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一、中國信息網絡傳播權司法保護的幾個問題

中國信息網絡傳播權由《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第10條第1款第12項確立，但《著作權實施條例》并無只字片言提到，而國務院的《信息網絡傳播權條例》尚未出臺。在這種情況下，中國信息網絡傳播的司法保護，主要依靠法官依據(jù)現(xiàn)有法律自由裁量。其間雖然也曾出現(xiàn)某些問題，但總體的保護水平已較前幾年有很大的提高?？梢哉f，在信息網絡傳播權司法保護方面，中國法官的勇氣和魄力俱佳，貢獻良多，比以往任何時間的任何著作權利保護的成就都大。不過，以國家之大，信息糾紛之多，網絡狀況之復雜，以及法官的認識水平和能力差異，我們從學術研究的角度總結近年來的相關判例，似對信息網絡傳播權司法保護的完善有一定的幫助。

1、網站之間抄襲侵權：須嚴懲以做效尤

自1999年1月以來，對于中國網絡媒體使用未經授權的網下作品（如王蒙等六位作家訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權案，以下簡稱“六作家案”），或網下媒介使用未授權的網上作品（如胡彬訴《羊城晚報》侵犯其《網戀》作品案，以下簡稱“胡彬案”），一般情況下相關法院均能比較及時地作出審理。如“六作家案”不到四個半月法院便作出一審判決，“胡彬案”則僅四個月便“圓滿結案”。但是，從網到網的抄襲侵權，審理周期一般較長，判決往往瞻前顧后。這種狀況，一方面是因為網上數(shù)據(jù)涂改易，取證難，公證不一定可信及分歧較大等，另一方面也與雙方均屬新生傳媒，均具深厚社會關系有關，有些甚至與法官保護著名網站名譽的用心有關。然而，由于網站所擁有的較之他人更為優(yōu)越的電子手段及網絡特點，使網上抄襲顯得十分方便快捷。事實上，中國許多著名網站上的資料，多數(shù)作品的著作權并非為網站本身所擁有，或提供作品的ISP并未真正擁有該作品的著作權。如北京藍羽毛網絡技術中心訴愛特信電子技術（北京）有限公司侵權一案，據(jù)說被告擁有的搜狐網站（）“奧斯卡影片，欄目中涉嫌抄襲原告”世紀奧斯卡“網站（）的內容達184頁，近20萬字，甚至連其中的文字錯誤也盡數(shù)抄襲，而被告卻在涉嫌侵權的網頁上赫然標以”搜狐公司版權所有“的字樣。[1]如是，則不僅侵犯了原告的信息傳播權，也侵犯了原告的版權信息管理權利，該糾紛雖然最終在庭外和解，然而，被告在訴前訴后的表現(xiàn)和言論，委實反映了中國網站對信息網絡傳播權和版權信息管理權利認識的膚淺。如原告訴前曾致函搜狐《侵權告知書》，搜狐并未給予誠意的合作；原告起訴后，被告甚至稱”原告無法證明自己對其文字內容享有著作權，可能原告也是從其他網站中轉載，因此不予賠償“等等，[2]這似乎缺乏一個著名網站應有的風度及法律意識。因為，如果被告承認”奧斯卡影片“欄目內容來自原告網頁，那么盡管原告網頁內容并非全部屬于原創(chuàng)，也不能改變被告抄襲侵權的事實。然而，被告的這種主張和態(tài)度，在2002年7月16日北京市第二中級人民法院開庭審理的新浪訴搜狐侵權案中表現(xiàn)似更充分。面對新浪關于搜狐自2001年10月以來大肆抄襲新浪網短信頻道、財經頻道、體育頻道以及網頁內容的指控，被告干脆質疑原告的訴訟主體資格，認為原告無權主張著作權。[3]

鑒于中國網站內容相互抄襲多，原創(chuàng)性匱乏，更由于網站管理者大多依仗網絡特點漠視他人著作權利的事實，筆者主張司法對從網到網的侵權行為持嚴格責任標準，以提高網站的法律意識，提高網站信息的原創(chuàng)能力和水平，也給廣大網民多幾分尊重，少幾分欺騙，多節(jié)省點時間，少花點冤枉錢。

