導(dǎo)語：行政行為法律救濟(jì)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

利益衡量是行政行為法律救濟(jì)［1］的一種基本方法。在筆者看來，行政行為審查者的利益衡量是在行政爭議當(dāng)事人相互博弈的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，理應(yīng)要受到當(dāng)事博弈合意的約束，但利益衡量對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政行為法律救濟(jì)的功能有著獨(dú)特的意義。

一、利益衡量的場合（一）法律解釋中的利益衡量行政行為審查中作出任何裁決，均須適用法律，而適用法律又以正確“找法”為前提。找法無非有三種可能的結(jié)果：一是有可以直接適用的法律規(guī)范；二是沒有可以直接適用的法律規(guī)范，即存在法律漏洞；三是雖有規(guī)定，卻過于抽象而必須加以具體化。對(duì)于第一種可能的結(jié)果，需要由審查者通過自己的理解，確定該法律規(guī)范的完整內(nèi)容，將其分解為構(gòu)成要件及法律效果，而構(gòu)成要件也要盡可能分解為若干具體要素，審查待決事實(shí)是否符合該法律規(guī)范構(gòu)成要件的全部要素，在符合的情況下，才能推導(dǎo)出案件裁決。對(duì)于第二種可能的結(jié)果，則需要進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。對(duì)于第三種可能的結(jié)果，則屬于不確定法律概念或一般條款，需要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。在第二、第三種結(jié)果通過漏洞補(bǔ)充或價(jià)值補(bǔ)充而確定可供適用的法律規(guī)范之后，才能如第一種結(jié)果那樣進(jìn)一步分解法律規(guī)范的構(gòu)成要件及法律效果等。學(xué)者將從找法開始到可以進(jìn)行三段論推演之前的整個(gè)過程，概括為法律解釋階段，它包括確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容、進(jìn)行漏洞補(bǔ)充和進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充三個(gè)方面。綜上可見，法律解釋是法律適用的不可或缺的條件，要正確地適用法律規(guī)范，必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆山忉?。正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生所言，凡法律均須解釋，蓋法律多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題，法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。［2］需要注意的是，我國行政法理論與實(shí)踐對(duì)行政行為審查者是否可以進(jìn)行法律解釋，存在不同的認(rèn)識(shí)。從有關(guān)立法來看，法律解釋是專屬于立法機(jī)關(guān)和特定執(zhí)行機(jī)關(guān)的權(quán)限。1981年6月10日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作決議》規(guī)定，關(guān)于法律的立法解釋權(quán)由全國人大常委會(huì)行使；凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋權(quán)，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，二者如有分歧則報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋或決定；不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用的解釋權(quán)，由國務(wù)院及其主管部門行使?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》規(guī)定，行政法規(guī)的立法解釋權(quán)由國務(wù)院行使，對(duì)行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究答復(fù)或由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)報(bào)國務(wù)院同意后答復(fù)?！兑?guī)章制定程序條例》規(guī)定，規(guī)章解釋權(quán)屬于規(guī)章制定機(jī)關(guān)。根據(jù)上述規(guī)定，行政行為審查機(jī)構(gòu)顯然不是有關(guān)行政實(shí)體法律規(guī)范的解釋主體。但是，上述規(guī)定的法律解釋是一種嚴(yán)格意義上的解釋，特指享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)。事實(shí)上，行政行為審查活動(dòng)中的法律解釋，更多的是對(duì)既有法律規(guī)范的理解，而非在形式上創(chuàng)制新的法律規(guī)范。這種理解層面上法律解釋才是行政行為審查的應(yīng)有之義，“在國外的法學(xué)著作中，在我國香港和臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋”。［3］因此，不可將我國行政立法中對(duì)“法律解釋”賦予的特定含義，作為否定行政行為審查中進(jìn)行法律理解的理由。1.確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容行政行為審查者通過法律解釋的方式確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容，基于以下兩個(gè)前提：一是，對(duì)行政爭議案件所涉及的事實(shí)有明顯可供適用的法律規(guī)范；二是，雖存在法律漏洞，或法律規(guī)定過于原則，無法逕行找到可供適用的法律規(guī)范，但經(jīng)漏洞補(bǔ)充或價(jià)值補(bǔ)充后，已然出現(xiàn)可供適用的法律規(guī)范。換言之，只有在法律規(guī)范已經(jīng)確定無疑的情況下，才有對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行理解和把握的必要。這種對(duì)法律規(guī)范內(nèi)容的理解，是通過行政行為審查者個(gè)人對(duì)與案件關(guān)聯(lián)條款的解釋來實(shí)現(xiàn)的。行政行為審查者作采取的法律解釋方法，根據(jù)法學(xué)理論的一種通行觀點(diǎn)，包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋。文義解釋是按照法律條文所使用的文字詞句的文義，對(duì)法律條文進(jìn)行解釋的方法。根據(jù)法律解釋學(xué)的基本規(guī)則，解釋法律必須由文義解釋入手，行政行為審查中也要尊重法律條文的文義。論理解釋則是根據(jù)法律規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)（即在編、章、節(jié)和條文中的位置以及相互關(guān)聯(lián)性）、立法時(shí)的具體考慮、文義的擴(kuò)張或限縮、當(dāng)然推理、立法目的以及合憲性等因素對(duì)法律條文所作的解釋，它是在文義解釋基礎(chǔ)上發(fā)展的一種解釋方法。經(jīng)文義解釋，只有唯一解釋的余地時(shí)，不能再進(jìn)行論理解釋，只有多種解釋同時(shí)并存時(shí)，方可通過論理解釋作出選擇。比較法解釋則是用某個(gè)外國的相關(guān)制度和規(guī)定來對(duì)本國法律條文進(jìn)行解釋的方法，通常而言，在行政法領(lǐng)域較少使用比較法解釋的方法，但是有的涉外行政管理法律規(guī)范有可能用到比較法解釋，尤其在法律規(guī)范中要求適用與外國締結(jié)的條約、協(xié)定的情形下更是如此。社會(huì)學(xué)解釋則是以預(yù)測法律適用的社會(huì)后果的方法對(duì)法律條文所作的相應(yīng)解釋，其結(jié)果是幫助行政行為審查者選擇社會(huì)效果較好的解釋。從利益分配的角度看，從文義解釋向論理解釋的遞進(jìn)過程，以及一定條件下以比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋為輔助，本身同時(shí)就是利益衡量的過程。不但如此，在“經(jīng)解釋存在相互抵觸的解釋結(jié)果，且各種結(jié)果均言之成理、持之有據(jù)時(shí)，則應(yīng)進(jìn)行利益衡量或價(jià)值判斷，從中選出具有社會(huì)妥當(dāng)性的解釋結(jié)果，作為解釋結(jié)論。”［4］文義解釋是法律解釋的基礎(chǔ)，然而就同一法律規(guī)范的某一條款而言，由于法律不確定性的存在，在特定時(shí)空進(jìn)行準(zhǔn)確的文義解釋，必須要借助于利益衡量來實(shí)現(xiàn)。這里試以一起行政案件為例略作說明：［5］1994年，北京二商集團(tuán)、北京恒業(yè)公司與香港嘉利來公司簽訂合同，成立北京嘉利來房地產(chǎn)有限公司，共同開發(fā)建設(shè)北京嘉利來世貿(mào)中心項(xiàng)目。按照合同約定，合作公司的投資總額為3000萬美元，注冊(cè)資金1200萬美元。合同中對(duì)合作各方的職責(zé)進(jìn)行如下約定：由二商集團(tuán)負(fù)責(zé)辦理開發(fā)項(xiàng)目場地條件及拆遷，由恒業(yè)公司負(fù)責(zé)辦理公司登記注冊(cè)、辦公條件、土地征用和開工手續(xù)等，全部注冊(cè)資金及投資總額與注冊(cè)資金之間的差額，則由香港嘉利來負(fù)責(zé)繳納及籌措。三方分別擁有合作項(xiàng)目32%、8%、60%的權(quán)益。從1994年至1995年，香港嘉利來先后出資共折合美元1225萬（其中部分為人民幣出資），并為合資公司籌得款項(xiàng)3500萬。1997年下半年，由于亞洲金融危機(jī)等因素，合作公司陷入資金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司連續(xù)5次通過了北京市聯(lián)合年檢。