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「關(guān)鍵詞」二十一世紀(jì)行政法特點趨勢

新中國行政法學(xué)肇興于八十年代初，幾與改革開放同步，迄今已有二十余年的發(fā)展史。八十年代以前，我國行政管理基本是以人治為主，主要是依政策辦事。此后，國家開始制定法律法規(guī)，走上了依法辦事的軌道，并逐漸將依法行政作為國家行政管理的一項原則確定下來。隨之行政法理論和行政法治建設(shè)都獲得了長足的進(jìn)步，陸續(xù)產(chǎn)生“民告官”制度、國家賠償、公務(wù)員制度等，并對行政機(jī)關(guān)從實體制約開始轉(zhuǎn)到注重程序制約，是為行政法的第一次勃興。

當(dāng)前，知識經(jīng)濟(jì)時代來臨，信息網(wǎng)絡(luò)化、新技術(shù)革命不斷深入發(fā)展，世界各國的經(jīng)濟(jì)、政治、社會和思想文化正在發(fā)生重大變革和調(diào)整。這股經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮不可避免地影響到各國現(xiàn)有的法律制度。作為世界貿(mào)易組織成員國，我們必須得注意根據(jù)有關(guān)國際經(jīng)貿(mào)體制、組織及國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的客觀要求加強(qiáng)國內(nèi)法律的立廢和修改，使我國的法律與國際多邊貿(mào)易組織規(guī)則和國際條約相協(xié)調(diào)。這對我國行政法的發(fā)展提出了新的要求，也成為我國行政法發(fā)展的一個契機(jī)。

為此，我們考察世界主要發(fā)達(dá)國家的行政法概況，以為殷鑒。

一、世界主要發(fā)達(dá)國家行政法概況

1、英國

英國行政法始受戴雪“行政法就是用特別法和特別法院來保護(hù)政府官吏的特權(quán)”影響頗深，后T.E.霍蘭特區(qū)分開公私法，W.I.詹寧斯又?jǐn)U展了行政法的范圍，認(rèn)為行政法是關(guān)于公共行政的全部法律，并闡述了行政法就是控制政府機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)的控權(quán)理論?，F(xiàn)在在牛津詞典中的定義反映了其基本共識，即“行政法是闡述和規(guī)定政府機(jī)關(guān)的職能和權(quán)力的原則、規(guī)則的匯編?！痹谧h會主權(quán)原則和法治原則的憲法原則的影響下，形成了英國行政法的基本原則，即主要指越權(quán)無效兼涉程序與實體的授權(quán)法原則和自然公正的純程序的普通法原則。后者補(bǔ)充了無授權(quán)成文法的情況下，應(yīng)聽取對方意見和不能做自己案件法官的必要程序規(guī)則。

2、美國

美國自建國以后很長一段時間，繼承了英國的法律傳統(tǒng)，其法律觀念直接移植了英國傳統(tǒng)的控權(quán)思想。但是，美國人認(rèn)為，控制政府權(quán)力的最好方法莫過于規(guī)范其法律程序。其行政法的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個階段：1887年至20世紀(jì)20年代重點是分權(quán)理論和權(quán)力委托行使理論；20世紀(jì)初至1935年是實施司法審查階段；此后至今轉(zhuǎn)向重視正式裁決的程序和行政立法。其控權(quán)理論也相應(yīng)地分為三部分，其中設(shè)定權(quán)力的理論同于英國，有關(guān)司法審查的理論是其核心，行政程序理論則是區(qū)別于英國的重要特征。

3、法國

法國學(xué)者認(rèn)為行政法就是有關(guān)行政的法，是調(diào)整行政機(jī)關(guān)一切行政活動的國內(nèi)公法。他們強(qiáng)調(diào)在行政法中確立基本觀念。法國有獨立的行政法院，行政重要原則由判例產(chǎn)生。其主要原則為行政法治原則，即行政行為必須有法律依據(jù)，行為必須符合法律，并且必須以自己的行為來保證法律的實施。法國的行政法學(xué)說則從公共權(quán)力說發(fā)展到公務(wù)說，現(xiàn)在雖然公務(wù)說受到一定的挑戰(zhàn)，但仍維持著其權(quán)威的地位。