2、網站鏈接侵權：設鏈者并非毫無責任

2001年1月3日，《路上的感覺》一書作者葉延濱因通過新浪網站的搜索引擎輸入關鍵詞“路上的感覺葉延濱”可以在國際互聯(lián)網的他人網站檢索到該作品，而致函北京四通利方信息技術有限公司，要求其網站新浪停止侵權行為。新浪則以該著作權侵權通知因自身缺陷不具法律效力為由不予理會。作者遂將新浪告上法庭，要求停止侵權，消除影響，賠禮道歉，賠償損失。被告則仍以“搜索引擎的工具性、公共性決定了法律不應該對其提供的鏈接承擔責任”為由，請求法院依法駁回。2001年6月21日，法院認定被告對其鏈接侵權不負任何責任，駁回了原告的全部訴訟請求。[4]

在這一案例中，法院如何依據(jù)網絡技術支持被告，我們不得而知，但是被告網站通過鏈接造成原告著作權遭受侵害卻是無法否認的事實。我們知道，鏈接是國際互聯(lián)網上的一項重要功能，是互聯(lián)網上實現(xiàn)快捷傳遞、便利獲取信息的一種技術手段，可以說，沒有鏈接就沒有互聯(lián)網的價值與速度。網站經營者往往利用鏈接技術將網站間信息相互鏈接以實現(xiàn)信息資源共享的目的。因此，鏈接技術或鏈接概念本身并不違法，也不構成侵權。但是法律沒有規(guī)定鏈接是一種侵權行為，并不等于掌握鏈接技術即設鏈人的行為不會違法或不可能構成侵權。技術標準本身與掌控技術行為是兩個概念，不能混淆。這個問題可以從以下三方面進行認識：一是設鏈人對“鏈接”具有控制權，即可以停止對被侵權作品的鏈接。二是搜索鏈接軟件本身有導致侵權的漏洞，使用該軟件的設鏈人在導致侵權的情況下負有連帶責任，特別是在原告已經告知侵權之后，如不理會，顯見有故意侵權之嫌。三是如何選擇網絡鏈接，是采取普通鏈接的方式，還是采用深層鏈接。前者是指向對方網站首頁的鏈接，后者是繞開對方網站的首頁，直接鏈接到對方網站的其中一個網頁，它使瀏覽者誤以為被鏈接網頁作品是正在瀏覽的網站的一部分，這后者的鏈接，當然已屬侵犯了他人作品的傳播權或展覽權。上述“葉延

濱案”判決書沒有說明及展示原告公證的鏈接方法、性質，但從其介紹新浪所使用的“百度”搜索引擎的技術特征來看，似屬深層鏈接。此外，該案被告對網站出現(xiàn)的侵權行為顯然不存故意，筆者認為，盡管被告將責任推給了鏈接技術，甚至以“工具性、公眾性”為由，然作為有“瑕疵”的技術軟件的使用者，也應當承擔一定的侵權責任。有報道指出，搜索引擎本身并非毫無問題，如htdig搜索引擎軟件便允許用戶讀取任何文件，[5]linux的nfsd存在的溢出漏洞允許入侵者遠程獲取root，[6]等等，這說明搜索引擎的鏈接并非不存在侵權的危險性及可能性。據(jù)此，一旦侵權發(fā)生，作為使用者的網站，不能因為搜索引擎的“工具性、公眾性”而免責，更不能因為其使用的軟件技術有缺陷而不承擔相應責任，特別是在其已被告知卻依然以法不涉及鏈接為由拒不停止侵權的情況下。

其實，此案之前，2000年10月24日《唐。吉訶德》的譯者劉京勝也因網站鏈接問題狀告搜狐，法院審理判決被告賠禮道歉，賠償人民幣3000元。[7]不過此案判決賠償，并不是因為被告鏈接侵權。在這個問題上，法院一方面認定被告行為不構成侵權，另一方面卻認為原告明確提出停止鏈接被侵權作品后，出鏈者未積極行為而應承擔責任。這里，筆者無意論證法院對是否侵權的說法自相矛盾，但卻必須指出，僅僅這一點，該案已經比“葉延濱案”的判決顯得客觀與進步。特別是該案法官已經意識到：被告雖然無法對其網站鏈接的信息內容加以控制，但卻完全有能力控制其網站與其他網站或網頁的鏈接；在原告人提出其鏈接的網頁上有未經權利人許可下載的作品的指控時，被告有責任及時采取技術措施，停止鏈接，制止侵權，等等。相反，像法院對“葉延濱案”的判決，如果一家網站獲得一作品的上載權利，全世界的任何一家網站都可以通過鏈接讓網民獲得該作品而不必負任何責任，這樣做如何能夠保證作者的信息網絡傳播權利不受侵害？

