導(dǎo)語(yǔ)：行政法發(fā)展理念思考一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政法的發(fā)展縮微

從“君權(quán)神授”、“言出法隨”的時(shí)代一路走來(lái)，經(jīng)歷了“祛魅化”的洗禮，人類社會(huì)開(kāi)始正視自己作為人的基本權(quán)利，人類的法律文明也逐漸開(kāi)始走向全民時(shí)代。在這一進(jìn)程中，統(tǒng)治者與民眾的博弈從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。追根溯源，統(tǒng)治者制定的管理民眾的法律，大多就是我們現(xiàn)在所稱的行政法。可以說(shuō)，行政法史也是人類爭(zhēng)取自然權(quán)利的歷史。行政法走向理性的過(guò)程也是人的權(quán)利被逐漸認(rèn)知的過(guò)程。

（一）宗教與道德的影響

基督教對(duì)西方國(guó)家法律、伊斯蘭教對(duì)阿拉伯國(guó)家法律、佛教對(duì)印度和東南亞國(guó)家法律的影響早為人們所熟悉。宗教倡導(dǎo)者抓住了人的自利性這個(gè)最根本的本性，創(chuàng)設(shè)了來(lái)世、永生和天堂的概念和大善大美的價(jià)值觀，深受人們信賴。在西方，基督教在人的靈魂中植入了信仰精神和宗教情懷，為西方法治的形成奠定了宗教基礎(chǔ)?；浇淘谖鞣街惺兰o(jì)幾乎完全統(tǒng)治了人們的精神世界，教會(huì)法的效力甚至高于世俗法。大部分人信仰上帝，信仰是一種發(fā)自人們心靈深處的神秘感情，它源于人們對(duì)未知世界的渴望與敬畏。在人的自利本性的原始動(dòng)力驅(qū)動(dòng)下，信仰不會(huì)輕易隨著生活狀況和周圍環(huán)境的改變而改變，具有一定的超脫性。大多數(shù)情況下，對(duì)上帝、對(duì)教會(huì)法律的這種恒穩(wěn)的信仰，使人們?nèi)菀滓砸环N寧?kù)o而平和的心態(tài)去接受教會(huì)傳達(dá)的神圣權(quán)威。

歷史上，中國(guó)人對(duì)于信仰宗教的心理比較理性。在政教分離的傳統(tǒng)中國(guó)，宗教從來(lái)都是依附于政治而存在，宗教是政治的基本工具。在夏商周時(shí)期，當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者用誓審、盟、詛等儀式建立了法律形式與神意裁判的內(nèi)在聯(lián)系。它與西方的“神判”一樣，主要是利用人們對(duì)神的敬畏心理，通過(guò)對(duì)人們心理的控制達(dá)到對(duì)其行為的約束，增強(qiáng)規(guī)則的約束力和司法的權(quán)威性。中國(guó)古代政治哲學(xué)蘊(yùn)含了這樣的理論，即重視把法律作為確保刑罰穩(wěn)定性，維護(hù)公共利益使之高于私人利益甚至指導(dǎo)君主本人的一種措施。公元前4世紀(jì)至公元3世紀(jì)法家理論所倡導(dǎo)的法治是君主置于法律之上的另外一種人治，法家的理論受到當(dāng)時(shí)道德的局限。然而，除皇帝外，法律面前人人平等的觀念已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)人之權(quán)利認(rèn)可的萌芽，皇帝本人只受到宗族法和“天意”的懲處。與西方不同的是，中國(guó)統(tǒng)治者心目中的神就是天，認(rèn)為自己就是“生而貴”的天子，并自覺(jué)地以天子的名義把天意轉(zhuǎn)化成俗成的道德，從而把專橫的家長(zhǎng)制運(yùn)用到了法律之中，行政權(quán)與皇權(quán)基本交融在一起，行政長(zhǎng)官既是行政首長(zhǎng)也是法官，歷朝歷代加以延續(xù)。由此，從道德中抽象出來(lái)的具體的行政法律，因?yàn)榈赖滦耘c民眾的心理有所直接呼應(yīng)，逐漸被民眾接受。

（二）理論與意識(shí)形態(tài)的干預(yù)