4、德國

由于歷史上長處于四分五裂的小公國林立的狀態(tài)，一直到19世紀(jì)中葉，在全德以法治原則為基礎(chǔ)的憲政國家建立，才為現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。其法律也反映了從專制到民主的特點。1852年，卡。格伯提出：為公利所必須而權(quán)利受影響的公民有權(quán)獲得法律救濟(jì)。后來梅葉爾在1896年提出行政行為的概念，論述了法治原則以及對管理機(jī)關(guān)的約束力。德國的行政法學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)公共行政機(jī)關(guān)之行政職能，以及與之有關(guān)的公民權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)則的總和，是公法的一個組成部分。其行政法在公私二元分立的體系下，成文法多，且程序?qū)嶓w合一立法。德國設(shè)立脫離了行政體系的行政法院，適用許多憲法原則，如三權(quán)分立原則、社會國家原則、法治原則等，和在此基礎(chǔ)上衍化出的合法性原則和比例原則之行政法基本原則。合法性原則包含著法律至上和法律要件的內(nèi)容。

5、日本

日本在近代法治化以后行政才與法相結(jié)合。其二戰(zhàn)前按照法德模式建立了法律體系，以公共權(quán)力觀念為基本理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)公法關(guān)系中國家主體的優(yōu)越性，對實現(xiàn)社會公益的價值、國民權(quán)利與自由的保障等問題沒有給予應(yīng)有的重視。二戰(zhàn)后吸收了英美行政程序和權(quán)利救濟(jì)的內(nèi)容，訴訟體制也合入民事，但是受傳統(tǒng)影響，仍在一定程度上強(qiáng)調(diào)國家意志的優(yōu)越性。日本行政法的原則和基礎(chǔ)是法治行政，具體包括法律保留原則、法律優(yōu)先原則和司法救濟(jì)原則。

二、行政法模式及發(fā)展趨勢分析

世界上傳統(tǒng)的行政法按照對行政權(quán)力是以控制還是以維護(hù)為中心，大致可分為兩種模式，一種是以英美為代表的控權(quán)模式，一種是以戰(zhàn)前的德日和蘇聯(lián)為代表的管理理論模式，兩者相差迥異。

就控權(quán)模式而言，其行政法著重于對行政權(quán)力的控制，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)力對行政權(quán)力的制約。但是這種模式有下列一些缺點：司法的過分干預(yù)可能成為積極行政的障礙；司法的價值判斷凌駕于行政的價值判斷之上；司法干預(yù)系對行政行為的事后控制，作用不如事前控制大，并且忽視了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部控制的可能性和可行性。該模式將行政程序法和司法審查法視為行政法，而認(rèn)為行政組織、行政行為問題應(yīng)由行政學(xué)或者其他學(xué)科來解決。

而與此相對的，存在著的是以維護(hù)行政權(quán)力、國家管理為中心的管理理論模式。其盛行于戰(zhàn)前的德國和日本，在蘇聯(lián)則一直沿用至80年代。對于如何處理行政權(quán)力和公民權(quán)利間的關(guān)系，在此模式下，一直強(qiáng)調(diào)國家管理的重要性和行政權(quán)力的優(yōu)越性，如德國“把作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家和作為公共權(quán)力主體的國家相區(qū)別，極大地發(fā)展了公共權(quán)力的、保守的、反民主的行政法理論”，而日本則是仿效之。該模式往往忽視個人權(quán)利的保障，有較強(qiáng)的中央集權(quán)主義和警察國家主義的特點，注重行政實體發(fā)而不注重行政程序法，一般不承認(rèn)程序的獨立價值，故有關(guān)行政程序和司法審查的理論相對落后，其核心內(nèi)容是行政組織法和行政行為法，至于行政程序法和司法審查法，則是無足輕重的。采用管理理論模式的國家一般都是中央集權(quán)制的政治體制。

