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“其他協(xié)同行為”的證明方法

國家工商總局《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》和國家發(fā)改委《反價(jià)格壟斷規(guī)定》均對(duì)“其他協(xié)同行為”進(jìn)行了規(guī)定，認(rèn)定“其他協(xié)同行為”都需要“行為一致性”、“進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)”等關(guān)鍵要素來證明，還要兼顧相關(guān)市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)情況、市場(chǎng)變化情況等因素。具體而言，我們認(rèn)為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以從以下幾個(gè)方面，運(yùn)用多種方法證明“其他協(xié)同行為”的存在：

證明經(jīng)營者之間的協(xié)同合意是認(rèn)定其他協(xié)同行為的關(guān)鍵。認(rèn)定“其他協(xié)同行為”需要確定經(jīng)營者之間存在一致的市場(chǎng)行為，行為各方進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者在最低程度上進(jìn)行過信息交流的可能性。

要證明具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間存在一致的市場(chǎng)行為，證明經(jīng)營者具有以排除、限制競爭為目的的協(xié)調(diào)一致行為的主觀合意最為關(guān)鍵。經(jīng)營者有自身獨(dú)立的判斷和決策，但市場(chǎng)行為表現(xiàn)出相同性或相似性，這一點(diǎn)在信息透明程度較高的行業(yè)表現(xiàn)得尤為明顯，如交通運(yùn)輸業(yè)出現(xiàn)的同時(shí)降價(jià)或漲價(jià)。這些行為往往只是由于相似的產(chǎn)品成本、激烈的競爭或者其他非共謀性的因素造成的。

靈活運(yùn)用各類證據(jù)是證明“其他協(xié)同行為”的首要步驟。壟斷協(xié)議案件中的證據(jù)可以分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。直接證據(jù)一般是指包括經(jīng)營者之間達(dá)成合意的會(huì)議記錄、電話交談錄音、信件或協(xié)議文本，以及參與者對(duì)壟斷協(xié)議行為的檢舉、舉報(bào)等材料。由于實(shí)踐中難以獲得證明壟斷協(xié)議行為的直接證據(jù)，最好的解決方法便是從行為的后果和行為主體曾經(jīng)接觸過的事實(shí)等間接證據(jù)入手。發(fā)源于美國的環(huán)境證據(jù)、經(jīng)濟(jì)證據(jù)等是壟斷案件中間接證據(jù)的重要表現(xiàn)形式，也是證明“其他協(xié)同行為”的最主要方式。

充分利用舉證責(zé)任分配制度有利于證明“其他協(xié)同行為”。壟斷行為的復(fù)雜性決定了我們需要充分利用法律賦予的舉證責(zé)任分配制度，來證明“其他協(xié)同行為”的存在。綜合歐美各國反壟斷立法、執(zhí)法實(shí)踐以及我國反壟斷立法，應(yīng)從通過立法明確對(duì)相關(guān)經(jīng)營者分配的舉證責(zé)任、經(jīng)營者提出某種主張而承擔(dān)的舉證責(zé)任、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法調(diào)查主動(dòng)取得證據(jù)三方面構(gòu)建舉證責(zé)任分配制度。

在進(jìn)入案件調(diào)查階段后，涉案當(dāng)事人承擔(dān)著一定的舉證義務(wù)。如果不履行該義務(wù)，則法律推定為違法行為存在。如果經(jīng)營者提出了從輕、減輕或免除處罰的主張，必須承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任以及證明義務(wù)。

經(jīng)營者自行或者聘請(qǐng)有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場(chǎng)變化情況、行業(yè)情況等進(jìn)行分析來主張其行為不構(gòu)成其他協(xié)同行為的，相關(guān)經(jīng)營者也必須履行舉證責(zé)任義務(wù)。《反壟斷法》第三十八條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以采取包括查封、扣押等多種調(diào)查措施，依法取得直接或者間接證據(jù)。這些證據(jù)不僅必須形成完整的證據(jù)鏈，而且該證據(jù)鏈中的其他可能性要能夠通過法律推定或者事實(shí)推定等方式來確認(rèn)相應(yīng)的法律事實(shí)，從而得出排他性的結(jié)論。

認(rèn)定與查處“其他協(xié)同行為”的工商執(zhí)法探索

根據(jù)國務(wù)院新“三定”規(guī)定賦予的反壟斷職責(zé)，工商部門具有查處非價(jià)格“其他協(xié)同行為”的職責(zé)。

深入領(lǐng)會(huì)《反壟斷法》立法本意，充分發(fā)揮工商執(zhí)法優(yōu)勢(shì)。在壟斷行業(yè)執(zhí)法方面，工商部門歷年來查處的排除、限制競爭行為，基本上涵蓋了《反壟斷法》中規(guī)制的壟斷行為。雖然查處“其他協(xié)同行為”還面臨一些困難，但是《反壟斷法》及其配套規(guī)章為查處“其他協(xié)同行為”提供了具體細(xì)則。我們相信在立法越來越完備的情況下，“其他協(xié)同行為”會(huì)得到有效規(guī)制。

從實(shí)際出發(fā)，適法規(guī)制《反壟斷法》中的“其他協(xié)同行為”。工商機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中，要充分利用相關(guān)法律規(guī)定，不斷豐富取證方式、證據(jù)內(nèi)容與證明方法，合理把握?qǐng)?zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從實(shí)體和程序兩個(gè)方面有效執(zhí)行相關(guān)規(guī)章，促進(jìn)執(zhí)法規(guī)范化。在調(diào)查壟斷案件的過程中，需要結(jié)合考慮國家競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策相互促進(jìn)與制約的因素，綜合作出判斷。目前，我國大量的協(xié)同行為實(shí)施主體還沒有歐美國家的規(guī)模和市場(chǎng)實(shí)力，在特殊情況下小型企業(yè)也可能實(shí)施協(xié)同行為。同時(shí)，由于我國行政區(qū)域劃分及市場(chǎng)形成的歷史因素，相關(guān)市場(chǎng)涉及的地理范圍也可能會(huì)相對(duì)狹窄。對(duì)此，我們需要有清醒認(rèn)識(shí)。

加強(qiáng)溝通聯(lián)絡(luò)與執(zhí)法銜接機(jī)制建設(shè)，形成反壟斷執(zhí)法合力。根據(jù)國務(wù)院的新“三定”規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)涉及多個(gè)部門。對(duì)于復(fù)雜的壟斷協(xié)議案件，工商機(jī)關(guān)需要加強(qiáng)與其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的溝通、協(xié)調(diào)，同時(shí)積極開展執(zhí)法合作，互通信息，交換情報(bào)，相互交流與學(xué)習(xí)彼此成功的經(jīng)驗(yàn)、案例，發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，齊抓共管，形成打擊合力。