直到從清末開(kāi)始，中國(guó)開(kāi)始了對(duì)行政法學(xué)的研究，主要是開(kāi)始引進(jìn)外國(guó)的行政法理論。民國(guó)時(shí)期，依靠引入西方國(guó)家的行政法并以三民主義、五權(quán)分立理念為指導(dǎo)，創(chuàng)設(shè)了本土化的中國(guó)行政法學(xué)體系。1932年頒布了中國(guó)歷史上第一部行政訴訟法。應(yīng)該說(shuō)，此種景象，對(duì)于行政法學(xué)在中國(guó)的啟蒙極其重要。

新中國(guó)時(shí)期，特別是1950年代，中國(guó)在國(guó)家建設(shè)和意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域基本上照搬蘇聯(lián)模式，這使我國(guó)的行政法建設(shè)受到了偏向的誤導(dǎo)，包括哲學(xué)在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)一度陷入日丹諾夫時(shí)代。當(dāng)時(shí)由于受到“法律虛無(wú)主義”和“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的影響，同其他部門(mén)法一樣，行政法和行政法學(xué)受到了冷落。國(guó)家主要依靠行政命令和黨的文件管理國(guó)家事務(wù)。十一屆三中全會(huì)后，中國(guó)的行政法與行政法學(xué)得到了迅速發(fā)展。1983年，新中國(guó)第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》和第一部行政法理論書(shū)籍《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問(wèn)題初探》對(duì)促進(jìn)中國(guó)行政法學(xué)的教學(xué)研究、建立行政法教義、普及和發(fā)展行政法學(xué)有著重要意義。此后，1989年《法國(guó)行政法》一書(shū)的出版標(biāo)志著我國(guó)中國(guó)行政法學(xué)進(jìn)入發(fā)展階段，在這一年，我國(guó)的《行政訴訟法》頒布實(shí)施。

從1983年開(kāi)始，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政法的價(jià)值取向進(jìn)行了不同的定位。幾種理論中，有理想型的理論、援引西方現(xiàn)狀的理論和折中性的理論。認(rèn)為古代行政法強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)管理、不重視相對(duì)方權(quán)利，其理論基礎(chǔ)是“管理論”。認(rèn)為近代行政法則強(qiáng)調(diào)保障行政相對(duì)方權(quán)利、盡可能限制行政機(jī)關(guān)管理，其理論基礎(chǔ)是“控權(quán)論”。而認(rèn)為現(xiàn)代行政法在本質(zhì)上是追求行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)總體平衡，其理論基礎(chǔ)是平衡論。但是，從現(xiàn)行的《行政訴訟法》分析看，當(dāng)時(shí)的立法者最后沿襲了原蘇聯(lián)模式的管理論理論。可見(jiàn)，上世紀(jì)90年代，在探索依法治國(guó)的過(guò)程當(dāng)中，行政法真正為國(guó)所用的是發(fā)揮其管理方面的作用。從其后改革開(kāi)放三十年以來(lái)的立法中，行政法立法總數(shù)占到立法總數(shù)的接近一半以上，基本涵蓋了管理社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的主要方面。

二、行政法的病灶診斷

改革開(kāi)放以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的立法工作加快了步伐。同時(shí)也出現(xiàn)了很多立法方面的問(wèn)題，特別是行政立法出現(xiàn)了許多不可忽視的問(wèn)題，部門(mén)立法、利益集團(tuán)立法等不法現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。由于效率一詞在政治領(lǐng)域的濫用，“有效率”、“效率高”被等同為“快”，行政法的效率觀出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)上的模糊，由此導(dǎo)致了行政法發(fā)展的阻滯。

（一）效率觀的誤區(qū)’

改革開(kāi)放至今，行政法學(xué)在發(fā)展過(guò)程當(dāng)中存在效率論上的分歧，并因而產(chǎn)生了效率論上的混亂，影響了我國(guó)行政法制建設(shè)的進(jìn)程，其中具有代表性的效率觀包括以下兩種。

