成為我們設(shè)計法律程序或者說程序權(quán)利的目的所在。為此，筆者認(rèn)為，為了從根本上維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，改變由于當(dāng)事人盲目選擇救濟(jì)途徑對其所產(chǎn)生的不利，同時也使我國行政救濟(jì)制度的功能得到真正發(fā)揮，在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”是完全必要的。

（一）在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”符合我國行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能在我國，行政復(fù)議和行政訴訟在法律救濟(jì)和法律監(jiān)督方面具有相同的本質(zhì)屬性，其目的都是為了監(jiān)督行政權(quán)的合法與正當(dāng)行使，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。從制度功能的角度來說，根據(jù)行政復(fù)議法第1條的規(guī)定，行政復(fù)議的功能在于防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。而行政訴訟的功能，根據(jù)行政訴訟法第1條的規(guī)定，則在于保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。從兩者功能的比較來說，行政復(fù)議的功能應(yīng)當(dāng)說比行政訴訟更為廣泛，其不但受案范圍比行政訴訟更為廣泛，而且更重要的是審查范圍也比行政訴訟要廣泛得多。在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，可以使很多雖然依照法律的程序權(quán)利可以起訴但在行政訴訟中實際上并不可能得到解決的行政案件，完全可以通過行政復(fù)議的途徑得到解決（如涉及到合理性問題的行政案件等）。當(dāng)事人如果對行政復(fù)議決定不服，仍然可以向人民法院提起行政訴訟，由人民法院對行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否依法履行糾正違法和不當(dāng)具體行政行為的法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。如果人民法院在對行政復(fù)議行為進(jìn)行司法審查的過程中，發(fā)現(xiàn)其違反行政復(fù)議法規(guī)定，未能履行糾正違法或者不當(dāng)行政行為的職責(zé)時，應(yīng)依法對其進(jìn)行合法性審查并予以糾正，（注：關(guān)于完善行政訴訟對行政復(fù)議的司法監(jiān)督，筆者認(rèn)為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)未能按照行政復(fù)議法的規(guī)定履行糾正違法和不當(dāng)具體行政行為的職責(zé)的，應(yīng)屬于違法，法院完全可以根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定對該行政復(fù)議行為進(jìn)行合法性審查。參見沈福?。骸秾π姓?fù)議的司法監(jiān)督：現(xiàn)實問題與解決構(gòu)想》，《法學(xué)》2003年第12期。）從而使行政復(fù)議和行政訴訟的法定功能都能得到充分發(fā)揮。在目前行政復(fù)議和行政訴訟的功能尚存在一定區(qū)別的情況之下，如果不論什么案件，都允許事人跨越行政復(fù)議程序而直接提起行政訴訟，當(dāng)事人最終得到的，恐怕不是其真正想獲得的權(quán)利，而僅僅是一種程序上的選擇權(quán)而已。如果這樣的話，我們建立行政法上這兩種救濟(jì)制度的目的又如何體現(xiàn)呢？有學(xué)者認(rèn)為，是否全面而有效地保障公民的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)成為社會主義法治的最基本標(biāo)志，社會主義法治的各個環(huán)節(jié)，包括立法、守法、執(zhí)法、適法和督法的所有活動，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)馬克思主義價值觀關(guān)于人的全面而自由發(fā)展的目標(biāo)，而它在法治國家最基本的表現(xiàn)就是公民的基本權(quán)利能夠得到全面而有效的保障。（注：蔣德海：《法治現(xiàn)代化和人的全面而自由的發(fā)展》，《政治與法律》2003年第4期。）應(yīng)當(dāng)說，這一要求已經(jīng)蘊(yùn)涵在我國行政復(fù)議法和行政訴訟法的功能之中。