2001年8月23日，香港嘉利來突然接到北京市工商局發(fā)出的《限期出資通知書》，其中稱，鑒于香港嘉利來應(yīng)認(rèn)繳的注冊(cè)資本出資不符合有關(guān)出資規(guī)定，要求其限期提交人民幣利潤再投資證明文件。如不能提供，須在30日內(nèi)履行1200萬美元的出資義務(wù)。接下來，原先的3份《驗(yàn)資報(bào)告》連續(xù)被相關(guān)單位撤銷。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利來發(fā)函，說明《限期出資通知書》將于9月24日屆滿。9月25日，北京市工商局企監(jiān)處向原北京外經(jīng)委發(fā)出一紙手寫便函，聲稱未收到出資證明的相關(guān)材料。26日，二商集團(tuán)向原北京市外經(jīng)委提出更換外方股東的請(qǐng)示。27日，原北京市外經(jīng)委作出627號(hào)批復(fù)，將合作各方變更為二商集團(tuán)、北京安華公司和香港美邦集團(tuán)有限公司，合作公司更名為北京美邦亞聯(lián)房地產(chǎn)有限公司。28日，原北京市外經(jīng)委向新公司頒發(fā)了批準(zhǔn)證書。30日，北京市工商局向新公司頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。香港嘉利來認(rèn)為，原北京市外經(jīng)委627號(hào)批復(fù)的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，遂于2001年10月24日向原國家外經(jīng)貿(mào)部提起行政復(fù)議申請(qǐng)。2002年7月2日，原外經(jīng)貿(mào)部作出外經(jīng)貿(mào)法函67號(hào)《行政復(fù)議決定書》，以香港嘉利來出資雖有瑕疵，但不屬于未出資等為由，撤銷原北京市外經(jīng)委627號(hào)批復(fù)。19日，二商集團(tuán)向北京市第二中級(jí)法院提起行政訴訟，要求法院撤銷原外經(jīng)貿(mào)部的67號(hào)行政復(fù)議決定書。2003年12月22日，北京市第二中級(jí)人民法院作出一審判決，以香港嘉利來未出資等為由，撤銷原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部67號(hào)行政復(fù)議決定書，重新作出行政復(fù)議決定。

在本案中，爭議的焦點(diǎn)是香港嘉利來是否出資。根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合資各方出資的若干規(guī)定》規(guī)定：“合營各方按照合營合同向合營企業(yè)認(rèn)繳的出資，必須是合營者各方自己所有的資金”：“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個(gè)月內(nèi)繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付出資或者繳清的，合同違法方放棄在合營合同中的一切權(quán)利，自動(dòng)退出合營企業(yè)。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期后一個(gè)月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)批準(zhǔn)解散合營企業(yè)或者申請(qǐng)另找合營者承擔(dān)違約方在合營合同中的權(quán)利義務(wù)”。在當(dāng)初，我國由于長期處于外匯短缺狀態(tài)，為了保障國家外匯平衡，有關(guān)規(guī)定要求合作公司外方必須以外幣投資。但是即使這些規(guī)定，也沒有將以人民幣出資視為違法行為或者明確規(guī)定為未出資的性質(zhì)。經(jīng)過多年的發(fā)展，我國外匯儲(chǔ)備已經(jīng)接近4000億美元，人民幣面臨著升值的強(qiáng)大國際壓力，這種情況下，限制外商以人民幣出資的理由已不充分。此外，對(duì)于外商向合作公司出資形式的審查，有關(guān)法規(guī)規(guī)定了明確的期限和處理方式。在香港嘉利來出資當(dāng)時(shí)，有關(guān)主管部門均予以認(rèn)可，據(jù)此香港嘉利來向合作公司投入了巨額的資金。根據(jù)這種情況，香港嘉利來在合作公司的權(quán)益無疑應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)和保護(hù)。在考察香港嘉利來利益狀態(tài)變化的基礎(chǔ)上，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部對(duì)《中外合資經(jīng)營企業(yè)合資各方出資的若干規(guī)定》規(guī)定的“未出資”的含義作了相應(yīng)的解釋，排除將一般的出資瑕疵作為未出資對(duì)待，是符合平衡合作公司各方當(dāng)事人利益關(guān)系的要求的。而法院在行政訴訟中將已經(jīng)出資但幣種不符合要求理解為未出資，顯然沒有對(duì)香港嘉利來的出資權(quán)益進(jìn)行必要的考量。因?yàn)榘凑胀ǔ５奈牧x，未出資與已出資但有瑕疵的法律后果存在本質(zhì)區(qū)別，未出資負(fù)有追加出資或喪失股東權(quán)利的責(zé)任，出資瑕疵如比較輕微可以不究或作適當(dāng)彌補(bǔ)，即便重大瑕疵也通常可以保留領(lǐng)回出資的權(quán)利。至少從這點(diǎn)來看，法院的法律解釋不僅與案件基本事實(shí)相悖，也極易不適當(dāng)?shù)貏儕Z香港嘉利來收回已經(jīng)投入合作公司的資金的應(yīng)有權(quán)益。因此，即使在不難找到可供適用的法律規(guī)范的情況下，在確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容方面仍然不能忽視進(jìn)行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的補(bǔ)充所謂法律漏洞，是指法律規(guī)范中結(jié)合相關(guān)條文推論的應(yīng)有內(nèi)容缺失，導(dǎo)致法律規(guī)范適用困難的狀態(tài)。法律漏洞有廣義狹義之分，廣義上包括法律的不確定性概念或條款，即那些雖有文字規(guī)定，但文字對(duì)具體適用的條件和要求未作明確闡述的情形；狹義上只是應(yīng)有文字規(guī)定但缺乏相應(yīng)表述的情況。從理論界對(duì)法律漏洞的認(rèn)知分析，多數(shù)學(xué)者傾向于采取廣義的概念。如有人把法律漏洞理解為在法律體系上存在著影響法律功能，并且違反立法意圖的不完全性；［6］有人認(rèn)為法律漏洞是法律條文的可能語義范圍，不能涵蓋所要處理的全部事態(tài)。［7］在分類上，把法律漏洞概括為法內(nèi)漏洞、無據(jù)式體系違反、有據(jù)式體系違反者有之，概括為明顯漏洞與隱含漏洞者有之。［8］其實(shí)，已有相應(yīng)規(guī)定但文義模糊的原則性條款，與因缺乏相應(yīng)內(nèi)容而不便適用的法律漏洞以及文義不盡一致的“碰撞漏洞”相比仍是有較大區(qū)別的，在通過利益衡量進(jìn)行法律解釋的具體方法上也有一定的差異。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狹義上的法律漏洞，即法律規(guī)范內(nèi)容缺失或條文文義相互矛盾的漏洞，不包括不確定概念的情形。從法律方法整體上看，學(xué)者通常認(rèn)為可以用多種方式對(duì)法律漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)，包括依照習(xí)慣、類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、反對(duì)解釋、比較法方法、直接適用法律原則等。這些方法對(duì)行政行為審查并不完全具有采用價(jià)值。由于行政行為審查目的在于化解當(dāng)事人的利益沖突，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與行政權(quán)力的總體平衡，因此從利益衡量的角度對(duì)法律漏洞予以補(bǔ)充，是一條可行的途徑。（1）法律規(guī)范內(nèi)容缺失情況下的利益衡量法律規(guī)范內(nèi)容缺失，意味著根據(jù)某一法律規(guī)范的立法宗旨和前后條文的關(guān)系，本應(yīng)對(duì)特定事項(xiàng)作出規(guī)定而未作規(guī)定的情形。法律規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系所涉諸多事項(xiàng)的一部分雖無法律規(guī)定，但不能排除出現(xiàn)爭議的可能。如果行政行為審查者忽視利益衡量而僅按照法律條文之缺失而否定一方當(dāng)事人的合理要求，并不能真正達(dá)到實(shí)質(zhì)法治的效果。這就為行政行為審查者基于利益平衡的考慮補(bǔ)充法律漏洞提供了必要和可能，從而對(duì)法律規(guī)范形式上未觸及的事實(shí)作出評(píng)判。在這方面最典型的例證是，根據(jù)國務(wù)院的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理?xiàng)l例》的規(guī)定，必要時(shí)行政機(jī)關(guān)可以征用車輛、資產(chǎn)用于防治突發(fā)性傳染病，但是并未對(duì)事后被征用財(cái)物的歸還和補(bǔ)償事項(xiàng)作出規(guī)定。在2003年防治非典型肺炎期間，一些地方政府征用了醫(yī)院、車輛等設(shè)施、財(cái)物，在疫情解除后有的已經(jīng)無法歸還，有的雖可歸還但造成了一定程度的損壞。從利益衡量角度，政府征用行為符合重大公益需要的性質(zhì)，但它也涉及被征用財(cái)產(chǎn)當(dāng)事人的多種利益，包括既有利益的損耗和可得利益的減少。這兩種利益都有正當(dāng)性，不能要求為了公益而不加區(qū)別地犧牲被征用人的合法利益。換言之，被征用人的利益也具有受到行政行為審查機(jī)制保護(hù)的正當(dāng)性。