1．行政立法又快又多的效率觀。對(duì)政府來(lái)說(shuō)，“有法總比沒(méi)法強(qiáng)”，是改革開(kāi)放之初的一部分人的主張。單純從管理的緊迫性來(lái)說(shuō)，這樣的出發(fā)點(diǎn)是有道理的，但當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)和立法人員的立法能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到科學(xué)立法的要求。在這樣的效率觀指導(dǎo)下，各部門(mén)都在爭(zhēng)著起草立法草案的現(xiàn)象一度繁榮起來(lái)。有關(guān)部門(mén)想到的大多是爭(zhēng)權(quán)力、爭(zhēng)編制、爭(zhēng)機(jī)構(gòu)，甚至分管領(lǐng)導(dǎo)也在考慮擴(kuò)大分管部門(mén)的實(shí)際權(quán)力。有的部門(mén)既沒(méi)有本領(lǐng)域的立法調(diào)研、專家咨詢，又沒(méi)有立法約束，導(dǎo)致了立法資源的泛濫。有的部委自己立法分割資源，甚至干脆自己開(kāi)辦企業(yè)，賺足了法律帶來(lái)的好處，但同時(shí)也干擾了市場(chǎng)的健康運(yùn)行。這些企業(yè)依仗自己的行政權(quán)力，收入大多被腐敗分流，有的還留下了巨大的債務(wù)。為了不影響權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威和正常運(yùn)轉(zhuǎn)，國(guó)家又要制定相關(guān)的法律消化、分解、分?jǐn)傁嚓P(guān)債務(wù)，甚至影響了金融企業(yè)、一些大型國(guó)有企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，也導(dǎo)致司法權(quán)威的降低。

2．行政立法多層級(jí)分權(quán)的效率觀。此種效率觀的典型表現(xiàn)在于，作為抽象性行政行為身份出現(xiàn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣市、地市、省部四級(jí)黨口和政口的文件都參與了行政權(quán)的分割。紅頭文件一度成為各級(jí)司法機(jī)關(guān)的難題和制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。這些起決策作用的紅頭文件主要是確定職權(quán)、壟斷資源、設(shè)定行政審批、限制市場(chǎng)流通和準(zhǔn)入，形成了上有法律政策、下有文件對(duì)策的令不行、禁不止的狀態(tài)，這個(gè)狀態(tài)一直持續(xù)到2001年前后。但是《立法法》之后的副省級(jí)城市、省會(huì)城市、較大市和部委規(guī)章也存在一定的混亂。確切地說(shuō)，在行政法立法方面，因?yàn)榱⒎ɑ靵y、立法技術(shù)落后、利益集團(tuán)立法和腐敗等原因?qū)е聡?guó)家資源、能源浪費(fèi)。這在一定程度上，造成了經(jīng)濟(jì)成本和政治成本的增加。

額外付出的這些高額成本要求我們深刻反思。同時(shí)公民的福利觀念對(duì)行政法的發(fā)展提出了新的要求。公民的福利應(yīng)該與社會(huì)的發(fā)展共同進(jìn)步。在改革開(kāi)放三十年后的當(dāng)下中國(guó)，公民的民生問(wèn)題已非簡(jiǎn)單的衣食住行。教育、醫(yī)療、就業(yè)、環(huán)境、社會(huì)保障、公共福利、收入分配等事務(wù)都進(jìn)入了民生的視野。但是，環(huán)境、教育、醫(yī)療和食品安全等問(wèn)題日益突出，罷工維權(quán)、群體性涉法事件等頻頻發(fā)生。以上現(xiàn)象表明公民的福利要求沒(méi)能得到合理的滿足。然而，福利國(guó)家時(shí)代的中國(guó)，幾乎每一項(xiàng)民生事務(wù)的改善都需要冀望于政府的積極作為，這也給行政法提出了更高的要求。

（二）行政權(quán)與公民權(quán)的悖異

政府所追求的效率與民眾所要求的福利是一對(duì)矛盾體，這就導(dǎo)致了行政權(quán)與公民權(quán)之間的矛盾。改革開(kāi)放以來(lái)的“西體中用”方略造就了權(quán)貴經(jīng)濟(jì)和新華僑經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生，使普通民眾的公民權(quán)大大縮水。行政法要當(dāng)好這個(gè)矛盾的調(diào)停人，首先應(yīng)該透徹分析這對(duì)矛盾的最基本成因，才能找到解決問(wèn)題的方法。