行政法是調(diào)整和規(guī)范行政權(quán)的法，西方國家的行政法，自近代以來，隨著形勢的發(fā)展，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，受民主、民族思潮的影響，表現(xiàn)出了一些新的發(fā)展趨勢：英美法系國家開始重視和吸收大陸法系的行政法理論，開展了對行政主體的資格、組織、結(jié)構(gòu)、行政效率以及行政行為運作方式的研究，強(qiáng)調(diào)對行政的信任，在一些專業(yè)領(lǐng)域部分放棄司法干預(yù)；大陸法系則吸收了英美法系的特點，司法權(quán)力對行政權(quán)力的制約，在以往強(qiáng)調(diào)以公共利益為中心的國家，成為保障個人權(quán)利的主要手段和機(jī)制，這尤其明顯地表現(xiàn)在德國和日本兩個國家；由此導(dǎo)致了行政法理論的多樣化和復(fù)雜化，并且使公共利益和個人利益的沖突協(xié)調(diào)成為行政法的主要問題，各國都開始進(jìn)行利益衡量，不再堅持單一利益中心化。

與兩種模式趨同相適應(yīng)，逐步形成了現(xiàn)代行政法的兩個最重要的特點，即行政權(quán)的擴(kuò)張和公民基本權(quán)利的保障。近代國家權(quán)力發(fā)展的一個重要特點，是行政權(quán)的擴(kuò)張。政府從早期資本主義社會“守夜人”的角色，改變?yōu)樯鐣畹姆e極參與者，

不再僅以消極地維持社會秩序為己任，而是積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，主動調(diào)整備種經(jīng)濟(jì)矛盾和社會矛盾，以促進(jìn)社會發(fā)展和人民福利。這就是所謂的從消極行政法到積極行政法的轉(zhuǎn)變。西方國家在經(jīng)濟(jì)方面的宏觀調(diào)控，積極推進(jìn)科技、教育和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建立和完善社會福利體系等等，都反映了積極行政法的內(nèi)客。它對當(dāng)代西方國家穩(wěn)定和發(fā)展帶來的積極影響是十分明顯的。但在行政權(quán)擴(kuò)張的同時，必須注意對行政權(quán)的制約和監(jiān)督，堅持依法行政原則、法律優(yōu)先與法律保留原則的法治原則、比例原則等。

為保證和保護(hù)公民的基本權(quán)利和自由，貫徹公開、參與原則已成為西方國家行政法治的最重要的特點。公開，是指政務(wù)公開。公開是民主的前提，無公開則無參與，遑論民主。因而在當(dāng)代世界民主潮流中，公開自然成為行政法治的焦點之一。公開同時也是加強(qiáng)監(jiān)督、防止腐敗的最重要的環(huán)節(jié)。當(dāng)代，參與是民主的最重要形式之一，是指公民直接參與行政活動。它體現(xiàn)了入民當(dāng)家作主的精神，使行政機(jī)關(guān)在行政活動中能直接充分聽取公民意見，以避免錯誤和違法行政，也有利于加強(qiáng)公民對行政的監(jiān)督。其內(nèi)容是：作出影響公民基本權(quán)利義務(wù)的決定時，必須聽取對方的意見。這是一項不可動搖的原則。體現(xiàn)在具體法律制度中，第一，在行政機(jī)關(guān)制定各種影響公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)范時，應(yīng)建立公聽程序，即一切涉及公民權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范，都必須聽取人民群眾的意見，并都要記錄在案，在最后作出決定時必須表明已經(jīng)考慮了這些意見；第二，在作出具體影響公民權(quán)利義務(wù)的決定時，必須聽取相對一方當(dāng)事人的意見，即建立聽證程序，此已為當(dāng)代西方各國普遍采用。