因此，行政行為審查者應(yīng)當(dāng)運(yùn)用利益衡量的方法，彌補(bǔ)國務(wù)院行政法規(guī)未就行政征用補(bǔ)償事項(xiàng)作出規(guī)定的法律漏洞，使被征用人的利益損害得到相應(yīng)的救濟(jì)，從而妥善解決這方面的行政爭議。（2）法律規(guī)范條文文義矛盾情況下的利益衡量法律規(guī)范條文文義矛盾，是指同一法律規(guī)范兩個(gè)或兩個(gè)以上的條文內(nèi)容在文義上相互抵觸或缺乏銜接的情形。法律規(guī)范條文文義出現(xiàn)矛盾的原因非常復(fù)雜。一般來講，越是公開的、民主的立法體制，越能有效地防止這種情況，但是徹底杜絕法律規(guī)范條文之間的沖突往往是困難的。在法律規(guī)范條文文義沖突通過立法的修改活動(dòng)而得到解決之前，這必然不利于行政行為審查中的法律規(guī)范適用。對(duì)此，需要通過利益衡量對(duì)“碰撞漏洞”進(jìn)行補(bǔ)充。對(duì)此，筆者以行政訴訟法的兩個(gè)條文的規(guī)定為例加以分析。行政訴訟法第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！睋?jù)此，具體行政行為在行政訴訟進(jìn)行期間，除有法定列舉的特定事由之外，是有執(zhí)行力的。這一規(guī)定符合世界各國的通行做法。我國具體行政行為執(zhí)行力的實(shí)現(xiàn)，無非體現(xiàn)于兩種方式：一是自動(dòng)執(zhí)行，即相對(duì)人在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)履行了具體行政行為所確定的全部義務(wù)，一般情況下具體行政行為都是借助這種方式得到執(zhí)行的；二是強(qiáng)制執(zhí)行，即在相對(duì)人逾期仍不自動(dòng)執(zhí)行的情況下，除個(gè)別情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行外，一般需要由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院依照法定程序強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)具體行政行為的執(zhí)行力。然而，行政訴訟法第六十六條卻這樣規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@樣，具體行政行為盡管具有執(zhí)行力，但是如果出現(xiàn)行政相對(duì)人不自動(dòng)履行的情況，行政機(jī)關(guān)必須等待提起訴訟的法定期限屆滿，才能向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?？紤]到在相對(duì)人起訴之前還有行政復(fù)議程序，申請(qǐng)復(fù)議的法定期限最短為60天，而起訴的法定期限一般為3個(gè)月，這樣如果行政相對(duì)人拒不執(zhí)行一個(gè)具體行政行為，則通常在5個(gè)月的時(shí)間內(nèi)不能訴諸于強(qiáng)制執(zhí)行途徑。也就是說，在這么長的時(shí)間內(nèi)，具體行政行為在訴訟期間原則上不停止執(zhí)行的原則，實(shí)際上被擱置了。從近些年的實(shí)際情況看，具體行政行為的總體實(shí)際執(zhí)行力很低，一些地方甚至只有半數(shù)得到執(zhí)行，與行政訴訟法這種前后不一致的規(guī)定是有密切關(guān)系的。由于立法設(shè)計(jì)本身導(dǎo)致具體行政行為的執(zhí)行力可以長時(shí)間被置于虛無狀態(tài)，無疑使相對(duì)人主動(dòng)履行具體行政行為失去了制度激勵(lì)。不難看出，行政訴訟法關(guān)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的程序制度規(guī)定，與該法四十四條關(guān)于具體行政行為執(zhí)行力的規(guī)定并不一致，導(dǎo)致實(shí)際上的條文沖突。這意味著犧牲了某些本來需要通過依法及時(shí)執(zhí)行具體行政行為而實(shí)現(xiàn)的公益（當(dāng)然不是所有的具體行政行為都有這種緊迫性），同樣造成公共利益與個(gè)人利益之間配置的明顯失衡。

也許是出于對(duì)行政訴訟法第六十六條規(guī)定不合理因素的察覺，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》試圖提出一些補(bǔ)救性的措施。這個(gè)司法解釋的第九十二條這樣規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)……申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，有充分理由認(rèn)為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的，可以申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施?！睆睦碚摻嵌榷?，這一規(guī)定的確或多或少彌補(bǔ)了行政訴訟法第六十六條規(guī)定的缺陷，但是它同時(shí)又在操作層面上引發(fā)了若干新的問題。一是，增加了法院的工作負(fù)擔(dān)，使其在實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行之外，又要承擔(dān)財(cái)產(chǎn)保全的職責(zé)。眾所周知，目前法院在按照現(xiàn)有職責(zé)范圍實(shí)行具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行方面，尚有許多困難，甚至連自己的生效裁決都無力一一兌現(xiàn)，因此能在多大程度上履行司法解釋另外賦予的財(cái)產(chǎn)保全職責(zé)，實(shí)在令人疑問。二是，增加了行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的成本。鑒于現(xiàn)行的司法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，即便獲得法院支持，有關(guān)費(fèi)用也得由行政機(jī)關(guān)一方負(fù)擔(dān)，加上訴訟終結(jié)后還要再行申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，僅高昂執(zhí)行成本的壓力就會(huì)使得不少行政機(jī)關(guān)三思而后行。三是，依司法解釋所采取的財(cái)產(chǎn)保全措施，由于其性質(zhì)和功能的局限，并不能適用于諸多非財(cái)產(chǎn)性的具體行政行為（如行為罰）。因此，就算財(cái)產(chǎn)保全措施在實(shí)踐中完全得到落實(shí)，恐怕也難以根本解決具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行問題。因此事實(shí)上，我國行政訴訟法第四十四條與第六十六條規(guī)定之間的規(guī)范沖突和由此造成的實(shí)際后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有消除。對(duì)此，仍然需要通過法院在審理行政案件中進(jìn)行必要的利益衡量，對(duì)那些具有緊迫執(zhí)行情形的具體行政行為及時(shí)裁定予以強(qiáng)制執(zhí)行。這顯然是消除法律規(guī)范條文矛盾的更為經(jīng)濟(jì)、更為有效的途徑。3.不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充不確定概念，通常是指法律規(guī)范中所使用的概念或條款的內(nèi)涵或外延不夠確定的情況。盡管不確定性概念也體現(xiàn)為法律規(guī)范上的條文依據(jù)，但是條文規(guī)定不具體，其構(gòu)成要件和適用范圍不確定。在不確定概念存在的情況下，如果借助于法律邏輯進(jìn)行分析，行政行為審查者很難得出清楚的結(jié)論，無法有效化解當(dāng)事人之間的紛爭。但是如果通過利益衡量對(duì)這種不確定性進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，則可以更好地達(dá)到理性裁決的效果。許多法律規(guī)范都存在某種程度上的不確定概念。比如行政復(fù)議法第九條規(guī)定，行政相對(duì)人認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，原則上可以在知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，因不可抗力或其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。這一條所規(guī)定的“知道”的概念就有不確定性，行政機(jī)關(guān)將有關(guān)行政決定送達(dá)行政相對(duì)人可以作為知道的證據(jù)，行政相對(duì)人發(fā)現(xiàn)其他相對(duì)人依行政機(jī)關(guān)的具體行政行為處分其財(cái)產(chǎn)（如某乙根據(jù)房管局發(fā)放的房產(chǎn)證占有本屬某甲的房屋）也可以推斷為知道。此外，知道還可以結(jié)合具體行政行為的內(nèi)容作出不同的理解，如果將具體行政行為僅僅理解為行政處理的結(jié)果，則行政機(jī)關(guān)只要告知行政處理的內(nèi)容，行政相對(duì)人的行政復(fù)議期限就開始起算；如果將具體行政行為理解為包括法律救濟(jì)權(quán)利告知的事項(xiàng)，那么僅僅告知行政處理內(nèi)容尚不能發(fā)生行政復(fù)議期限起算的效力。由于我國還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，除行政處罰、行政許可等部分具體行政行為外，諸如在行政收費(fèi)、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政給付、行政合同等法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)并不負(fù)有必須告知行政相對(duì)人法律救濟(jì)權(quán)利的明確義務(wù)。而根據(jù)國外行政法治實(shí)踐，這種告知義務(wù)被概括為權(quán)利教示，是行政相對(duì)人依法行使申請(qǐng)法律救濟(jì)權(quán)利的重要法律保障。