1．深度分析行政權(quán)與公民權(quán)之間的矛盾，其根源在于國(guó)家財(cái)富所有權(quán)的監(jiān)管問(wèn)題。生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制在語(yǔ)言上容易被認(rèn)為是一個(gè)虛置概念。因?yàn)槿嗣袷且粋€(gè)政治概念，而這里描述的所有權(quán)與具體的公民無(wú)關(guān)，容易被公民理解為生產(chǎn)積累的財(cái)富，除了自己所得的以外，財(cái)富分配與納稅均與自己的權(quán)益無(wú)關(guān)；國(guó)家公務(wù)人員從法律上僅對(duì)上級(jí)負(fù)責(zé)，因?yàn)樵谄湫哪恐衅胀ü駥?duì)自己的工作是否認(rèn)可，事實(shí)上與自己的薪酬無(wú)關(guān)；從實(shí)際的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行來(lái)看，法律里描述的“國(guó)有”既不是“人民所有”，也不是“執(zhí)政黨所有”。由此，這也就造成了國(guó)家財(cái)產(chǎn)的實(shí)際虛置。

某些行政法進(jìn)行了有選擇的“西體中用”，使這個(gè)虛置的國(guó)家財(cái)產(chǎn)被一些權(quán)力持有者合法的據(jù)為己有。利用國(guó)家清理黨政機(jī)關(guān)、軍隊(duì)開(kāi)辦企業(yè)的時(shí)機(jī)，把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己名下；利用改制等方式，依靠自己掌握行政權(quán)的優(yōu)勢(shì)，采取“零買(mǎi)斷”等方式占有優(yōu)勢(shì)資產(chǎn)，把不良資產(chǎn)留給政府；利用虛假“引進(jìn)外資”等方式兼并、控制具有稀缺資源的國(guó)有企業(yè)，持續(xù)取得合法收入；一些金融、證券、保險(xiǎn)等行業(yè)的官員實(shí)現(xiàn)“以權(quán)孵企”后，直接辭職成為企業(yè)家或高級(jí)經(jīng)理人；利用外匯、出入境、公務(wù)員管理等行政法的漏洞，把家屬和資產(chǎn)輸出國(guó)外，躲避風(fēng)險(xiǎn)，自己在國(guó)內(nèi)做“裸官”，有民諺曰：昔人已乘護(hù)照去，此地空余公民權(quán)。以上種種方式，都與行政法立法照搬、沿襲西方法律有關(guān)，起草者有意無(wú)意地回避或忽略了國(guó)家財(cái)富的監(jiān)管缺位和公權(quán)力限制問(wèn)題，立法者往往也因?yàn)樽约旱纳矸荨⒛芰退幁h(huán)境的限制，展示出了行政權(quán)行使中比較微妙的一面。

與權(quán)貴資本主義的“修心養(yǎng)性”對(duì)應(yīng)的是普通民眾一直在孜孜追求自己的公民權(quán)利。公民權(quán)利最基本的構(gòu)成元素是財(cái)產(chǎn)權(quán)。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中，因加快推行城市化的進(jìn)程，導(dǎo)致大批農(nóng)民失地。地方政府與房產(chǎn)商的利益竟和導(dǎo)致房?jī)r(jià)劇烈升高，被城市化的農(nóng)民和普通市民不得不成為高房?jī)r(jià)的買(mǎi)單者。產(chǎn)業(yè)工人的廉價(jià)勞動(dòng)力價(jià)格則成為吸引外資的最有力招牌。同時(shí)，這些微薄的勞動(dòng)力價(jià)格又要隨著產(chǎn)品的國(guó)際市場(chǎng)的價(jià)格波動(dòng)而波動(dòng)，成為國(guó)際市場(chǎng)商品價(jià)格的晴雨表。與此相應(yīng)，民眾對(duì)政府進(jìn)一步刺激樓市購(gòu)買(mǎi)力的政策逐漸產(chǎn)生反感和抵觸，使普通民眾與政府機(jī)關(guān)的間隙進(jìn)一步加大，而想拉高房?jī)r(jià)的有產(chǎn)者往往是權(quán)力的持有者。教育的高度行政化，也使得普通民眾子女的教育成本進(jìn)一步增加。對(duì)國(guó)家和民族而言，教育行政化已經(jīng)成為了壓制創(chuàng)造力和發(fā)揮個(gè)人能動(dòng)性的頑石，使民族教育滯后于時(shí)代的可持續(xù)發(fā)展要求。此外，醫(yī)療、司法成本、食品價(jià)格和食品安全成本的加大使普通公民的財(cái)產(chǎn)支配能力大大減少。