三、我國行政法概況和入世的要求

我國在80年代前模仿蘇聯(lián)建立了政治和經(jīng)濟(jì)體制，由于這種相似性，法律觀念也都一脈承襲，基本上采用了管理理論模式，理論上也表現(xiàn)為片面強(qiáng)調(diào)管理國家的作用和行政主體的優(yōu)越性，偏重于規(guī)范被管理者的行為、保障和維護(hù)管理秩序以及提高行政管理效率。80年代中后期，由于對外開放，英美的制度和理論學(xué)說大量傳入我國，控權(quán)論開始受到極大的重視，個人權(quán)利的保障成為各方矚目的焦點和奮斗的目標(biāo)，其倡導(dǎo)者指出行政法要偏重于維護(hù)公民的權(quán)利、自由，要控制政府的行政權(quán)力，防止其濫用。在此基礎(chǔ)上，為協(xié)調(diào)行政權(quán)力與個人權(quán)利的沖突，有學(xué)者提出了平衡論，，主張法律要同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為，同樣地針對行政權(quán)和公民權(quán)提供保障和抑制。平衡論最為理想，但是只能從總體上把握，并且考慮到行政權(quán)的自我保護(hù)能力，為維持雙方利益的實質(zhì)上的平衡，必須以多限制行政權(quán)的形式上的不平衡來達(dá)到此目的。

加入世貿(mào)以后，我國的行政法迫切需要適應(yīng)新的國際性的游戲規(guī)則。因為就WTO的性質(zhì)而言近于國際行政法的范疇，世貿(mào)規(guī)則規(guī)范的對象主要是政府行為，貿(mào)易爭端的原、被告都是成員方政府，法律責(zé)任何法律后果的承擔(dān)者也首先是成員方政府；WTO的爭端解決機(jī)制要求在成員方將爭議提交之前，必須按照國際貿(mào)易慣例，用盡本國的救濟(jì)機(jī)制，除非國際社會普遍認(rèn)為成員方的行政訴訟制度本身是不公正的，那么為了不損害國內(nèi)救濟(jì)機(jī)制的權(quán)威性，我們迫切需要加快行政法的現(xiàn)代化和國際化進(jìn)程；世貿(mào)組織為了確保其規(guī)則得到切實遵守，設(shè)置了貿(mào)易政策審查機(jī)制，為免國內(nèi)貿(mào)易政策不符合WTO的規(guī)則而影響我國的貿(mào)易形象與法制形象，和在具體的關(guān)稅及非關(guān)稅壁壘引起的國際貿(mào)易爭議中合法地維護(hù)國家利益，有必要在國內(nèi)建立對政策性文件和具體貿(mào)易措施的審查機(jī)制。

四、21世紀(jì)我國行政法的新特點

為了適應(yīng)世貿(mào)規(guī)則，我國必須使自己的行政法順應(yīng)世界共同的發(fā)展趨勢。根據(jù)我國行政法發(fā)展的歷史，新世紀(jì)行政法應(yīng)有如下所述的趨勢和特點。

宏觀上應(yīng)縮小政府干預(yù)的范圍和程度，盡量弱化行政強(qiáng)制。近代國家權(quán)力發(fā)展的一個重要特點是行政權(quán)的擴(kuò)張，即為克服市場機(jī)制缺陷，緩和社會矛盾而賦予政府集中干市場管制、社會管制、公共服務(wù)和公共事業(yè)方面的龐大職能。但對我國而言，傳統(tǒng)的行政主體優(yōu)位，國家利益優(yōu)先的影響深遠(yuǎn)而難以遽變，雖經(jīng)二十余年的改革熏陶仍未扭轉(zhuǎn)。當(dāng)前，市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展要求強(qiáng)調(diào)政府依法行政，保障公民基本權(quán)利，加強(qiáng)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督。我國行政法本來傾向于管理模式，故主要應(yīng)該以行政法來限制政府對社會生活介入的范圍和程度，進(jìn)一步規(guī)范行政行為，強(qiáng)化社會自治，控制和轉(zhuǎn)化行政權(quán)。要有目的、有計劃地放松政府管制而加大市場調(diào)節(jié)的力度，將一些壟斷項目轉(zhuǎn)到市場竟?fàn)庮I(lǐng)域，或者引入市場機(jī)制到公共領(lǐng)域適用，在公共利益能夠?qū)崿F(xiàn)的清況下，可以不運用強(qiáng)制性的行政行為，而采用非正式、非強(qiáng)制性的行政行為實現(xiàn)其管理目的，并且還應(yīng)強(qiáng)調(diào)服務(wù)與合作的過程，即從管制行政理念向服務(wù)行政理念轉(zhuǎn)變，從權(quán)威行政理念向民主行政理念的轉(zhuǎn)變，推動行政組織的扁平化和電子化、行政方式的自動化和行政法內(nèi)容的國際化。