也就是說，權(quán)利教示構(gòu)成行政相對(duì)人享有的獨(dú)立的法律利益，應(yīng)當(dāng)在行政行為審查中予以考慮。對(duì)此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比較便利地對(duì)“知道”概念予以確定化，從而有利于實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。實(shí)踐中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人因具體行政行為未載明權(quán)利教示內(nèi)容且行政機(jī)關(guān)未口頭告知法律救濟(jì)權(quán)利而耽誤法定行政復(fù)議申請(qǐng)期限的，一般認(rèn)為行政相對(duì)人尚未真正“知道”具體行政行為，而延長行政相對(duì)人的行政復(fù)議申請(qǐng)期限的起算點(diǎn)。這實(shí)際上是通過利益衡量對(duì)不確定概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的具體體現(xiàn)。（二）事實(shí)認(rèn)定中的利益衡量在法律適用之外，行政行為審查者進(jìn)行裁決的另一個(gè)主要活動(dòng)就是認(rèn)定事實(shí)。在行為順序上，認(rèn)定事實(shí)是適用法律的前提，只有行政爭議的事實(shí)固化后，才能尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范。認(rèn)定事實(shí)的根本目的，在于探明案件事實(shí)情況的客觀真實(shí)性。因?yàn)樽鳛槔鎸?duì)立的行政爭議雙方當(dāng)事人，往往對(duì)案件事實(shí)有不完全相同甚至相互矛盾的陳述，但又都認(rèn)為自己提供的事實(shí)是客觀真實(shí)的，這就需要行政行為審查者查明并認(rèn)定真實(shí)的事實(shí)。行政行為審查中的事實(shí)認(rèn)定，盡管以追求客觀真實(shí)為目的，但是它又表現(xiàn)為對(duì)事前已經(jīng)發(fā)生的事件和行為的一種推定。相對(duì)于行政行為審查而言，行政爭議所涉及的事實(shí)必然是一段時(shí)間以前經(jīng)歷的事實(shí)，審查者無法目睹事實(shí)的進(jìn)行過程（如果他真的目睹了這一過程，他就只能作為證人而不能作為裁決者），因此不可能以直觀的親歷式的感受來判斷某一當(dāng)事人陳述的事實(shí)是真是偽。因此，行政行為審查中的事實(shí)認(rèn)定總是間接的，是通過證明手段和方法對(duì)案件事實(shí)真實(shí)性的探求。當(dāng)然，行政行為審查中需要認(rèn)定的事實(shí)，并不是案件所涉及的所有事實(shí)。一方面，對(duì)于案件無關(guān)緊要，不會(huì)影響裁決結(jié)論的事實(shí)，不是有法律意義的事實(shí)，即不構(gòu)成案件的主要事實(shí)，無須花費(fèi)過多精力查證并判定真?zhèn)巍Ａ硪环矫?，具備特定屬性的事?shí)，行政行為審查者可以直接采納為本案的真實(shí)性事實(shí)，而無須另行作出認(rèn)定。比如，最高人民法院《關(guān)于審查行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十七條提出：“在不受外力影響的情況下，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人明確表示認(rèn)可的，可以認(rèn)定該證據(jù)的證明效力?！边@實(shí)際上指的是當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)。最高人民法院這一規(guī)定的第六十八條還指出：“下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；（四）已經(jīng)依法證明的事實(shí)；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！边@指的是符合顯而易見特性的事實(shí)。

1.事實(shí)認(rèn)定中的證明手段除了當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)和具有顯而易見特性的事實(shí)外，行政爭議涉及的主要事實(shí)需要通過行政行為審查規(guī)則中的證明手段予以認(rèn)定。這一證明手段就是對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料進(jìn)行審查、核實(shí)。由于雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料的互異性，而且同一當(dāng)事人提供的多個(gè)證據(jù)之間也可能不能自相印證，行政行為審查者不僅要對(duì)證據(jù)逐一審查，而且也要對(duì)全部證據(jù)綜合審查，遵循審查者的職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀、公正的分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。這就是行政行為審查中的證據(jù)判斷過程。行政行為審查者對(duì)證據(jù)進(jìn)行判斷，首先要對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行判斷。一般而言，證據(jù)的合法性判斷主要體現(xiàn)在證據(jù)的形式和證據(jù)的取得兩個(gè)方面，并不涉及證據(jù)的具體內(nèi)容。在行政行為審查中，下列證據(jù)材料不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：（1）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（2）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（3）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；（4）以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)。其次，要對(duì)證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行判斷。對(duì)證據(jù)真實(shí)性的判斷通常包括以下幾個(gè)方面：（1）證據(jù)形成的原因；（2）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時(shí)的客觀環(huán)境；（3）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據(jù)的人或證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系；（5）影響證據(jù)真實(shí)性的其他因素。只有通過證據(jù)真實(shí)性的判斷，才能剔除不真實(shí)的證據(jù)，并保留真實(shí)的證據(jù)。再次，要對(duì)證據(jù)的法律意義進(jìn)行判斷。這是事實(shí)認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。面對(duì)真實(shí)的證據(jù)，行政行為審查者需要仔細(xì)分析其內(nèi)容和與案件事實(shí)認(rèn)定的意義，最后達(dá)到認(rèn)定事實(shí)的目的。然而必須看到，事實(shí)認(rèn)定并不是簡單針對(duì)證據(jù)合法性、真實(shí)性和法律意義進(jìn)行的機(jī)械式流水作業(yè)過程。在許多場合，在完成證據(jù)判斷并確定證據(jù)的內(nèi)容和意義后，可以發(fā)現(xiàn)仍然存在兩個(gè)以上的內(nèi)容完全相反的證據(jù)，它們的法律意義是截然不同的。如果完全保留這兩個(gè)以上的證據(jù)，則可能造成審查者無法完成裁決職責(zé)。因此，還需要排除那些證明力強(qiáng)的證據(jù)、保留那些證明力弱的證據(jù)。對(duì)于證據(jù)證明力的強(qiáng)弱優(yōu)劣，行政行為審查規(guī)則有一些規(guī)定，比如：國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；行政行為審查機(jī)構(gòu)主持勘驗(yàn)所作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門的鑒定結(jié)論；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)。但是，這只是解決現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的證據(jù)沖突的一般情形，而實(shí)際情況是更加復(fù)雜的。比如，某個(gè)國家機(jī)關(guān)依職權(quán)制作的公文文書也可能存在兩份以上且內(nèi)容不同的情況；不同法定鑒定部門的鑒定結(jié)論也可能相互矛盾，還有的證據(jù)沖突是行政行為審查規(guī)則未加涉及的。對(duì)此，無法回避審查者結(jié)合行政爭議當(dāng)事人利益的考量，具體確定證據(jù)的取舍。2.事實(shí)認(rèn)定中的證明方法在實(shí)踐中存在不少這類案例：兩個(gè)行政行為審查機(jī)構(gòu)面對(duì)同樣的證據(jù)材料和同一法律規(guī)范的同樣條文，采取的證明手段也沒有本質(zhì)差別，但所作的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果乃至裁決結(jié)論卻大相徑庭。造成這種情況的根本原因在于，這些行政行為審查機(jī)構(gòu)在事實(shí)認(rèn)定過程中采取了不同的證明方法，即對(duì)合法且真實(shí)的證據(jù)賦予了不同的法律意義并選擇了不同的取舍方案。