3、冒用他人名義發(fā)電子郵件：傳輸侵權還是傳播侵權

1996年4月9日，北京大學心理學系1993級研究生薛燕戈收到美國密執(zhí)安大學發(fā)給她的將給她提供1.8萬美元金額獎學金的電子郵件，但此后久等正式通知不至，經查詢，原為同系同班同學張某于4月12日10點16分用“恭”的名義給美國校方發(fā)一電子郵件，謊稱薛已接受其他學校的邀請，不能到該校學習。同年7月9日，薛將張告上法庭，法院經調解，被告以書面形式向原告賠禮道歉，并賠償原告精神損失和經濟損失共計1，2萬元人民幣。但此案被告侵犯原告的哪些權利并不十分明確，而弄清這個問題卻對今后電子郵件的司法保護頗有價值。如說被告侵犯原告的姓名權吧，被告用的是“恭”的筆名而不是薛燕戈的名字；說被告侵犯原告的信息網絡傳播權吧，該電子郵件的接收單位是美國密執(zhí)安大學，并非信息網絡傳播權所定義的‘向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利“；說被告侵犯原告到美國深造這一機遇的人身權利吧，被告的行為卻是一種網上信息的謊輸。綜上，筆者認為，被告侵犯的是原告的信息傳輸權。也就是說，美國校方發(fā)給原告的電子郵件，其函復權屬于原告，被告未經原告同意，矯名捏造事實，侵犯了原告的信息網絡傳輸權。被告侵犯的不是原告的信息網絡傳播權，為什么筆者會在此專門討論本案的信息網絡傳播權呢？蓋因中國學術界、理論界、司法界自1996年12月世界知識產權組織制訂《版權條例》、《表演與錄音制品條例》以來，由于某種原因，在許多輿論或論著中，網絡傳輸權與網絡傳播權往往是混同起來使用的，這導致了一些混亂和模糊認識。事實上，”傳輸“與”傳播“一字之差，在網絡上的涵義是不同的。在司法實踐中，不同的侵權案件如何適用不同的法律，其審判結果也可能不同。

二、外國信息網絡版權保護對中國的啟示

中國網絡著作權司法保護由于立法滯后，實踐時間尚短，故一般案例均停留在是與非的判決上，要么侵權要么不侵權，較少對諸多復雜問題作深入探討。而國際上，自1996年《版權條約》、《表演與錄音制品條約》之后，許多國家和地區(qū)都修改了版權法或制訂了網絡傳播法律，在司法實踐方面，也提供了某些可供借鑒的判例。

1、網上故意侵權

在英美判例中，是否故意侵權一直是法官們須首先弄清的問題。美國《紐約州非營利組織法》甚至規(guī)定，非營利組織對個人的侵權僅對故意或重大過失所造成的他人損失承擔責任。如1997年2月19日ChristopherScanlon起訴第一被告Kessler、第二被告Marcus、第三被告Weis和第四被告msma的同性戀組織照片案，[8]法院通過種種推論認為，被告未經原告同意，擅自違反組織規(guī)定將照片在checkmat.雜志及互聯(lián)網上使用，明顯違反了聯(lián)邦版權法，但是原告起訴后，被告已將其互聯(lián)網上許多原告的照片撤下，這表明被告并不想侵犯原告版權。因此，被告沒有故意侵權。之后法院判被告賠償原告已獲聯(lián)邦版權登記的兩張照片的最低額賠償，共1000美元。又如2000年3月發(fā)生在英國的一起涉及互聯(lián)網的誹謗案件，原告戈弗雷醫(yī)生曾要求互聯(lián)網服務提供商demon刪掉在網上針對他的誹謗言論，但demon不予理會，戈弗雷便控告了demon故意侵權。最后，原、被告達成和解協(xié)議，demon同意支付的賠償費及訴訟費竟高達近40萬美元。[9]

與以上案例相比，中國信息網絡傳播權司法保護顯然對故意侵權缺乏應有的關注。如“葉延濱案”與“劉京勝案”，網站提供的鏈接導致對原告作品構成侵權無疑是一種事實，而兩被告明知這種侵權事實可能繼續(xù)發(fā)生，仍拒絕采取措施停止侵權，甚至采用詭辯為自己開脫。依照以上英美的案例，只要這種事實存在，被告即構成故意侵權。

