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主要內(nèi)容：必要性原則是一項重要的行政法原則，它以“最小侵害”作為聯(lián)結(jié)點，確立起一套相對清晰的審查標(biāo)準(zhǔn)，并把最終確定排他性手段的權(quán)力賦予司法。也正因為如此，必要性原則的適用引發(fā)了許多理論和實務(wù)操作中的困境。許多法治發(fā)達(dá)國家在為這些困境深感憂慮的同時，逐漸發(fā)展出一系列解決困境的法解釋技術(shù)。正視這些困境并積極探索可行的解決方法，對于一直以來整齊劃一地對必要性原則給予褒獎的我國行政法學(xué)界，具有一定的緊迫性。

關(guān)鍵詞：必要性原則比例原則最小侵害近年來，我國行政法學(xué)界對必要性原則的討論呈現(xiàn)不斷升溫的趨勢，[1]援引必要性原則作為判決依據(jù)的司法經(jīng)驗獲得了積累，[2]甚至行政機關(guān)自身也提出了受必要性原則約束的一些實質(zhì)性要求。[3]然而，對于必要性原則的司法適用可能引發(fā)的諸多理論和實務(wù)操作中的困境，卻沒能得到應(yīng)有的重視。這勢必阻礙必要性原則（比例原則）在我國司法審判中的功能的進(jìn)一步發(fā)揮。從許多法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗看，它們在為這些困境深感憂慮的同時，正逐漸發(fā)展出一系列解決困境的法解釋技術(shù)。正視這些困境并積極探索可行的解決方法，對于一直以來整齊劃一地對必要性原則給予褒獎的我國行政法學(xué)界，體現(xiàn)出一定的緊迫性。一、最小侵害基準(zhǔn)：價值與困境的同源必要性原則，也被稱為最溫和手段原則[4]、最少侵害原則[5]、不可替代性原則[6]，在英語世界國家，亦被稱為最小限制手段原則（theless-restrictivealternativeprinciple）[7]、最不激烈手段原則（theleastdrasticmeans）[8]、最少不利手段原則（theleastadversealternativeapproach）[9]、最小強制手段（theleastintrusivealternative）或者最小負(fù)擔(dān)手段原則（theleastonerousmeasure[10]，leastburdensomealternatives[11]）。在美國法的判例與理論中，還有一些概念也類似地表達(dá)了同樣的要求，例如：合理手段（thereasonablealternative）[12]、管制精確性（precisionofregulation）[13]或者必要性（necessity）[14].從行政法層面[15]看，必要性原則指的是“如果對于既定的目標(biāo)，有多種相同有效的手段，政府必須選擇對個人自由限制最小的手段?！盵16]也有學(xué)者將其內(nèi)涵表述為：“如果還有對個人利益限制更小的可替代的措施，政府就不應(yīng)采取現(xiàn)有的措施來實現(xiàn)既定的合法目的?！盵17]其作用在于，當(dāng)行政機關(guān)在裁量范圍內(nèi)有多種可以適用的手段時，它為手段的選擇提供了實體性的標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，隨著立法授權(quán)理論的發(fā)展及現(xiàn)代行政方式的轉(zhuǎn)變，行政裁量已經(jīng)不僅僅指執(zhí)行性裁量，也包含了立法性裁量。[18]因此，行政法層面的必要性原則，不僅審查特定行政處分中的手段選擇，而且審查行政立法中對于行政措施的選擇問題，正是在層面意義上，美國學(xué)者斯特洛甫指出，它對于現(xiàn)代管制國家就管制政策和管制手段的確定具有十分重要的意義。[19]無論作為一項獨立的原則，還是被視作比例原則的重要分支，必要性原則一直承擔(dān)著清晰化行政手段選擇的實體性標(biāo)準(zhǔn)的功能。如果說普通法上的合理性原則（principleofreasonableness）欠缺相對明確的標(biāo)準(zhǔn)，從而留給司法裁量的空間過大；而大陸法系被譽為帝王條款的比例原則，其中的均衡原則（也稱為狹義比例原則）由于涉及公共利益與行政成本等不確定法律概念之間的衡量，因此“無法構(gòu)成一種精確無誤的法則，而只能構(gòu)成一個抽象而非具體性的概念”[20]，那么，必要性原則在客觀性上的優(yōu)勢的確值得重視。由于以“最小侵害”為聯(lián)結(jié)點，它提供了一套相對清晰的標(biāo)準(zhǔn)，[21]從而能夠避免司法運用寬泛價值判斷所帶來的高度主觀化風(fēng)險，“罰款五十還是罰款一百，屬于更小的侵害，這是根據(jù)一般經(jīng)驗便可獲知答案的事實問題”。[22]難怪有學(xué)者稱：“面對行政爭議、尤其涉及特殊的社會性問題，必要性原則是一項能在價值沖突中提供選擇的可供操作的有效工具?！