進(jìn)而言之，在證據(jù)與事實(shí)之間，審查者采納了不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者就行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)提出，“所謂行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，是指根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人履行舉證責(zé)任、證明案件事實(shí)所應(yīng)達(dá)到的程度，是人民法院查明行政案件的事實(shí)真相，特別是被訴具體行政行為是否符合事實(shí)真相的標(biāo)準(zhǔn)，具體包括證據(jù)所應(yīng)達(dá)到的質(zhì)和量兩個(gè)方面的要求?！保?］證明責(zé)任的功能是確定在證據(jù)的質(zhì)和量達(dá)到什么程度時(shí)，行政行為審查者可以斷定案件事實(shí)真相，當(dāng)事人可以解除其舉證義務(wù)。我國行政復(fù)議法和行政訴訟法對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)未作明確規(guī)定，學(xué)者有將行政行為審查機(jī)構(gòu)作出裁決的要件之一“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿”推斷為客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。這種唯客觀論雖有其合理的因素，但是因?yàn)橐筮^于苛刻而實(shí)際上難以操作。與我國不同的是，國外許多國家則明確規(guī)定實(shí)行裁決官員的自由心證，證明標(biāo)準(zhǔn)雖有一定程度的規(guī)則約束，但是主要服從于自由心證。如德國《行政法院法》第一百零八條第一款規(guī)定：“法院根據(jù)他的自由的、從全部訴訟程序的最終結(jié)果中獲得的確信進(jìn)行裁決。在判決書中應(yīng)說明指導(dǎo)法官確信的根據(jù)”。日本學(xué)者結(jié)合本國相關(guān)法律規(guī)定認(rèn)為，在自由心證的范圍內(nèi)，無論法官達(dá)到何種認(rèn)定，均不產(chǎn)生違反法律的問題。［10］我國臺(tái)灣地區(qū)1998年修正的《行政訴訟法》第一百八十九條規(guī)定：“（裁決的實(shí)質(zhì)要件）：法院為裁決時(shí)，應(yīng)斟酌全案意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依論理及經(jīng)驗(yàn)法則判斷事實(shí)之真?zhèn)?，但別有規(guī)定者，不在此限。依前項(xiàng)判斷而得心證之理由，應(yīng)記明于判決。”自由心證反映了人類主觀與客觀一致的可能性，同時(shí)也揭示了這種一致的相對(duì)性。這是主觀與客觀的關(guān)系所決定的，“自由心證主義對(duì)認(rèn)定事實(shí)的真實(shí)性要求，不是那種根本不可能的‘客觀真實(shí)’，而只要求法官的心證及其形成過程應(yīng)符合邏輯與常識(shí)。”［11］自由心證并不是賦予行政行為審查者不加限制的權(quán)力?！皩⒆杂尚淖C理解為任意性，完全歪曲了這個(gè)理論。實(shí)際上自由心證或法官確信，是指的通過對(duì)論據(jù)的判斷達(dá)到認(rèn)定事實(shí)的過程，這里的‘自由’并不是‘任意’，絕對(duì)不是說一個(gè)法官可以‘自由’（任意）地進(jìn)行判斷。是說的一個(gè)‘自由的法官’所進(jìn)行的判斷?！保?2］為了消除對(duì)自由心證任意性的擔(dān)心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有這樣一個(gè)案例：［14］1998年11月14日14時(shí)許，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中無人的情況下，強(qiáng)行對(duì)其所住房屋進(jìn)行撬鎖檢查后，未采取任何保護(hù)措施即離去。崔某認(rèn)為派出所對(duì)其住地的搜查違法，且搜查后未采取安全措施致使其丟失身份證和現(xiàn)金34000元。崔某訴至法院，要求確認(rèn)被告的搜查行為違法，并責(zé)成被告賠償財(cái)產(chǎn)損失34000元。原告崔某提供的證據(jù)有夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、家中存有現(xiàn)金的兩份同鄉(xiāng)證明以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。一審法院海淀法院認(rèn)定：被告在對(duì)崔某租住房屋進(jìn)行檢查時(shí)，在沒有本人在場的情況下，未辦理相應(yīng)的法律手續(xù)，即強(qiáng)行打開上鎖房門進(jìn)行檢查的行為侵犯公民合法權(quán)益，屬于違法行政行為；被告無視公民私有財(cái)產(chǎn)合法性，違法檢查行為導(dǎo)致崔某及其家庭的財(cái)產(chǎn)受到損害，理應(yīng)賠償；因原告在訴訟中提出其家庭收入積蓄有3萬余元的證據(jù)不充足，故對(duì)其要求被告賠償34000元的訴訟請(qǐng)求無法支持。據(jù)此，一審判決確認(rèn)被告行為違法，但駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。二審法院北京第一中級(jí)法院認(rèn)為：原審法院認(rèn)定被告檢查行為違法的正確的；被告強(qiáng)行撬門檢查崔某住處后未采取相應(yīng)的現(xiàn)場保護(hù)措施即離去，致使該住房在一段時(shí)間內(nèi)處于失控狀態(tài)，引起崔某稱回家后發(fā)現(xiàn)丟失人民幣現(xiàn)金的后果，存在法律意義上的因果關(guān)系；崔某提供的證據(jù)材料表明，其所稱住所內(nèi)存放人民幣34000元具有可信性，一審被告的證據(jù)材料不能否定這一點(diǎn)。據(jù)此，二審法院作出終審判決，判令某派出所賠償崔某人民幣34000元。

從此案例可以看到，一審法院與二審法院有著不同的自由心證過程。本案中崔某對(duì)家里存有34000元現(xiàn)金的案件事實(shí)，提供了夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、兩份同鄉(xiāng)的證言以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。關(guān)鍵是這些證據(jù)材料在質(zhì)和量上達(dá)到什么程度，才可以合理地推導(dǎo)出崔某所稱事實(shí)的認(rèn)可。因?yàn)榇弈吃诩依锎娣努F(xiàn)金與派出所強(qiáng)行撬門檢查后現(xiàn)金丟失的真相，已經(jīng)成為過去，法院只能通過證據(jù)審查來認(rèn)定事實(shí)。從利益衡量的角度看，一審法院并未考慮個(gè)人在其住所存放錢款的通常狀態(tài)和據(jù)此所應(yīng)有的利益。一般來講，每個(gè)公民都不可能也沒有必要將自己家中存放現(xiàn)金的情況張揚(yáng)于外，更不可能象房屋等不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)那樣需要提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)登記公示。他所可以做到的就是證明自己擁有這筆錢，比如這筆款項(xiàng)的來源、取得這筆款項(xiàng)的某個(gè)環(huán)節(jié)的知情者證言等。崔某所提供的證據(jù)材料業(yè)已達(dá)到這一要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其享有相應(yīng)的利益。而某派出所無法提供相反的證據(jù)，因此無法否認(rèn)崔某的既存利益。基于這種利益考量，二審法院的事實(shí)認(rèn)定過程無疑是正確的。（三）處分幅度的利益衡量學(xué)者通常認(rèn)為利益衡量僅存在于法律適用和事實(shí)認(rèn)定階段，較少意識(shí)到在確定行政行為審查結(jié)論的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容時(shí)也有利益衡量因素。其實(shí)，這種處分幅度上的利益衡量是十分常見的，它起因于現(xiàn)代行政以日益濃厚的自由裁量權(quán)特征，審查者對(duì)于行政自由裁量權(quán)的制約，很大程度上需要借助于利益衡量這一方法?，F(xiàn)代行政法發(fā)展過程中提出的某些法律原則，其實(shí)就是利益衡量方法的另一種形式的概括。在筆者看來，與利益衡量關(guān)聯(lián)最為緊密的是行政法上的比例原則（我國習(xí)慣稱為行政行為的適當(dāng)性要求）。比例原則一方面對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，防范行政權(quán)力濫用，同時(shí)“比例原則也決定了行政法院的程序本身，例如：有關(guān)其自身事務(wù)解釋的適當(dāng)性。從內(nèi)容上講，比例原則是控制行政權(quán)力的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。如今，該原則已超越其最初的安全意義，延伸至行政活動(dòng)的全部領(lǐng)域，作為一種‘微調(diào)’的工具，它監(jiān)督著行政行為在個(gè)案中——面對(duì)私人利益時(shí)——執(zhí)行公共利益的程度?！保?5］盡管學(xué)者都普遍認(rèn)同比例原則的重要意義，但我國行政立法上還沒有正式承認(rèn)比例原則。行政法實(shí)踐中的比例原則是首先由司法審查活動(dòng)提出的，筆者僅舉一例加以說明。［16］1993年4月，哈爾濱同利公司向市規(guī)劃土地局申請(qǐng)翻擴(kuò)建位于該市道里區(qū)中央大街108號(hào)院內(nèi)的兩層樓房。同年6月17日，同利公司與匯豐公司簽訂房屋買賣協(xié)議，將上述房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓于匯豐公司，匯豐公司依法領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證。同年12月7日，市規(guī)劃土地局頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，同意同利公司翻建108樓，用地約339平方米。