2．包括權(quán)貴資產(chǎn)階級(jí)在內(nèi)的行政權(quán)持有者與普通公民之間的關(guān)系，在一定的層面上代表了行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系。這是一對(duì)矛盾體。如何切實(shí)研究這個(gè)矛盾體的關(guān)系，解決這對(duì)矛盾是行政法不可回避的任務(wù)。

在經(jīng)濟(jì)管理方面。保證國(guó)有經(jīng)濟(jì)即全民所有制經(jīng)濟(jì)為主體的經(jīng)濟(jì)制度不變的考量應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面問(wèn)題：第一，保證全國(guó)經(jīng)濟(jì)總體掌控在政府手中，盡管運(yùn)行質(zhì)量不盡如人意，但是可以確保國(guó)有企業(yè)的規(guī)劃、用人、效益分配等權(quán)力掌控在行政權(quán)持有者手中。第二，對(duì)征稅和監(jiān)管能力的信心不足。盡管股份制和有限公司制是已經(jīng)被歷史和經(jīng)驗(yàn)確認(rèn)了的經(jīng)濟(jì)有效體制，但是行政權(quán)持有者對(duì)股份公司的收繳稅收的信心不足，擔(dān)心不能滿足或超過(guò)上年財(cái)政收入，引發(fā)赤字。第三，煤炭、電力、金融、等能源型經(jīng)濟(jì)集團(tuán)之間的博弈進(jìn)一步激化。第四，國(guó)有企業(yè)的特殊優(yōu)勢(shì)進(jìn)一步引發(fā)不公平競(jìng)爭(zhēng)，與民營(yíng)、外資、個(gè)體企業(yè)矛盾加劇。第五，某些行政潛規(guī)則的作用。全民所有制企業(yè)的高級(jí)管理人員往往是安排干部的理想場(chǎng)所，既有行政級(jí)別，又有機(jī)會(huì)隨時(shí)回到公務(wù)員隊(duì)伍擔(dān)任高官，且在企業(yè)期間收入不菲。國(guó)有企業(yè)往往也成了一些高官、權(quán)貴的自留地。

為了彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方面的缺點(diǎn)和漏洞，行政體制也在不斷的發(fā)生變化，相應(yīng)也產(chǎn)生了一些問(wèn)題。例如：發(fā)改委、國(guó)資委及相關(guān)部委均被賦予了管理企業(yè)的職能，有些職能互相交叉；為了預(yù)防地方腐敗和不當(dāng)干預(yù)，行政機(jī)關(guān)的垂直管理力度進(jìn)一步加大，行政權(quán)進(jìn)一步集中，直接導(dǎo)致權(quán)力過(guò)分集中的隱患，不時(shí)出現(xiàn)腐敗大案；統(tǒng)一管理事項(xiàng)中地方和中央的職能交叉，導(dǎo)致行政成本進(jìn)一步增大；腐敗面的進(jìn)一步擴(kuò)大，司法機(jī)關(guān)的可信度持續(xù)降低；工會(huì)等組織的能力薄弱，持續(xù)引發(fā)了數(shù)量不小的群體事件等等。

三、行政法的實(shí)踐反思

雖然建國(guó)的歷史僅有60年，我們已經(jīng)發(fā)生過(guò)、等嚴(yán)重的不堪回首的慘痛教訓(xùn)。我們不得不反思我們的基本制度出了什么問(wèn)題。而我們需要反思的最基本的幾個(gè)難題是：

（一）法律信仰的危機(jī)

法律歸根結(jié)底是需要有人信服的，否則就失去了法治的基礎(chǔ)。那么，首先是立法者要在立法主體、立法程序、立法價(jià)值上遵行一定的規(guī)則，決策者遵行一定的道德價(jià)值，才會(huì)制定出具有令全社會(huì)認(rèn)可的法律。然而，現(xiàn)實(shí)立法上卻存在諸多問(wèn)題。在此，試以2000年7月8日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修正《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》為例。