盵23]然而，這種“最小侵害”的解釋學(xué)體系，在使必要性原則具備框架性（structured）、說理性（reasoned）和規(guī)范性（normative）等優(yōu)勢的同時，也構(gòu)成許多法治發(fā)達(dá)國家對必要性原則的司法適用產(chǎn)生憂慮的根源?！白钚∏趾Α钡呐袛嗷鶞?zhǔn)，暗示著只有唯一的手段才能滿足必要性原則的要求。因此，一旦將必要性原則適用于司法領(lǐng)域，就相當(dāng)于把最終確定排他性手段的權(quán)力賦予了司法，這就引發(fā)了下列諸多的困境。二、理論、規(guī)范與實踐：必要性原則引發(fā)的困境（一）理論困境：立法形成、裁量空間和司法自抑必要性原則的審查賦予司法對排他性的行政手段具有最終確定權(quán)，它的隱憂首先來自對權(quán)力分立原有格局的打破。它體現(xiàn)在：首先，無論是執(zhí)行性裁量，還是立法性裁量，都基于法律的授權(quán)。必要性原則賦予司法對行政裁量空間的壓縮，實際上僭越了傳統(tǒng)立法權(quán)理論對立法形成自由的獨占；其次，必要性原則在形式上的排他性不僅肯定司法對行政的干預(yù)，并且干預(yù)程度之深，甚至達(dá)到將所有裁量一律壓縮為零。按照臺灣學(xué)者蔡茂寅的說法：假設(shè)法律規(guī)定一項從一百元到一千元的罰款，既然立法設(shè)置這一幅度表示均能滿足對過去違反義務(wù)行為的懲罰目的，則行政機關(guān)必然僅能處以最低額的罰款；[24]再次，必要性原則的審查可能會與司法審查有限性的要求構(gòu)成緊張的關(guān)系?？此葡麡O被動的法院，實質(zhì)上成為進(jìn)行“暴力統(tǒng)治”的“獨裁者”。必要性原則的適用還產(chǎn)生了行政法理論上的一種悖論：一方面行政裁量的空間被壓縮為零，只有唯一的措施被認(rèn)為符合最小侵害的排他性；另一方面，立法賦予行政裁量的初衷是根據(jù)具體情境選擇實施的行為，放棄這種選擇將構(gòu)成行政裁量的怠行（裁量惰?。?。[25]換言之，嚴(yán)格適用必要性原則將使行政機關(guān)陷入兩難境地：要么違反必要性原則，要么構(gòu)成裁量權(quán)怠行的濫用。因此，有學(xué)者對必要性原則（比例原則）作為獨立的司法審查原則予以適用顯得憂心忡忡。例如在英國，即使面臨著作為歐盟成員國適用歐盟法的巨大壓力，學(xué)界依然在認(rèn)真探索必要性原則（比例原則）能否作為一項獨立原則被適用于司法審查過程的問題，[26]原因正是在于，相比于傳統(tǒng)“韋德內(nèi)斯伯里不合理原則”（wednesburyunreasonable）[27]所具有的彈性和對行政裁量空間的確保，必要性原則（比例原則）自身會打破一種均衡與穩(wěn)定，[28]除非相對人認(rèn)可目前措施的最小侵害性，不然總是有或多或少的理由置疑排他性的形式要求是否得到滿足，那么訴訟案件劇增、訴訟者和法院的成本被大量耗費的前景也就不難被預(yù)見了。[29]

（二）規(guī)范困境：內(nèi)涵界定的自身缺陷從規(guī)范性的要求看，必要性原則在司法適用中存在著以下的問題：1.負(fù)擔(dān)對象的模糊性。為了實現(xiàn)必要性原則的要求，需要選擇最小侵害的手段，但是，不同行政手段所針對的不同對象，有時候會造成對不同群體的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁。有學(xué)者認(rèn)為，由于所選擇的管制措施針對的不同對象，因此確定最小侵害的“聯(lián)結(jié)點”本身具有模糊性。[30]以美國Grossmanv.Baumgartner一案[31]為例，行政當(dāng)局以紋身者患肝炎的比率超過正常人七倍為由取締所有非醫(yī)學(xué)紋身的營業(yè)所，被訴至法院。作為兩個可替代的措施，“嚴(yán)格審查非醫(yī)學(xué)紋身營業(yè)所的衛(wèi)生設(shè)備和消毒設(shè)備并對不合標(biāo)準(zhǔn)者附之以嚴(yán)厲的處罰”以及“嚴(yán)格執(zhí)行紋身師的培訓(xùn)要求和資格證書考核”，都可以達(dá)成確保被紋身者健康的目的，并且較之于關(guān)閉所有非醫(yī)學(xué)紋身的營業(yè)所來說，均是較小侵害的方法。[32]但是，前者對經(jīng)營者的營業(yè)自由構(gòu)成負(fù)擔(dān)，后者對紋身師的職業(yè)準(zhǔn)入構(gòu)成負(fù)擔(dān)，無論選擇任何一個，都意味著將一個群體的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給了另一個。此時，必要性原則的判斷已經(jīng)涉及到利益團(tuán)體之間的競爭，這種判斷對于行政當(dāng)局都異常困難，更何況是不具備專家行政能力的法官們了。2.“過度簡單化”的弊病。