1994年1月，市規(guī)劃土地局頒發(fā)建設(shè)用地許可證，批準(zhǔn)建設(shè)用地211平方米、建筑面積680平方米的三層建筑。同年5月9日，市規(guī)劃土地局向同利公司核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，批準(zhǔn)建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向市規(guī)劃土地局申請(qǐng)?jiān)俅螖U(kuò)建108號(hào)樓，擬增建4層共1200平方米。在尚未得到市規(guī)劃土地局答復(fù)情況下，匯豐公司依據(jù)同利公司取得的建設(shè)工程規(guī)劃許可證，于1994年末組織施工，至市規(guī)劃土地局1996年作出處罰前，已將198號(hào)院內(nèi)原有2層、面積303平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面9層、面積3800平方米的建筑物，將該院內(nèi)原有臨街3層、面積1678平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2米為8層、從8層再后退4米為9層、面積6164平方米的建筑物，兩建筑物連成一體。市規(guī)劃土地局行政處罰決定內(nèi)容是：1.責(zé)令匯豐公司拆除臨街建筑物的5至9層，罰款192000元；2.拆除108號(hào)院內(nèi)建筑物的地面8至9層，罰款182400元。匯豐公司不服，向黑龍江省高級(jí)人民法院提起行政訴訟。一審法院認(rèn)定，市規(guī)劃土地局處罰顯失公正，將處罰決定變更為：第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱，第八層從中央大街方向向后拆遷4支撐柱，第七至九層電梯間保留，電梯間門前保留一個(gè)柱距面積通行道；對(duì)該違法建筑罰款398480元。市規(guī)劃土地局不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院駁回上訴，維持原判。最高人民法院在維持一審判決的法律文書有這樣的表述：哈爾濱市規(guī)劃土地局在上訴中提出，匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護(hù)建筑新華書店頂部，影響中央大街整體景觀。按照國務(wù)院批準(zhǔn)的哈爾濱市總體規(guī)劃中關(guān)于中央大街規(guī)劃原則及其建筑風(fēng)貌的實(shí)際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)劃局所作處罰決定應(yīng)針對(duì)影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了匯豐公司的損失，給相對(duì)人造成了過度的不利影響。因此，一審判決認(rèn)定該處罰決定顯失公正是正確的。一審法院將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積并變更了罰款，但同樣達(dá)到了不遮擋新華書店頂部和制裁匯豐公司違法建設(shè)行為的目的，使匯豐公司所建商業(yè)服務(wù)樓符合城市總體規(guī)劃中對(duì)中央大街的要求，達(dá)到了執(zhí)法的目的，一審變更處罰并無不當(dāng)。最高人民法院的判決精神，是貫徹比例原則的典型體現(xiàn)。它通過對(duì)行政主體所代表的公共利益與行政相對(duì)人所具有個(gè)人私益進(jìn)行妥當(dāng)比較，確定審查結(jié)論對(duì)二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)，維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。二、利益衡量的類型及原則（一）需要衡量的利益組合在行政行為審查中，在同一個(gè)行政爭議中可能出現(xiàn)各種各樣的利益關(guān)系。為了分析起見，本文將這種利益關(guān)系加以簡化和概括，歸納為兩個(gè)組合：一是個(gè)人利益與個(gè)人利益的關(guān)系；二是個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系。需要指出的是，這種歸納方法并不帶有普遍意義，不同的學(xué)者從不同的角度出發(fā)可能提出各自的利益關(guān)系組合。筆者在此提出的觀點(diǎn)，主要是以闡明行政行為審查中的利益衡量方法為趣旨的。1.個(gè)人利益與個(gè)人利益?zhèn)€人利益與個(gè)人利益的利益關(guān)系組合在行政行為審查中是常見不鮮的。曾經(jīng)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在民法領(lǐng)域，“由于是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)的爭執(zhí)，主體有互換性，所以比較容易能夠依充分的利益衡量以定勝負(fù)。司法人員可以根據(jù)立法機(jī)關(guān)的立法目的或法理填補(bǔ)法律漏洞；可以對(duì)法律作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋；有更大的余地可以根據(jù)具體情況作利益衡量以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義?！保?7］這一認(rèn)識(shí)存在兩個(gè)誤區(qū)，一是將民事關(guān)系理解為平等主體之間的法律關(guān)系，而將行政關(guān)系理解為不平等主體之間的法律關(guān)系，并不符合現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)理論；二是認(rèn)為只有民事關(guān)系中才存在個(gè)人利益與個(gè)人利益的碰撞，而行政關(guān)系則只能局限于個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系，顯然也是不符合近代以來公民權(quán)利不斷發(fā)展、權(quán)能不斷豐富、利益不斷擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)。

隨著行政權(quán)力向私法領(lǐng)域的滲透，行政管理的傳統(tǒng)形態(tài)相應(yīng)發(fā)生了根本的改變，大量的行政行為轉(zhuǎn)而以處理個(gè)人之間的利益沖突為內(nèi)容的，從而直接面臨著如何正確衡量個(gè)人利益與個(gè)人利益關(guān)系的任務(wù)。比如，行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬，意味著在相鄰各方當(dāng)事人以及其他爭議當(dāng)事人之間進(jìn)行利益分配。這種分配結(jié)果直接影響的是兩個(gè)以上的個(gè)人利益，而不能簡單地歸于個(gè)人利益與公共利益關(guān)系的配置。又如，為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)交易安全，行政權(quán)力需要通過許可等方式對(duì)某些市場資源進(jìn)行干預(yù)，這種行政行為與諸多當(dāng)事人之間的競爭利益密切相關(guān)，實(shí)際內(nèi)容是個(gè)人利益與個(gè)人利益的關(guān)系。此外，隨著公民新型權(quán)利的不斷出現(xiàn)，如環(huán)境權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等逐漸為各國法律所確認(rèn)，由此生成了大量的個(gè)人利益，致使相關(guān)的傳統(tǒng)行政行為也日益帶有個(gè)人利益與個(gè)人利益之間的因素。不僅如此，利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出從嚴(yán)格到寬松的變化，也使個(gè)人利益與個(gè)人利益的沖突組合有了更多的機(jī)會(huì)。傳統(tǒng)行政法強(qiáng)調(diào)法定利益標(biāo)準(zhǔn)，將反射利益一概排除在外。如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾認(rèn)為，“未必任何利益皆可同等認(rèn)定為權(quán)利。若干個(gè)人因某種事實(shí)之狀況，而非直接導(dǎo)源于行政機(jī)關(guān)之所作所為，所獲得或享有之好處，例如河流通暢、空氣清新、一般認(rèn)系屬所謂‘事實(shí)反射’之范疇，自與行政法無涉”?！叭艄珓?wù)員對(duì)于職務(wù)之執(zhí)行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對(duì)于公務(wù)員仍不得請(qǐng)求為該職務(wù)之行為者，縱公務(wù)員怠于執(zhí)行該職務(wù)，人民尚無公法請(qǐng)求權(quán)可資行使，以資保護(hù)其利益”。［18］但在近年來西方國家的行政行為審查實(shí)踐中，已將法定利益標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大到值得保護(hù)的利益標(biāo)準(zhǔn)，不再強(qiáng)求當(dāng)事人的利益必須是法律規(guī)定特別保護(hù)的利益，只要當(dāng)事人主張的利益處在法律規(guī)定或調(diào)整的范圍內(nèi)，即可請(qǐng)求法律救濟(jì)?？傊?，現(xiàn)代行政行為審查活動(dòng)中，利益衡量的通常任務(wù)是要考慮個(gè)人利益與個(gè)人利益的組合關(guān)系。2.個(gè)人利益與公共利益行政權(quán)力是以實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員個(gè)體的普遍需求為其正當(dāng)化目標(biāo)的，這種普遍需求所形成的公共利益，是一種具體的、現(xiàn)實(shí)的、獨(dú)立的利益。正因?yàn)槿绱?，人們將傳統(tǒng)行政爭議都視為個(gè)人利益與公共利益之間的沖突。然而需要注意的是，個(gè)人利益與公共利益之間具有某種程度的異質(zhì)性，如果不通過一定的轉(zhuǎn)化機(jī)制使二者處于同一平臺(tái)之上，則難以談得上進(jìn)行衡量的可能。