1998年7月9日，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立緝私警察隊(duì)伍，并下發(fā)《國(guó)務(wù)院關(guān)于緝私警察隊(duì)伍設(shè)置方案的批復(fù)》（國(guó)函[1998]53號(hào)）。1998年11月7日國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于組建緝私警察隊(duì)伍實(shí)施方案的批復(fù)》（國(guó)辦函[1998]52號(hào)）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關(guān)總署關(guān)于走私犯罪偵查機(jī)關(guān)辦理走私犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的通知》（署偵1998年742號(hào)），1998年下發(fā)之日起執(zhí)行。1999年11月5日下發(fā)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關(guān)總署關(guān)于走私犯罪偵查機(jī)關(guān)辦理涉外案件若干問(wèn)題的通知》（署偵1999年748號(hào)）。2000年7月8日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議《關(guān)于修改＜中華人民共和國(guó)海關(guān)法）的決定》修正），修正案第四條第一款規(guī)定“國(guó)家在海關(guān)總署設(shè)立專門(mén)偵查走私犯罪的偵查機(jī)構(gòu)，配備專職緝私警察，負(fù)責(zé)對(duì)其管轄的走私犯罪案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審”，第二款規(guī)定“海關(guān)偵查走私犯罪公安機(jī)構(gòu)履行偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審職責(zé)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定辦理?！?/p>

從上述幾個(gè)文件和法律修正案可以看出：國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立海關(guān)緝私警察隊(duì)伍時(shí)無(wú)法律依據(jù)；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關(guān)總署適用走私犯罪偵查、起訴、審判等刑事權(quán)時(shí)無(wú)法律依據(jù)；司法機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)在此事件中未履行應(yīng)盡法定職責(zé)；全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就設(shè)立新的警察隊(duì)伍、執(zhí)行刑事法律職責(zé)是否有權(quán)修正法律的權(quán)限根據(jù)《立法法》的做法也值得商榷。

就行政權(quán)而言，行政權(quán)代行刑事權(quán)無(wú)疑是一種巨大的權(quán)力擴(kuò)張，但是，國(guó)務(wù)院、司法機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)集體從事沒(méi)有法律依據(jù)的行為，至少可以說(shuō)顯屬不當(dāng)。但是，最高立法機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)事后予以立法確認(rèn)，也顯然于法無(wú)據(jù)。從權(quán)力的實(shí)施來(lái)看，海關(guān)總署設(shè)立緝私警察隊(duì)伍也無(wú)法預(yù)防海關(guān)內(nèi)部的走私腐敗，“遠(yuǎn)華”走私案即是一例。這樣的事例無(wú)疑嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。

上述事例是最高行政機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)、最高法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、最高立法機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)的行為結(jié)果，地方和部委中有關(guān)此類的事例也是屢見(jiàn)不鮮。這將不利于樹(shù)立公民對(duì)法律的信仰，必然在一定程度上會(huì)導(dǎo)致法律信仰的危機(jī)。

（二）行政體制的磨合

當(dāng)下，執(zhí)政黨在千方百計(jì)地尋求科學(xué)執(zhí)政的途徑，這對(duì)于中國(guó)目前的行政權(quán)配置處境來(lái)說(shuō)是一大契機(jī)。那么，行政權(quán)的配置是當(dāng)前體制問(wèn)題的最重要環(huán)節(jié)。

地方行政權(quán)的配置。就現(xiàn)在的情況而言，與其說(shuō)省級(jí)以下人民政府對(duì)中央人民政府負(fù)責(zé)倒不如說(shuō)是對(duì)同級(jí)黨委負(fù)責(zé)，因?yàn)槌酥饕I(lǐng)導(dǎo)外，政府組成人員、法官、檢察官的配備和管理主要是地方黨委，這樣的體制是造成地方權(quán)力過(guò)大、行政權(quán)配置比例失調(diào)、全國(guó)政令上下不通的主要原因。地方黨委擁有除軍事權(quán)力以外的全部公權(quán)力。原本組織法的立法原意是希望地方司法機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)負(fù)有監(jiān)督地方公權(quán)力的義務(wù)，結(jié)果導(dǎo)致司法的不公和腐敗往往是因?yàn)榈胤近h委甚至是某一個(gè)主要領(lǐng)導(dǎo)的腐敗所致。接連不斷的“彭水詩(shī)案”在全國(guó)各地上演，就是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)地方領(lǐng)導(dǎo)“獻(xiàn)媚”的結(jié)果。