（二）在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”符合行政復(fù)議制度的特性行政復(fù)議在本質(zhì)上說，仍舊是一種具體行政行為，但這種具體行政行為和其他行政行為相比，又具有其特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在其不但具有一般行政行為行政性、職權(quán)性和程序性的特征，同時也具有監(jiān)督性、救濟(jì)性的特征。（注：羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第356-357頁。）可以說，行政復(fù)議是具有一定司法特征的具體行政行為，或稱行政司法行為。行政復(fù)議中，有兩造當(dāng)事人，即復(fù)議申請人和被申請人。行政復(fù)議機(jī)關(guān)要在發(fā)生于行政復(fù)議申請人和被申請人之間的行政爭議作出明確的裁斷。顯然，從形式上看，行政復(fù)議就是行政機(jī)關(guān)作為糾紛與爭議雙方的居中裁判者，依法判定是非。如果說，一般行政監(jiān)督與行政執(zhí)法一樣，在形式上是雙方關(guān)系，那么，行政復(fù)議就與司法活動一樣，是三方關(guān)系。（注：應(yīng)松年、劉莘主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法講話》，中國方正出版社1999年版，第6頁。）而且，這種準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為的程序，相對于嚴(yán)格的司法程序，又較為簡潔。所以，這種具有一定司法性質(zhì)的行政救濟(jì)和作為司法救濟(jì)的行政訴訟制度的同時存在，對于行政機(jī)關(guān)而言，使上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督有了確定的渠道，便于及時糾正錯誤，也符合行政權(quán)的層級監(jiān)督原則，同時又可使行政機(jī)關(guān)自己糾正錯誤，取信于民。對公民而言，這兩種救濟(jì)的同時存在，在行政復(fù)議失敗后，還可以提起行政訴訟，從而使權(quán)益得到充分的保障。對于法院而言，“窮盡行政救濟(jì)原則”在一定范圍內(nèi)的確立，可以使一部分行政爭議盡量在行政復(fù)議這一準(zhǔn)司法程序中得到解決，即使被起訴到法院，法院也僅僅是對其進(jìn)行合法性審查而已，避免了法院由于對行政管理專業(yè)的不盡熟悉而導(dǎo)致的尷尬，有利于盡快對案件作出裁斷。

（三）在一定范圍內(nèi)確立“窮盡行政救濟(jì)原則”可以促進(jìn)我國行政復(fù)議制度的創(chuàng)新不可否認(rèn)，我國的行政復(fù)議制度無論是在某些制

度的設(shè)計上，還是在實際運(yùn)行過程中，都存在著許多明顯的不盡如人意之處，行政復(fù)議作為一種行政救濟(jì)制度的功能并未能夠得到發(fā)揮，這一現(xiàn)象影響了行政復(fù)議在社會公眾心目中的形象。很多學(xué)者在論及反對將行政復(fù)議作為行政訴訟的前置程序時，都無一例外地提到了我國行政復(fù)議制度的實際缺陷，（注：許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁；馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第355-358頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）也有學(xué)者在論述我國行政復(fù)議制度的改革及與行政訴訟關(guān)系時，均提到了我國行政復(fù)議制度目前的不合理狀況。（注：王學(xué)政：《行政訴訟和行政復(fù)議制度之創(chuàng)新》，《中國法學(xué)》2001年第4期；沈?？。骸秾π姓?fù)議的司法監(jiān)督：現(xiàn)實問題與解決構(gòu)想》，《法學(xué)》2003年第12期；周漢華：《行政復(fù)議制度的司法化改革思路》，《法制日報》2003年9月25日，第9版。）誠然，行政復(fù)議在制度上的不盡完善和在實踐中的不當(dāng)操作，已經(jīng)嚴(yán)重影響了其作為行政救濟(jì)制度應(yīng)有的功能，但這并不是我們從某種程度上否定它作為一項制度本身應(yīng)具備功能的理由。我們不能一味地抱怨制度設(shè)計和制度運(yùn)行的不公正，我們應(yīng)該發(fā)揮我們的能動性，盡量從制度的改革和促進(jìn)制度合理實施的過程中保證其公正。我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心的是，當(dāng)某一制度發(fā)生偏差時，我們應(yīng)如何糾正這一偏差，從而使其制度功能得到發(fā)揮。如果我們都主張當(dāng)事人對復(fù)議和訴訟的選擇權(quán)，而實踐中復(fù)議又很難發(fā)揮作用，從而導(dǎo)致當(dāng)事人都去選擇訴訟，不但使當(dāng)事人的一部分權(quán)利在客觀上無法得到保護(hù)，同時也只能使我國的行政復(fù)議制度逐漸走向萎縮，成為一項名存實亡的制度。如果這種結(jié)果出現(xiàn)的話，就與我們建立這一制度的初衷背道而馳。為此，筆者認(rèn)為，通過在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，并以此為契機(jī)，進(jìn)一步完善我國的行政復(fù)議制度，促進(jìn)行政復(fù)議制度的創(chuàng)新。首先，進(jìn)一步完善行政復(fù)議的程序制度，使其具有比一般行政行為更為完善的行政程序，（注：參見沈?？。骸缎姓?fù)議應(yīng)當(dāng)擁有最完善的行政程序》，華東政法學(xué)院法律系編：《2001法學(xué)新問題探論》，上海社會科學(xué)院出版社2001年版，第223-235頁。）在程序的重構(gòu)上更好地體現(xiàn)救濟(jì)和監(jiān)督功能。其次，進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度的組織體制，使其能夠公正、合法并且相對獨立地行使行政復(fù)議職能。第三，進(jìn)一步強(qiáng)化行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，完善行政復(fù)議過程中的法律責(zé)任制度，以促使復(fù)議機(jī)關(guān)嚴(yán)格履行行政復(fù)議職責(zé)。第四，改善在行政訴訟中對行政復(fù)議行為的司法監(jiān)督體制，改變目前相當(dāng)一部分行政復(fù)議案件無法受到司法監(jiān)督的狀況（尤其是復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議維持的案件及復(fù)議終局案件），使行政復(fù)議這一具體行政行為全面地置于司法監(jiān)督之下。所以，筆者提出，在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，并不是孤立進(jìn)行的，它必須與我國行政復(fù)議制度和行政訴訟制度的改革相輔相成。在對我國行政復(fù)議制度進(jìn)行一系列改革的基礎(chǔ)之上，逐步建立這一制度，同時也通過這一制度的建立，促進(jìn)我國行政復(fù)議制度的不斷創(chuàng)新，使我國強(qiáng)大的行政資源發(fā)揮積極的作用，提高行政效率和行政效益。