必要性原則以“目的－手段”關(guān)系的架構(gòu)為其出發(fā)點，容易產(chǎn)生過度簡單化的弊病。首先，手段與目的間并不總是呈現(xiàn)“同向”維度，[33]例如存在可供選擇的A措施與B措施，A措施的侵害最小，但目標(biāo)達(dá)成度也低；而B措施的侵害最大，但目標(biāo)達(dá)成度卻較高。其次，即使目的與手段滿足同向性，是否就完全可以不考慮其他不利因素。例如，同樣能夠達(dá)成目的的措施A與措施B，措施A對個人權(quán)利侵害小，但是產(chǎn)生的其他副作用卻大；而措施B對個人權(quán)利侵害較大，但是產(chǎn)生的其他副作用卻小。這兩種情況下的手段選擇均涉及到復(fù)雜的價值判斷問題，是否還能單純納入必要性原則的審查范圍呢？如果可以審查，那么必要性原則原來被期待的精確性標(biāo)準(zhǔn)就會喪失；如果不能審查，現(xiàn)實生活中大量復(fù)雜的行政爭議勢必被排除在必要性原則的審查之外，其所能發(fā)揮功效的空間也就可以想象了。（三）實踐困境：專家行政和審查負(fù)擔(dān)正是由于必要性原則在理論與規(guī)范層面的困境，導(dǎo)致在實踐操作中可能出現(xiàn)對行政成本的漠視以及審查負(fù)擔(dān)劇增的后果。例如，必要性原則視禁止性措施為最后的選擇，認(rèn)為禁止是對個人某種自由“自始”而“全面”的剝奪，屬于侵害性極強的行政措施，因此最容易遭致非議。美國大量有關(guān)必要性原則的訴訟都圍繞著撤銷禁令、而改用其他行政措施展開，例如信息規(guī)制、標(biāo)簽與說明書、配額制、標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)設(shè)許可稅等。這些措施，往往以專家行政為基礎(chǔ)，然而，專家行政本來就是稀缺資源。因此，動輒以違反必要性原則為由撤銷禁令，容易造成對專家行政的額外耗費以及對高昂行政成本的漠視，導(dǎo)致行政實踐開展的困難。由于行政事務(wù)的技術(shù)和專業(yè)性，及其行政立法所涉及的利益沖突與衡量的復(fù)雜性，許多行政手段的確定，對于行政部門而言都屬于疑難雜癥，立法者更是常常借助一般條款和空白授權(quán)條款采取回避，[34]它們對于非專業(yè)的法官們的難度也就可想而知了。必要性原則的司法適用，不僅對行政附加沉重的成本負(fù)擔(dān)和訴訟負(fù)擔(dān)，對那些毫無行政經(jīng)驗而言的法官們也是把雙刃劍：表面上看過去似乎“取得了不受節(jié)制的無上權(quán)力”，實際上會因為欠缺專家智識和判斷陷入人言言殊的狀態(tài)，破壞合理的可預(yù)見性，對法安定性也會造成損害。[35]三、解決困境的可行性出路值得說明的是，必要性原則司法適用所可能引發(fā)的理論、規(guī)范與實踐三個層面的困境，并不可能截然分割。最主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性在于：由于必要性原則包含了“最小侵害”的標(biāo)準(zhǔn)，其司法適用會深入到行政決定的內(nèi)核，打破權(quán)力結(jié)構(gòu)間的必要平衡，再加上其自身在精確性上的缺陷，使得司法決斷的權(quán)力過大，甚至司法本身也為之承受了難以勝任的負(fù)擔(dān)?？梢姡Ь车某梢?qū)嶋H上是一個相互聯(lián)系的整體。這就決定著，探討解決困境的可行性出路，也必須將這些困境放在一個整體的相位上予以對待。（一）發(fā)揮“相同有效性”的功能性控制既然單向度的遵循“最小侵害”標(biāo)準(zhǔn)容易造成司法對排他性行政手段的獨占，從而產(chǎn)生理論與實踐中的諸多困境，因此，不少國家的司法審查就借助對必要性原則“相同有效性”的判斷來調(diào)和“最小侵害”的刻板，從而還原對行政決定的尊重、抑制和對抗司法膨脹。這被成為“相同有效性”審查的功能性控制。形象的說，如果現(xiàn)在法院對A措施進(jìn)行必要性原則的審查，相對人提供了所謂更為溫和的手段B，這時界定手段A、B之間是否符合相同有效性就極其重要，如果司法對“相同有效性”的要求較弱，只要是“接近有效性”（nearlyeffective）或“相當(dāng)有效性”（tolerablyeffective）就可以了，法院就獲得較大的司法決斷權(quán)；反之，如果對“相同有效性”確立起“絕對相同有效性”（totallyeffective）的要求，用措施B取代措施A的司法決定就受到更大的限制。因此有學(xué)者稱，這種“相同有效性”的功能性控制，能夠使法院不致過渡干預(yù)立法和行政的手段選擇裁量權(quán)，有助于調(diào)和多重憲法價值。[36]為了不讓司法判決隨意地以最小侵害為由撤銷行政決定，德國憲法法院十分強調(diào)“相同有效性”的功能性控制：“并非其他方案勝過立法措施的任何一項個別優(yōu)點都必然導(dǎo)致措施違憲，作為其他選項之較溫和的措施，必須在‘每一方面''''都’明白地''''確定，其對目的之達(dá)成與立法措施在事理上具有相同價值，才能被認(rèn)為是具有‘相同有效性''''.”