地方的行政權(quán)和司法權(quán)究竟為誰(shuí)負(fù)責(zé)？行政法在探討公權(quán)力制約問(wèn)題和組織法問(wèn)題上一直沒(méi)能很好解決這個(gè)問(wèn)題。在確保執(zhí)政黨地位的前提下，應(yīng)該迅速發(fā)掘一條有效限制地方權(quán)力的途徑。同時(shí)，筆者認(rèn)為，改變司法地方化是行政法要著重研究的任務(wù)之一。中央財(cái)政已經(jīng)具備了支付全國(guó)司法經(jīng)費(fèi)的條件，沒(méi)有必要依靠地方財(cái)政來(lái)解決。司法機(jī)關(guān)從地方權(quán)力機(jī)構(gòu)里獨(dú)立出來(lái)，不聽(tīng)命于地方、不吃地方財(cái)政，直接為法律負(fù)責(zé)，也是制約權(quán)力腐敗的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。司法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)垂直管理機(jī)關(guān)的管理，垂直管理機(jī)關(guān)處于監(jiān)督真空之中的處境應(yīng)該迅速得到糾正。

（三）人性弱點(diǎn)的克服

體制問(wèn)題是框架，無(wú)論多么完美的體制，也要依靠人來(lái)運(yùn)行。當(dāng)前，我們的行政效率不高，腐敗案件頻發(fā)除了體制原因外，更重要的是因?yàn)殚L(zhǎng)期的封建君王思想、官僚思想和貪欲所致。

從根本上來(lái)講，自利是人最基本的本性。法律不但是政治和經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)器，也是社會(huì)發(fā)展過(guò)程中利益沖突的最基本媒介。在法治國(guó)里，不能寄希望于公民們都能自覺(jué)地向著“美德”挺進(jìn)，而是要正確面對(duì)每個(gè)公民自利的欲望—合理的自利也是社會(huì)進(jìn)步的主要?jiǎng)恿Α７傻挠猛局饕且獮槌^(guò)限度的自利確立界限。

宗教允許犯錯(cuò)后的人用懺悔的方式贖罪，甚至可以“放下屠刀，立地成佛”，但是，法治社會(huì)里卻不是這么簡(jiǎn)單，因?yàn)檫`法犯罪需要付出成本。如何克服這個(gè)自利的缺點(diǎn)，不是要求人們杜絕自利，而是要求公民在自利的同時(shí)，不能侵犯其他公民、組織和財(cái)產(chǎn)的權(quán)益，而且要在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。如果超出這個(gè)范圍，就應(yīng)當(dāng)受到法律的制約乃至制裁。行政法在這個(gè)方面要保護(hù)合理的自利，并且允許自利的存在，且要規(guī)范法定的自利限度，以利于任何公權(quán)力執(zhí)行者克服這個(gè)弱點(diǎn)。四、行政法的理論趨向：P-JAFER理論的提出

法治國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)不取決于有多少部法律，也不取決于這個(gè)國(guó)家實(shí)行的是什么體制。西方的法制經(jīng)驗(yàn)引進(jìn)中國(guó)時(shí)必然要經(jīng)歷“逾淮為積”的考驗(yàn)。不同的群體和族群會(huì)有不同的審美觀點(diǎn)、生活方式和價(jià)值觀，也需要不同的解決利益沖突的方法。綜合中國(guó)行政法的發(fā)展歷程及問(wèn)題癥結(jié)，我們需要以一種新的哲學(xué)觀點(diǎn)來(lái)重新審視行政法與行政法學(xué)的未來(lái)發(fā)展。

（一）法治系統(tǒng)的基本范式

把法治系統(tǒng)用系統(tǒng)論的方法來(lái)進(jìn)行分析，對(duì)于當(dāng)下的法學(xué)研究與法治建設(shè)還是很有必要的。以下我們借助數(shù)學(xué)上的集合與函數(shù)理論，綜合已有的關(guān)于法治的研究成果，試圖展現(xiàn)出一個(gè)法治系統(tǒng)的基本范式。