鑒于以上分析，筆者認(rèn)為，在進(jìn)一步完善我國行政復(fù)議制度及其行政訴訟制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”。在具體制度的設(shè)計上，針對實踐中當(dāng)事人由于不熟悉法律規(guī)定所造成的盲目選擇使其合法權(quán)益不能得到有效保護(hù)、從而也使行政復(fù)議的功能難以發(fā)揮的現(xiàn)實狀況，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：（1）根據(jù)行政復(fù)議和行政訴訟在審查范圍上的區(qū)別，要求當(dāng)事人對于由于行政權(quán)的具體運(yùn)行所發(fā)生的行政爭議案件，如不屬于行政訴訟受案范圍的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一律先提起行政復(fù)議，并在此基礎(chǔ)上，明確規(guī)定法院對行政復(fù)議行為的合法性有完全的司法審查權(quán)（無論是復(fù)議機(jī)關(guān)的維持行為還是改變行為），當(dāng)事人對行政復(fù)議行為不服的，均可以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告向人民法院提起行政訴訟，要求人民法院對行政復(fù)議的合法性進(jìn)行審查。如法院經(jīng)審理，發(fā)現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)未能依法進(jìn)行行政復(fù)議的，可判決其重新作出復(fù)議決定或判令其履行復(fù)議職責(zé)。在這里，法院審查的僅僅是復(fù)議行為的合法性，與被申請復(fù)議的原具體行政行為并不產(chǎn)生直接聯(lián)系。雖然，法院在對行政復(fù)議行為進(jìn)行合法性審查的過程中，必然也會涉及到原具體行政行為，但其不是法院審查的直接對象，法院審查的直接對象是復(fù)議行為的合法性。從而避免由于行政訴訟和行政復(fù)議的受案范圍不同而導(dǎo)致的困境。這樣可以既保證復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)，又使這一權(quán)力受到嚴(yán)格的司法監(jiān)督，也符合行政救濟(jì)和司法救濟(jì)不同的受案范圍規(guī)定。