[37]從限制司法權(quán)的角度，這一闡述可以細(xì)分為以下三個層面：（1）如果原行政措施包含多重行政目的，那么作為更為溫和的可替代措施也必須同時具備多重目的，這是“量”的要求；（2）其中任何一重行政目的，都要被“明確地”認(rèn)可與原有措施具有相同的適合程度，此為“質(zhì)”的要求；（3）具體來看，法技術(shù)上的困難（例如標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置中的法解釋問題）、法律執(zhí)行上的困難（一項措施在實際中是否可行、行政技術(shù)上有無困難）、經(jīng)濟上的可行性考慮（行政成本是否昂貴、是否增加不合理的行政負(fù)擔(dān)）等方面也可以作為行政措施是否具備“相同有效性”的附加評價因素。[38]以此增加司法過度干涉行政決定的瓶頸阻力，對隨意撤銷原行政措施給予限制。

（二）必要性原則司法適用的例外1.定量性（quantitative）與純技術(shù)性（puretechnical）的判斷誠如上文所言，必要性原則適用的結(jié)果往往使裁量收縮至零，例如在罰款的裁量幅度范圍內(nèi)，除非罰至最低額，不然很容易被必要性原則的排他性要求所詬病。解決這一困境及其由此誘發(fā)的難題，美國的有關(guān)判例或許可以給我們某些啟示。在Sprolesv.Binford[39]一案中，首席法官Hughes對司法審查適用最小限制手段原則曾提出過明確的限制：有關(guān)尺寸、重量等定量性或者純技術(shù)性的規(guī)定來源于立法裁量的廣泛權(quán)限，要求對標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性、精確性作出解釋，會增加立法與行政無可容忍的額外義務(wù)，尤其是法院并不擅長判斷這些技術(shù)性與定量性的問題。因此，對定量性與純技術(shù)性判斷的判斷，需要被排除在必要性原則的適用之外。然而，這并不表明，所有與數(shù)字與技術(shù)有關(guān)的行政決定，必要性原則就沒有司法適用的空間。同樣在Sprolesv.Binford案件中，Huges法官認(rèn)為，如果被主張的有關(guān)尺寸、重量等定量性標(biāo)準(zhǔn)超出一定范圍，那么，就具備司法干涉的正當(dāng)性。[40]這一規(guī)則與我國《行政訴訟法》第54條行政處罰顯失公正可以判決變更的規(guī)定具有異曲同工之妙。一方面，它通過立法技術(shù)，排除對那些尚未構(gòu)成“顯失公正”的量罰的審查，從而節(jié)約司法成本、保證司法自制和行政彈性；另一方面，又保留了對那些達(dá)到“顯失公正”程度的量罰措施的司法審查權(quán)，從而有選擇地對定量性和純技術(shù)性的行政判斷給予審查。為行政處罰“顯失公正”的判斷提供理論自恰，也可以視為必要性原則對完善我國行政訴訟法解釋體系的可能貢獻(xiàn)之一。2.異常復(fù)雜的行政規(guī)制領(lǐng)域如前所述，必要性原則對于手段的選擇，可能產(chǎn)生“負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁”的結(jié)果，換言之，它使司法承擔(dān)了復(fù)雜的利益分配的角色。為了使司法從這種尷尬的情景中適度地擺脫出來，美國的行政法學(xué)界提出，限制必要性原則在異常復(fù)雜的行政管制予以司法適用，可能不失為一條可行的路徑。抽象地說，異常復(fù)雜的管制領(lǐng)域是那些行政目標(biāo)和影響極其復(fù)雜，致使法院難以勝任對最佳管制措施是否存在作出最終判斷的領(lǐng)域。因為即使讓法院勉強作出決定，結(jié)論本身也很難有說服力。因此，學(xué)理界和法院較為一致地認(rèn)為，面對這些異常復(fù)雜的經(jīng)濟管制紛爭（例如明顯難以獲得令人滿意的管制手段的領(lǐng)域或者根本不可能獲得明確措施的管制領(lǐng)域）以及圍繞其中微妙的利益取舍，還是由立法進(jìn)行衡量的為好。[41]對異常復(fù)雜的管制領(lǐng)域，保持必要性原則司法適用的避讓，也是為了緩解必要性原則“過度簡單化”的困擾。目的與手段、收益與成本的比對，越是在復(fù)雜的管制領(lǐng)域，就越體現(xiàn)出“同向”比較的難度，這正是必要性原則力所不及的。當(dāng)然，必要性原則在這些領(lǐng)域的保留適用，并不表明這些領(lǐng)域自身不需要司法審查。從相關(guān)國家的司法實踐看，它們的判斷或者在必要性原則缺席的情形下進(jìn)行，或者是和必要性原則配套進(jìn)行。例如，美國此時就會非常強調(diào)利益衡量標(biāo)準(zhǔn)（abalancingtest）；[42]而德國則可能更傾向于結(jié)合比例原則自身對必要性原則與狹義比例原則的多重位階。