S＝｛A.R｝

在本列式內(nèi)，S代表法治系統(tǒng)，A代表法治系統(tǒng)內(nèi)的元素，R代表法治系統(tǒng)內(nèi)元素間的關(guān)系；

A＝{M.L｝

在本列式內(nèi)，A代表法治系統(tǒng)內(nèi)的“元素”，M代表法治系統(tǒng)內(nèi)的元素的子集“道德”，L代表法治系統(tǒng)內(nèi)的元素的子集“法律”。

R＝{M.P}

在本列式內(nèi)，R代表法治系統(tǒng)內(nèi)元素間的“關(guān)系”；M代表法治系統(tǒng)內(nèi)的元素的子集“道德”，P代表法治系統(tǒng)內(nèi)的關(guān)系的子集“程序”；

S＝{M.L.P}

在本列式內(nèi)，可以看出，法治系統(tǒng)內(nèi)，道德的元素非常重要；法律離不開(kāi)道德，系統(tǒng)內(nèi)程序也離不開(kāi)道德。這是以人性為基礎(chǔ)的理論范式。法律和其它調(diào)整社會(huì)的技術(shù)手段、運(yùn)作程序都須要考慮道德的存在。

（二）P-JAFER理論的建立

對(duì)道德的認(rèn)可是基于人性論為基礎(chǔ)的共同價(jià)值。可是，在法治系統(tǒng)內(nèi)，除了道德價(jià)值以外，與法治相關(guān)聯(lián)的還有法律和程序因素。從法律的實(shí)踐來(lái)看，法律的基本因素應(yīng)該或者至少屬于下列范式。

L＝Pn{J.A.F.E.R}

上式中，L代表法律系統(tǒng)，P代表法定程序，n代表相交，{}代表集合，J代表正義，A代表承諾，F(xiàn)代表自由，E代表公平，R代表效率。其中，在此需要特別強(qiáng)調(diào)的是承諾與效率兩個(gè)要素。

關(guān)于承諾，傳統(tǒng)的對(duì)于法律的概念定義大多都是側(cè)重從“國(guó)家意志”上去研究和理解。其實(shí)，在這里，我們更愿意認(rèn)為“法律是全體公民之間的一個(gè)理性承諾”。行政法的這種“承諾”比較貼近現(xiàn)實(shí)而已。這種承諾包含了道德、正義、公平、效率等相關(guān)因素。通過(guò)國(guó)家的形式來(lái)公布實(shí)施，只是一種形式。其實(shí)質(zhì)是一種共同的理性承諾。

關(guān)于效率，這里有必要重新強(qiáng)調(diào)一下“效率”的概念。效率是指“有用功在總功中所占的百分比”。在法律科學(xué)里，法律應(yīng)該是上述法律集合里集合與JAFER集合的相交?！安荒芟嘟弧倍a(chǎn)生的法律，盡管是用法律的名義，我們不能認(rèn)可其為法律。有可能屬于“命令”、利益集團(tuán)單方面做出的一種“意思表示”、“政治工具”等等。對(duì)一部法律的“有用功在總功里的百分比”的評(píng)價(jià)首先應(yīng)該建立在“這是一部法律”的基礎(chǔ)之上。在現(xiàn)行的法律中，有的效率比較低，是因?yàn)榱⒎〞r(shí)的立法技術(shù)、對(duì)法律環(huán)境的評(píng)估較差引起的。現(xiàn)行的大規(guī)模的“城市造法”運(yùn)動(dòng)也導(dǎo)致了某些法律的效率低下，就像《中華人民共和國(guó)公司法》一樣，很多法律把農(nóng)村和農(nóng)民都排除在外。缺少P-JAFER理論里任何一個(gè)元素的法律都應(yīng)該是“無(wú)效率”的法律。

在這里提出的P-JAFER理論只是一個(gè)樸素的人性與法律建構(gòu)的說(shuō)明，有助于規(guī)范政府規(guī)制，使政府與民眾的距離趨近合理。不僅對(duì)行政法有效，也有可能對(duì)其它法的研究有借鑒意義。