（2）原則上對于涉及合理性問題的案件，當(dāng)事人一律應(yīng)當(dāng)先提起行政復(fù)議，對行政復(fù)議不服的才可以提起行政訴訟，以便于法院在司法程序中對行政復(fù)議的合法性以及原具體行政行為本身可能存在的合法性問題進(jìn)行全面的審查，從而通過行政復(fù)議和行政訴訟的雙重救濟(jì)給公民權(quán)利以最大保障。

（3）如果當(dāng)事人由于辨別不清屬于何種問題而直接向人民法院提起行政訴訟的，法院有責(zé)任在被告于法定期限內(nèi)舉證之后對案件所涉及的問題屬于何種類型（合法性或合理性）進(jìn)行初步審查。如經(jīng)初步審查發(fā)現(xiàn)屬于合理性問題而法院最終無法作出處理決定的，有義務(wù)告知當(dāng)事人撤回起訴，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。當(dāng)事人撤訴后，應(yīng)視為沒有起訴。在行政復(fù)議之后，仍然可以向人民法院提起行政訴訟。在這里，當(dāng)事人申請復(fù)議的期限，應(yīng)從法院告知之日起計算。

通過上述的改革，一方面可以使行政復(fù)議制度的監(jiān)督和救濟(jì)功能得到發(fā)揮，使行政資源得到有效發(fā)揮，而且使其本身也受到了有效的司法監(jiān)督，通過這種監(jiān)督與被監(jiān)督，促使行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法行政。另一方面，也使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到充分的保護(hù)，使其不至于因為盲目選擇救濟(jì)途徑而導(dǎo)致其權(quán)利實際上無法得到救濟(jì)，從而最大限度地實現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能。同時，也使人民法院對行政權(quán)的司法監(jiān)督功能逐步得到充分的實現(xiàn)。筆者在這里要強(qiáng)調(diào)的是，主張在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，并不排除行政訴訟即對行政行為的司法審查的作用，而是通過在一定范圍內(nèi)對行政救濟(jì)制度的重視，進(jìn)一部強(qiáng)化行政復(fù)議制度，并且盡力使行政復(fù)議制度的合法性得到更廣泛的司法審查。因為，“司法審查不僅在其實際應(yīng)用時可以保障個人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力?！保ㄗⅲ和趺麚P(yáng)：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第566頁。）而要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員謹(jǐn)慎行使權(quán)力的根本目的所在，就是要使行政權(quán)的運(yùn)作能夠維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益。

四、結(jié)語“窮盡行政救濟(jì)原則”在世界上許多國家和地區(qū)的適用，有其法理基礎(chǔ)和特定的法治背景。不適用這一原則的國家和地區(qū)，也有其客觀的政治與文化背景。中國的行政復(fù)議和行政訴訟制度的發(fā)展，同樣必須符合中國法治進(jìn)程的現(xiàn)狀和中國的具體國情。“每個國家依照各自的傳統(tǒng)制定自己制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)?。但是傳統(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗中汲取源泉?！保ㄗⅲ悍ɡ諆?nèi)。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第2頁。）因此，我國的行政復(fù)議和行政

訴訟制度，必須符合我國現(xiàn)階段的現(xiàn)實國情，符合公眾對法治的認(rèn)識水平。鑒于公民對我國行政訴訟法中規(guī)定的復(fù)議、訴訟自由選擇的規(guī)定尚無法做到準(zhǔn)確理解和適用，從某種程度說，這種自由選擇制度確實也在客觀上起到了阻礙公民權(quán)利真正實現(xiàn)的作用，所以，這種制度就有改革和完善的必要。我國行政法上的很多制度建立的時間不是很長，許多制度都是在改革開放之后逐漸建立并逐步完善起來的，而且借鑒和學(xué)習(xí)了大量的國外和其他地區(qū)的經(jīng)驗，“在行政訴訟方面，現(xiàn)行的制度和原則乃至觀念，幾乎都是在70年代末改革開放以后，在移植外國的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立起來的”，（注：何勤華：《新時期中國移植西方司法制度反思》，《法學(xué)》2002年第9期。）那么，在行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系之上，我們也應(yīng)當(dāng)汲取他國之長，在符合本國實際的前提之下，以從根本上維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為出發(fā)點，以實現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟的功能為目標(biāo)，在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，就顯得非常有必要了。