如果按照前些年我國理論界所持的公共利益高于個(gè)人利益的成見，那么個(gè)人利益在與公共利益遭遇時(shí)，只能是無條件的讓步和犧牲。在這樣的理念支配下，并不需要對(duì)行政爭議進(jìn)行復(fù)雜的利益衡量，只要通過機(jī)械式的裁決方法即可完成裁決活動(dòng)，但其代價(jià)將是個(gè)人利益與公共利益的絕然對(duì)立，最終使公共利益演化為與個(gè)人利益毫無關(guān)聯(lián)的無主利益。這樣的后果，將會(huì)扼殺社會(huì)成員基于利益追求而形成的創(chuàng)造力，造成社會(huì)關(guān)系的混亂，恐與我國當(dāng)年“一大二公”鬧劇的下場并無二致。現(xiàn)代行政法的公共利益概念是與福利行政法觀念不可分的。與自由競爭資本主義的經(jīng)濟(jì)自由主義思想相適應(yīng)的警察行政法觀形成鮮明對(duì)照，二十世紀(jì)凱恩斯革命及政府干預(yù)主義把“公共福利”、“公共利益”兩大概念緊密地結(jié)合在一起，并使得兩大法系的行政法基礎(chǔ)理論在邏輯基礎(chǔ)、人文精神以及價(jià)值取向等方面逐漸趨于一致。盡管近二十年來隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢的發(fā)展變化又出現(xiàn)政府與市場之間權(quán)利界限的連續(xù)性微調(diào)，但是擴(kuò)大行政權(quán)力的運(yùn)作范圍，彌補(bǔ)市場機(jī)制的失靈之處，為行政相對(duì)人盡可能提供更多更好的服務(wù)，通過公共利益最大化實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化，這種福利行政法觀念仍然占據(jù)了行政法主導(dǎo)地位。因此，就利益的內(nèi)容而言，個(gè)人利益與公共利益可能有所側(cè)重，但是公共利益絕不能抽象化，更不能是政府利益的代名詞，而是眾多個(gè)人共同利益的概括和歸納。在嚴(yán)格界定公共利益范圍和內(nèi)容的前提下，個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，法律承認(rèn)公共利益有優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的可能，但是這種優(yōu)益實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)是以承認(rèn)和尊重個(gè)人利益的價(jià)值為條件的。換言之，個(gè)人利益與公共利益構(gòu)成對(duì)立的利益組合，而不是使個(gè)人利益屈居于公共利益的陰影之下。個(gè)人利益與公共利益總體上具有同等的重要性，對(duì)它們進(jìn)行利益衡量的事實(shí)本身說明了它們通過社會(huì)性價(jià)值轉(zhuǎn)換而成為可比較的兩種獨(dú)立利益。公共利益具有社會(huì)性，而個(gè)人利益一旦在憲法和法律中得以確認(rèn)，也就具有廣泛的社會(huì)性，包括個(gè)人隱私權(quán)、言論自由權(quán)等法律權(quán)利所反映的個(gè)人利益，實(shí)際上代表的是國家與社會(huì)之間的權(quán)力界限，承載著社會(huì)上一般人對(duì)法律的普遍要求和期望。龐德曾經(jīng)指出，“在權(quán)利和估量兩種相對(duì)的主張或要求時(shí)，我們必須把它們放在同一層面上。如果我們把其一作為個(gè)人利益而把相對(duì)的利益作為社會(huì)利益，我們事先就會(huì)換一種方法來解決?！保?9］總而言之，在個(gè)人利益與公共利益的組合中，不應(yīng)對(duì)其中之一抱有先驗(yàn)性的偏愛或歧視。（二）利益衡量的原則1.有限衡量原則行政行為審查中的利益衡量，主要是行政爭議當(dāng)事人在合理期限和合理范圍內(nèi)不能自動(dòng)達(dá)成合作協(xié)議的前提下進(jìn)行的。利益衡量帶有某種被動(dòng)性和謙抑性，它決不是無所限制和無所不能的。原則上，行政行為審查者要在行政相對(duì)人和行政主體博弈結(jié)局的可能范圍內(nèi)進(jìn)行衡量，不能超過當(dāng)事人博弈中所針對(duì)的利益種類和范圍隨意發(fā)揮。對(duì)于雙方當(dāng)事人通過合作博弈達(dá)成的合意，只要不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，則按照審查節(jié)制的要求不予干預(yù)。行政行為審查者在必須進(jìn)行的利益衡量過程中，對(duì)于事實(shí)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)充分考慮雙方當(dāng)事人各自所舉證據(jù)材料的質(zhì)與量的情況，以及各方當(dāng)事人對(duì)其舉證責(zé)任的履行程度。從利益衡量的過程和結(jié)果看，行政行為審查者還應(yīng)當(dāng)注意遵循以下要求：一是衡量的一致性。盡管不同的個(gè)體對(duì)于利益的期望值可能存在不同的認(rèn)識(shí)，但是不同的審查者必須保證同一法律條文適用于同類情形的行政爭議時(shí)具有內(nèi)在的一致性和平衡性，避免出現(xiàn)明顯的波動(dòng)，導(dǎo)致公眾無所適從。對(duì)此，加藤一郞曾強(qiáng)調(diào)：“依利益衡量考慮妥當(dāng)?shù)慕忉尩膱龊?，必須充分注意，利益衡量不?yīng)是毫無節(jié)制、恣意的。這種考慮，也可以說是一種廣義的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁決中是否有所節(jié)制等?！保?0］二是衡量的可行性。任何權(quán)利在為其主體帶來利益的同時(shí)，亦使個(gè)體和社會(huì)承受一定的成本。行政行為審查者必須通過利益衡量確定這些成本是合理的、必要的，否則就會(huì)導(dǎo)致負(fù)面的社會(huì)效果，不利于社會(huì)公眾對(duì)衡量結(jié)論的認(rèn)可和接受。三是衡量的超脫性。利益衡量應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行政行為審查者的獨(dú)立性，防止對(duì)任何一方主體利益的偏向或偏見。行政行為審查者在自由裁量中沒有自己的利益，如果將價(jià)值取向理解為利益，那么“司法權(quán)只有一個(gè)利益，就是在公眾利益和公民權(quán)利間保持公正的平衡，無論其社會(huì)地位高低，也無論他有權(quán)有勢還是平民百姓?！保?1］只有如此，才能保證利益衡量結(jié)果的公正性。

2.合法性原則利益衡量屬于自由裁量權(quán)的性質(zhì)，“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人的意見做某事……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事”，換言之，利益衡量“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”。［22］因此，利益衡量必須顧及合法性的要求。具體來說，其一，利益衡量要符合法律的目的。依據(jù)某一法律規(guī)范對(duì)特定事實(shí)所作的肯定或否定的判斷是一種價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷本身不僅必須考慮某項(xiàng)利益是否為該項(xiàng)法律規(guī)范的立法宗旨所允許，而且要考慮某項(xiàng)利益是否為一國法律體系和更高層次的法律規(guī)范的整體目標(biāo)所接納。比如，沈陽市曾制定《行人與機(jī)動(dòng)車道路交通事故處理辦法》，其中規(guī)定有被媒體形容為“撞了白撞”的內(nèi)容，如果相關(guān)條款的確可以作這樣的理解，顯然審查機(jī)構(gòu)在對(duì)有關(guān)事故責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)以利益衡量替代機(jī)械地適用地方政府的規(guī)定，即必須按照行人生命健康利益與車輛通行利益相平衡的要求，正確處理這兩種利益之間的沖突，絕不能簡單地否定行人的生命健康利益。其二，利益衡量要符合法律的強(qiáng)制性條款。行政行為審查者對(duì)不確定性的法律條文進(jìn)行解釋，不能完全無視條文的文義。法律解釋必須以文義解釋為基礎(chǔ)，“如論理解釋、比較法解釋或社會(huì)學(xué)解釋之結(jié)果，與文義解釋結(jié)果相抵觸時(shí)，在不超過法條文義可能的范圍時(shí)，應(yīng)以其他解釋方法（如論理解釋、比較法解釋或社會(huì)學(xué)解釋）所得之解釋結(jié)果為準(zhǔn)”。［23］據(jù)此，利益衡量不能突破法律條文所具有的彈性空間。其三，利益衡量必須具有法律適用的形式。所謂法律適用的形式，是指利益衡量的結(jié)果需要與具體的法律條文相結(jié)合。對(duì)此，加藤一郞曾指出：“利益衡量要有說服力，仍舊不能忘掉論理。作為論理，使結(jié)論與條文相結(jié)合，即這一結(jié)論可以從形式上結(jié)合條文予以說明，否則仍舊是任意的判斷、恣意的判斷?！保?4］脫離具體法律條文的所謂利益衡量，將會(huì)成為審查者的獨(dú)裁，而非法律的適用活動(dòng)。利益衡量除了要符合法律規(guī)范的具體適用要求，還應(yīng)當(dāng)符合行政法的基本原則。比如，任何利益衡量都要體現(xiàn)依法行政原則，不能允許行政機(jī)關(guān)自我授權(quán)和越權(quán)行政。行政行為審查者也不能借利益衡量為名把現(xiàn)有的法律規(guī)范對(duì)該規(guī)范生效之前的事件和行為予以適用，除非法律對(duì)此作出特別規(guī)定，否則就會(huì)與不溯及既往原則相抵觸。3.應(yīng)予衡量原則行政行為審查中的利益衡量既要遵循有限衡量原則，同時(shí)也要遵循應(yīng)予衡量原則。這兩項(xiàng)原則之間有著不同的內(nèi)涵，有限衡量要求利益衡量具備進(jìn)行衡量的條件，應(yīng)予衡量則要求對(duì)于利益沖突組合中的不同利益，應(yīng)當(dāng)充分進(jìn)行衡量，如果某一利益處于可衡量的范圍之內(nèi)，而審查者未予衡量或未予充分考量，則有違法律的公平和正義精神。