而在具體的操作層面，我們應(yīng)著重于以下各點：

1、規(guī)范行政主體，堅持依法行政。自行政訴訟法實施以來，政府對于依法行政的原則有了長足的了解，并在實踐中逐步重視起來。但是，目前尚有相當(dāng)多的行政機(jī)關(guān)和部門仍無法達(dá)到真正法治的要求。為此我們要進(jìn)一步推行該原則，包括職權(quán)法定、權(quán)責(zé)統(tǒng)一、法律優(yōu)先和法律保留諸內(nèi)容。

2、完善行政程序立法，彰顯程序的獨立價值。由于行政權(quán)力非常強(qiáng)大且事關(guān)公益，動輒影響巨大，必須以符合公平正義的嚴(yán)格的程序來最大限度地防止行政權(quán)力的濫用和保障廣大公民的基本權(quán)利和自由。除使行政行為符合誠信原則和合理性原則外，應(yīng)特申制定、嚴(yán)守公聽和聽證程序，并采用行政案卷制度，以促其遵循公開和參與原則。藉以確保公益的維護(hù)。

3、建立完整的行政救濟(jì)程序，包括司法審查和行政訴訟程序。為了在適應(yīng)世貿(mào)組織規(guī)則的前提下保持我國的司法權(quán)威和維護(hù)國家的利益，有必要擴(kuò)大我國行政訴訟的受案范圍并取消行政終局裁判權(quán)。我國目前尚未將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而從WTO地要求看，可受司法審查的行為包括了抽象行政行為，因其有關(guān)的規(guī)定并未區(qū)別對待抽象行政行為和具體行政行為，并且規(guī)則所涉的行為涵跨兩種行為。故為使我國對行政行為所涉案件有完整的管轄權(quán)，避免和減少爭端的國際化，需要使我國的法院增加對抽象行政行為的管轄權(quán)。對于在國際貿(mào)易及相關(guān)領(lǐng)域的行政終局裁決權(quán)，基于同樣的理由，亦應(yīng)取消。我國在知識產(chǎn)權(quán)方面業(yè)已做到了這一點。

五、結(jié)語

回顧過去，我國的行政法的發(fā)展已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，在當(dāng)前的新形勢下，又面臨著新的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。我們應(yīng)該學(xué)習(xí)、了解和吸收人類在法學(xué)方面的共同財富，研究和完善我國的行政法體系，使其能夠滿足知識經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)全球化的要求?，F(xiàn)在，已經(jīng)有些學(xué)者提出了法律全球化理論，認(rèn)為兩大法系趨同為全球化法律奠定了基礎(chǔ)，主張由不受任何國家控制的經(jīng)濟(jì)或者政治勢力進(jìn)行獨立于國家之外的立法，但是，我們應(yīng)該注意到，這些趨同只是在契約法、商法等私法領(lǐng)域，而公私法要區(qū)別適用不同的規(guī)則。實際上，民族國家時代遠(yuǎn)未終結(jié)，國際政治多極化已經(jīng)昭示了全球化的進(jìn)程只能是文明的多極化共存。所以，我國必須基于自身的國情，站在國家利益的立場上，吸收外國法學(xué)成果，來協(xié)調(diào)、完善我國的國內(nèi)立法。使我國的行政法向著予國予民有利的方向發(fā)展。