（三）對不同的審查領(lǐng)域適用強度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)審查標(biāo)準(zhǔn)（standardofreview）能夠微妙地調(diào)節(jié)行政權(quán)與司法權(quán)的界限，已經(jīng)逐漸形成共識。因必要性原則可能造成司法對行政的僭越而引發(fā)的一系列理論與實踐難題，能否通過確立靈活的審查標(biāo)準(zhǔn)而予以緩解，正成為關(guān)注的焦點。例如，必要性原則對一項行政措施的審查，究竟達(dá)成最小侵害（theleastrestrictivealternative）還是較小侵害（thelessrestrictivealternative）方能撤銷，給予司法判斷的空間是不同的。[43]從比較法的視野看，對不同的審查領(lǐng)域適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)幾乎成為一種通例。在大陸法系國家，由于內(nèi)在的審查強度不同，必要性原則（比例原則）既能成為嚴(yán)格的司法審查基準(zhǔn)，亦能成為最寬松的審查基準(zhǔn)。[44]普通法系的美國，必要性原則在審查基本權(quán)利侵害和經(jīng)濟政策選擇等不同領(lǐng)域的案件時，往往采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，[45]在涉及基本人權(quán)保護(hù)方面，必要性原則的審查遵守嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)（strictscrutinytest），法院會要求“絕無其他合理的選擇手段能實現(xiàn)這一重要決定時”，該措施方能成立。[46]英國法上，必要性原則（比例原則）也區(qū)分嚴(yán)格審查（hardlookreview）和較弱審查（lessintensivereview）標(biāo)準(zhǔn)，緩解必要性原則與權(quán)力分立理論間的矛盾。[47]除了案件本身涉及對基本人權(quán)的干預(yù)程度，特定政策目標(biāo)的內(nèi)容、所涉及的利益競爭的本質(zhì)、法院對政策執(zhí)行手段的評估能力都是法院靈活調(diào)整審查強度所考慮的因素。[48]而且，審查標(biāo)準(zhǔn)的靈活性還蔓延到對舉證責(zé)任配置的差異上來。[49]（四）合理配置舉證責(zé)任舉證責(zé)任制度是一項司法操作技術(shù)，它的合理配置能夠使多元實體價值的沖突消弭于程序的無形，對于實現(xiàn)司法正義極為重要。對于解決必要性原則的司法困境，舉證責(zé)任制度的合理配置有著突出價值?？紤]到必要性原則適用領(lǐng)域的復(fù)雜性和自身審查強度的彈性需要，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的審查領(lǐng)域配置不同的舉證責(zé)任制度。德國法院認(rèn)為：“對于在經(jīng)濟規(guī)范和經(jīng)濟措施的選擇和技術(shù)形成方面……如果法院無法確信還有其他選擇可能性為相同有效，而且對基本權(quán)限制較少時，不利即歸訴愿人承擔(dān)”。[50]換言之，對于不涉及或者較少涉及基本權(quán)利限制的經(jīng)濟性管制領(lǐng)域，必要性原則的舉證責(zé)任（是否有更小侵害的手段）就由相對人承擔(dān)。這樣的舉證責(zé)任配置，有利于解決相對人置疑行政措施違反“最小侵害”而產(chǎn)生濫訴的局面，而且也體現(xiàn)對專家行政的尊重。然而，對于那些涉及基本人權(quán)限制的訴訟領(lǐng)域，由于對行政措施的審查需要更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)也適當(dāng)向行政機關(guān)傾斜。此時，必要性原則的舉證責(zé)任比較復(fù)雜。按照美國的做法，經(jīng)常需要通過四個舉證步驟來論證必要性原則：首先，行政相對人必須舉證受爭議的行政措施對自己造成的損失；進(jìn)而，行政部門進(jìn)而舉證反駁；然后，行政相對人提出可供選擇的限制更小的措施；最后，行政部門必須論證目前所采用的行政措施已經(jīng)是最小侵害的了，尤其需要證明相對人所提供的替代性措施不能滿足實現(xiàn)行政目標(biāo)的“相同有效性”。[51]通過這種舉證責(zé)任的配置方式，達(dá)到行政機關(guān)審慎選擇行政措施、確保相對人基本人權(quán)的目的。