二十世紀(jì)中葉以后，大陸法系國家鑒于歷史上存在的片面強(qiáng)調(diào)公共利益而忽視個(gè)人利益的弊端，通過司法審查實(shí)踐提出了應(yīng)予衡量原則，核心是強(qiáng)調(diào)在公共利益與個(gè)人利益相沖突時(shí)，或行政優(yōu)益權(quán)與非優(yōu)益權(quán)相沖突時(shí)，不能簡單地過度遷就公共優(yōu)益權(quán)而貶抑個(gè)人私權(quán)。應(yīng)予衡量原則的首次確立是由德國聯(lián)邦行政法院1969年以判例完成的，該判例稱：“違反妥當(dāng)?shù)膽?yīng)予衡量者，是指未為各該（妥當(dāng)?shù)模├婧饬繒r(shí)、或依具體的狀況予以考慮的利益，竟未依照各個(gè)利益的客觀重要性，以衡平的形式來進(jìn)行時(shí)所產(chǎn)生?！保?5］這一原則在1972年時(shí)通過聯(lián)邦行政法院的四個(gè)判決，擴(kuò)大為一般法院進(jìn)行法律解釋時(shí)均應(yīng)遵循的要求。根據(jù)判例的闡述，凡是存在法律不確定性的場合，均應(yīng)貫徹應(yīng)予衡量原則。根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)范和事實(shí)狀況及價(jià)值基準(zhǔn)，如果相關(guān)重要利益未納入衡量范圍，致使其被不正當(dāng)?shù)睾鲆?，或誤解私人利益的性質(zhì)和意義，或在公共利益之間作出不適當(dāng)?shù)呐袛?，未能保持利益的平衡，都可以?dāng)作違反應(yīng)予衡量原則的事例。按照應(yīng)予衡量原則，對(duì)那些不合法利益或利益中的不合法部分并不需要特別加以衡量，而只需要作適法性判斷并據(jù)此進(jìn)行取舍。在美國司法審查實(shí)踐中，對(duì)于下列行政行為所體現(xiàn)的利益無需適用應(yīng)予衡量原則：（1）案件所涉及的政府行為超越憲法明確授予該組織或機(jī)構(gòu)的權(quán)限；（2）根據(jù)任何慣用的規(guī)則，案件所涉及的立法因含混或不確定而導(dǎo)致無效；（3）授予公共官員權(quán)力但卻缺乏具體的程序約束；（4）所涉及的政府行為不必要和過份寬泛地影響了相沖突的社會(huì)利益；（5）政府行為顯然不是受該行為保護(hù)的利益所必需的；（6）政府行為顯然嚴(yán)重影響了某些重要的社會(huì)利益，而且對(duì)這些社會(huì)利益毫無好處，從而無法證明其正當(dāng)性。［26］因此，應(yīng)予衡量原則也從另一個(gè)角度說明了利益衡量的限度。三、小結(jié)行政爭議的本質(zhì)是當(dāng)事人之間的利益沖突，行政行為審查機(jī)構(gòu)的裁判活動(dòng)必然要對(duì)這種相互對(duì)立的利益進(jìn)行衡量，在此基礎(chǔ)上劃定不同利益的邊界所在。利益衡量意味著承認(rèn)現(xiàn)代社會(huì)法律的不確定性，并據(jù)此賦予行政行為審查者享有某種程度的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)體現(xiàn)在法律解釋、事實(shí)認(rèn)定和結(jié)果選擇等各個(gè)環(huán)節(jié)。行政行為審查者進(jìn)行利益衡量，以獨(dú)立的法律地位作為前提，以專業(yè)能力作為保障，以法律人的本性作為激勵(lì)。只有如此，行政行為審查過程中的利益衡量才可能是適法的、妥當(dāng)?shù)摹！缸⑨尅梗?］我國大陸和臺(tái)灣地區(qū)有的學(xué)者將行政審查和司法審查合稱為行政救濟(jì)，這主要是出于救濟(jì)的標(biāo)的是行政行為的考慮。同時(shí)，也有許多學(xué)者從救濟(jì)的主體出發(fā)，將行政審查稱為行政救濟(jì)，而將司法審查稱為司法救濟(jì)?？梢?，行政救濟(jì)存在廣義狹義之分。為避免用語上的混淆，本文將行政審查和司法審查統(tǒng)稱為法律救濟(jì)（這也是西方許多學(xué)者的做法）。此外，德國法律學(xué)者認(rèn)為，行政審查（復(fù)議）和司法審查（行政訴訟）都是要式程序的法律救濟(jì)機(jī)制，而實(shí)踐中還存在大量的非要式救濟(jì)，但非要式救濟(jì)或?qū)ι暝V權(quán)的答復(fù)（因缺乏調(diào)整性特征）并不是行政行為。受大陸法系傳統(tǒng)影響，臺(tái)灣學(xué)者則認(rèn)為，在訴愿與行政訴訟之外，人民對(duì)于行政機(jī)關(guān)有所申請(qǐng)或陳述時(shí)，采取申請(qǐng)函的方式，如人民對(duì)該機(jī)關(guān)所作行政處分表示不服，請(qǐng)求救濟(jì)，此為申請(qǐng)（實(shí)即申訴），申請(qǐng)為非正式的救濟(jì)方式。限于本文的意旨，在論及法律救濟(jì)時(shí)只包括要式救濟(jì)，而不包括非要式救濟(jì)；在論及法律救濟(jì)主體時(shí)則一概表述為行政行為審查者（或?qū)彶闄C(jī)構(gòu)）。參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第19-20頁；張家洋、陳志華、甘國正：《行政組織與救濟(jì)法》（國立空中大學(xué)用書），2000年2月修訂版，第450頁。

［2］參見梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第4－5頁。［3］參見梁慧星：《裁決的方法》，法律出版社2003年版，第62頁。［4］參見梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第50頁。［5］案例材料來自吉林信息港2004年2月5日轉(zhuǎn)載《商務(wù)部卷入行政官司北京嘉利來世貿(mào)中心謎局》，原載北京青年報(bào)，/cgi-bin/news/2003/view_cj.pl？datatable=b_0…［6］參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第247頁。［7］黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第309頁。［8］參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第364頁、第255頁。［9］高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實(shí)踐》，工商出版社1998年版，第169頁。［10］參見[日]兼見一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第107頁。［11］梁慧星：《自由心證與自由裁量》，中國法制出版社2000年版，第5頁。［12］粱慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第35頁。［13］應(yīng)當(dāng)注意的是，自由心證與利益衡量并不是相同的概念。同時(shí)筆者認(rèn)為，二者也不是毫無聯(lián)系，事實(shí)認(rèn)定中并不能排除利益衡量的因素，因此似可嘗試從利益衡量的角度審視證據(jù)的審查和采信。行政行為中審查中的利益衡量與行政自由裁量權(quán)有著密切關(guān)系，據(jù)楊建順教授介紹，德國、日本等國的行政法學(xué)都曾就包括要件裁量和效果裁量在內(nèi)的行政自由裁量行為展開過討論。所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)的裁量。行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)是裁量的要素之一。參見楊建順：“論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)”，載《法商研究》2003年第1期。［14］參見最高人民法院行政審判庭：《行政執(zhí)法與行政審判》2003年第3輯，法律出版社2003年版，第232頁。［15］[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，劉飛校，法律出版社2003年版，第6－7頁。［16］參見湛中樂：“行政法上的比例原則及其司法適用——匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析”，載《行政法學(xué)研究》2003年第1期。［17］修艷玲：“法律推理和利益衡量”，載《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)——社會(huì)公共安全研究》第14卷第2期。［18］法治斌：“行政法律關(guān)系與特別權(quán)力關(guān)系”，載翁岳生《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第226－227頁。［19］轉(zhuǎn)引自胡玉鴻：“關(guān)于‘利益衡量’的幾個(gè)法理問題”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期，注1.［20］[日]加藤一郞：“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第78頁。［21］[美]約翰·麥·贊恩：《法律的故事》，劉昕、胡凝譯，江蘇人民出版社1998年版，383頁。［22］十六世紀(jì)英國大法官科克語，轉(zhuǎn)引自[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第568頁。［23］梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第49－50頁。［24］[日]加藤一郎：“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第92頁。［25］馬緯中：《應(yīng)予衡量原則之研究——以行政計(jì)劃為中心》；城仲模：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年版，第514頁。轉(zhuǎn)引自胡玉鴻：“關(guān)于‘利益衡量’的幾個(gè)法理問題”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期。［26］參見[美]詹姆斯·安修：《美國憲法解釋與判例》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第149頁。