--------------------------------------------------------------------------------[1]在我國有關(guān)文獻(xiàn)的介紹中，必要性原則大多被視為比例原則的一個分支原則。既便如此，學(xué)者們從未忽略必要性原則作為一項具有獨立內(nèi)涵的行政法原則的功能。[2]周紅耕、王振宇：《比例原則在司法審查中的應(yīng)用》，載《人民法院報》2001年4月22日第3版；湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，載《行政法學(xué)研究》2003年第1期。[3]例如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》第5條提出：“合理行政……所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式?！盵4]蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南出版社1999年版，第109頁。[5]陳新民：《德國公法學(xué)基本理論》，山東人民出版社2001年版，第375頁。[6]黃學(xué)賢：《行政法中的比例原則研究》，載《法律科學(xué)》2001年第1期。[7]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1967）。[8]GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[9]Notes,TheLeastAdverseAlternativeApproachofSubstantiveReviewunderNEPA,80Harv.L.Rev.735（1975）。[10]RobertThomas,LegitimateExpectationsandProportionalityinAdministrativeLaw,HartPublishing,Oxford,2000,pp.79.[11]「美」斯蒂芬·G·布雷耶、理查德·B·斯圖爾特、卡斯·R·森斯特恩、馬修·L·斯皮策：《行政法：難點與案例》，第五版，中信出版社2003年版，第198頁。[12]FrancisD.WormuthandHarrisG.Mirkin,TheDoctrineoftheReasonableAlternative，9UtahL.Rev.254（1964）。[13]NAACPv.Button,371U.S.415,428（1963）。[14]Dunnv.Blumstein,405U.S.330,342（1972）；Shapirov.Thompson,394U.S.618,634（1969）。[15]行政法層面的必要性原則區(qū)別于憲法層面的必要性原則，后者審查議會立法（在我國指的是人大及其常委會頒布的法律）所采取的干涉措施是否為公共利益所必需并且達(dá)致“最小侵害”，因此僅僅涉及司法權(quán)與立法權(quán)之間的關(guān)系；而前者則同時涉及立法、司法與行政間的關(guān)系。有關(guān)這兩層涵義的區(qū)分，請參見鄭春燕：《必要性原則內(nèi)涵之重構(gòu)》，載《政法論壇》2004年第6期。本文僅就行政法層面的必要性原則展開論述。[16]GuyMillerStruve,TheLess-Restrictive-AlternativePrincipleandEconomicDueProcess，80Harv.L.Rev.1463（1967）。[17]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria，27Vand.L.Rev.971（1974）。[18]執(zhí)行性裁量主要是指行政機關(guān)在法規(guī)范所提供的效果裁量范圍內(nèi)進(jìn)行手段選擇，屬于傳統(tǒng)意義上的行政裁量；而立法性裁量是指行政機關(guān)根據(jù)法律的空白授權(quán)或者概括授權(quán)，就某一管制領(lǐng)域自行決定管制政策，它往往表現(xiàn)為針對不確定多數(shù)人的行政立法，美國學(xué)者布萊納稱這種裁量為“制定準(zhǔn)立法性政策的行政裁量”，GaryC.Bryner,BureaucraticDiscretion：LawandPolicyinFederalRegulatoryAgencies,NewYork：PergamonPress,1987,p.6，有關(guān)這組行政裁量的分類，還請參見蔣紅珍：《羈束行政行為與裁量行政行為》，載胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年7月版，第98頁。[19]GugMiller.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1967）。[20]謝世憲：《論公法上之比例原則》，城仲模主編：《行政法之一般原則》，三民書局1999年版，第126頁。[21]可以從行為類型、行為方式、行為要素和行為過程等方面確立必要性原則的審查標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)必要性原則適用的標(biāo)準(zhǔn)，參見蔣紅珍：《論必要性原則的適用標(biāo)準(zhǔn)》，2006年未刊文。[22]德國學(xué)者齊曼里和阿利克西均將必要性原則視為“偏重于技術(shù)性的事實問題”，參見，U.Zimmerli,DerGrungdsatzderVerh？ltnism？？igkeitim？ffentlichenRecht,ZeitschriftfürSchweiyerischesRecht,N.F.B.97.Ⅱ。1978,S.120,轉(zhuǎn)引自陳新民著：《德國公法學(xué)基本理論》，山東人民出版社2001年版，第386頁；RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRights,OxfordUniversityPress,2002,Introduction.[23]DavidL.Chambers,AlternativestoCivilCommitmentoftheMentallyIll：PracticalGuidesandConstitutionalImperatives,70Mich.L.Rev.1146（1972）。[24]蔡茂寅：《比例原則的界限與問題性》，載《月旦法學(xué)雜志》（公法學(xué)篇）2002年版，第117頁。[25]有關(guān)裁量惰怠或怠于行使裁量權(quán)（failuretoexercisediscretion），可參見P.P.Craig,AdministrativeLaw,4thedition,London：Sweet&Maxwell,1999,pp.507.Alsosee,Williamwade,AdministrativeLaw,6thedition,Oxford：ClarendonPress,1988,pp.358-381.陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月第1版，第248頁。[26]TheRt.Hon.LordHoffmann,TheInfluenceoftheEuropeanPrincipleofProportionalityuponUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.117.[27]英國法上的合理性原則有兩層涵義。一種用來作為概括一系列違法方式的代名詞，例如不相關(guān)考慮、不正當(dāng)目的或者惡意；另一種就是“韋德內(nèi)斯伯里不合理原則”，它由韋德內(nèi)斯伯里案所確定，指的是“決定是如此的不合理以致任何理性的公共機關(guān)都不可能作出”。

[28]SophieBoyron,ProportionalityinEnglishAdministrativeLaw：AFaulityTranslation？12OxfordJ.LegalStud.238（1992）。[29]PaulCraig,UnreasonablenessandProportionalityinUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.87－89.[30]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1966-1967）；陳淳文：《比例原則》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》，五南圖書出版公司2000年版，第101頁。[31]Grossmanv.Baumgartner，40Misc.2d221,N.Y.S.2d910（Sup.Ct.1963）,rev''''d,22App.Div.2d100,254N.Y.S.2d335（1964）,aff''''d,17N.Y.2d345,218N.E.2d259,271M.Y.S.2d195（1966）。[32]這被概括為“負(fù)擔(dān)性措施優(yōu)于禁止性措施”的標(biāo)準(zhǔn)。在美國Powellv.Pennsylvania案件中，費爾德法官對行政立法全面禁止一件產(chǎn)品生產(chǎn)的正當(dāng)性進(jìn)行了質(zhì)疑，并旗幟鮮明地指出：“不要忽略管制與禁止之間的差別”，換言之，能夠通過一定的負(fù)擔(dān)性措施實現(xiàn)目的的，就不必要采用全面禁止，該案件也被稱為“人造牛奶生產(chǎn)和銷售禁止案”，127U.S.678（1888）。[33]蔡茂寅：《比例原則的界限與問題性》，載《月旦法學(xué)雜志》（公法學(xué)篇）2002年版，第117頁。[34]「德」弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第37頁。[35]蔡宗珍：《公法學(xué)之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學(xué)評論》1999年12月第62期。[36]盛子龍：《比例原則作為規(guī)范違憲審查之標(biāo)準(zhǔn)》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文，1989年，第60頁。[37]這個確認(rèn)“相同有效性”的一般原則是在“原油煉制品儲存案”（Mineral？lbevorratung,BverfGE30,292ff）中被集中闡述的?！澳シ话浮保∕ühlenbeschluss,BverfGE25,1（18ff））也表達(dá)了同樣的觀點。[38]事實上，沒有一項行政決定的作出與審查不需要綜合地考慮這些因素，差別只是在怎樣的分析框架下進(jìn)行而已。將之納入“相同有效性”的考慮固然是一條途徑，結(jié)合其他原則進(jìn)行配套考慮也不乏其例。例如英美法系習(xí)慣從合理性原則（thestandardofreasonableness）、平衡原則（abalancingtest）上考慮，而德國等大陸法系國家則可以從狹義比例原則上入手。GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[39]286U.S.374，388（1932）。該案中，貨車主們要求貨車凈載重的限制不應(yīng)是7000磅，而應(yīng)是10000磅。[40]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1476（1967）。[41]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria,27Vand.L.Rev.978（1974）。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，難以計算和窮盡政府管制的目的，并不能作為拒絕最小侵害原則適用的理由，僅僅只能表明它需要被謹(jǐn)慎地運用，參見GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1469（1967）。[42]Note,LessDrasticMeansandtheFirstAmendment,78YaleL.J.467-469（1969）；GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[43]ReneeGrewe,AntitrustLawandtheLessRestrictiveAlternativesDoctrine,9SportsLaw.J.227（2002）。[44]陳淳文：《比例原則》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》，五南圖書出版公司2000年版，第104頁。[45]Wellington,CommonLawRulesandConstitutionalDoubleStandards：SomeNotesonAdjudication,83YaleL.J221（1973）。[46]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria,27Vand.L.Rev.987（1974）。[47]PaulCraig,UnreasonablenessandProportionalityinUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.102.[48]RobertThomas,LegitimateExpectationsandProportionalityinAdministrativeLaw,HartPublishing,Oxford,2000,pp.79.[49]ChadDavidson,GovernmentMustDemonstratethatThereIsNotaLessRestrictiveAlternativeBeforeaContent-BasedRestrictionofProtectedSpeechCanSurviveStrictScrutiny,70Miss.L.J.457（2000）。[50]盛子龍：《比例原則作為規(guī)范違憲審查之標(biāo)準(zhǔn)》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文，1989年，第71、88、89頁。[51]ChadDavidson,GovernmentMustDemonstratethatThereIsNotaLessRestrictiveAlternativeBeforeaContent-BasedRestrictionofProtectedSpeechCanSurviveStrictScrutiny,70Miss.L.J.463（2000）,note37；ReneeGrewe,AntitrustLawandtheLessRestrictiveAlternativesDoctrine,9SportsLaw.J.228-229（2002）。