2、網絡服務提供商侵權責任

美國早期判例對網絡服務提供商侵權即持嚴格責任標準。如1993年《花花公子》公司（PEI）訴弗雷納（Frena）案，法院認為，被告經營公告版提供了場所和空間使原告的照片可在其中被上載和下載，這實際上已發(fā)行了一種產品，其中包括含有侵犯他人版權的內容，盡管該內容不是被告提供的。此外，法院對展覽權作出很寬的解釋：“包括以任何方式向屏幕或其他平面投射影像，以電子方式或其他方法傳輸影像，或者用陰極射線管之類的視覺設備，與任何信息儲存、加工系統(tǒng)相連，表現(xiàn)影像”。法院認為原告的照片雖僅供公告版使用觀看，卻已屬于“公開展覽性質”，即公告板也屬于“

公開場所”。因此，法院判被告直接侵權。[10]

誠然，以上判例法院只看侵權事實，并不要求直接侵權者的主觀故意。但如依照該判例侵權歸責原則及認定解釋，中國著名的《大學生》雜志社訴北京京訊公眾技術信息有限公司案（以下簡稱中國《大學生》雜志社案），[11]被告將難逃直接侵權的責任。上述新浪、搜狐經鏈接侵犯葉延濱、劉京勝著作權兩案也屬于“與任何信息儲存”相鏈的“表現(xiàn)影像”，起碼也是侵犯了作者的展覽權。不過，這種侵權歸責原則與標準，不但中國國民難以接受，在美國爾后的判例也發(fā)生了重大變化。如在著名的宗教技術中心訴Netcom案中，[12]加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地方法院便離開PEIV，F(xiàn)rena案的軌道，不同意僅僅由于被告經營公告板便認定構成直接侵權，而是確立了網絡服務商在對網絡使用者侵犯著作權的行為知情時才需承擔輔助侵權責任的原則，即我們所說的過錯責任原則。依照該案的侵權歸責原則與標準，在中國《大學生》雜志社一案中，如被告提供免費網頁并無誘使侵權個人上載他人作品及在知情后即采取適當措施停止侵權，不但不應承擔直接侵權責任或替代侵權責任，連輔助侵權責任也不承擔。所謂輔助侵權責任，是指行為人自身雖未直接從事侵權活動，但在知情或應當知道的情況下促成或引起他人進行侵犯。如美國Sega訴Maphia一案，[13]BBS的經營者以利益誘使訂戶上載侵權軟件并對其他訂戶的下載收取報酬，法院認為被告對侵權行為知情而且提供設備，鼓勵、指導訂戶復制原告的軟件，即使被告不知何人在何時上載或下載原告的何種軟件，其行為仍應負輔助侵權的責任。同理，上述葉延濱、劉京勝案中被告新浪、搜狐如在知情后仍繼續(xù)提供鏈接讓用戶侵犯他人著作權，應當負輔助侵權責任。

3、網站的性質與地位

“網上傳播是第四傳媒”的說法流行多年，但具體到傳播立法，各國對互聯(lián)網站性質地位的說法也不盡相同；不過，有一點是共同的，即無論如何網站及其經營者享有網下傳統(tǒng)媒體的權利，也應承擔相應的責任。1993年3月美國著名的《花花公子》（PEI）訴RNE公司及其總裁RussHardenburgh一案便表達了這一原則。如該案法官除了認定被告有故意侵權的意圖和活動之外，也認為被告經營電子公告版，對所有上載的內容進行瀏覽，有檢查、控制之責卻又不加區(qū)別一律上載，因而，盡管建立公告版本身不是版權法禁止的行為，不構成侵權，但是被告以實際上的復制、發(fā)行方式改變了自己“中介”的地位，直接侵犯了原告的版權。這個判例的依據(jù)有點像中國傳統(tǒng)媒體，如報刊刊登了侵權作品，該報刊必須承擔直接侵權責任一樣。不同的僅是法院明確了該案個人被告不得以法人行為為借口逃脫個人的侵權責任，而中國個人（法人代表或網站管理者）則可以。此外，法院還認為，被告明知自己鼓勵上載的政策存在上載原告照片構成侵權的危險性而加以否認，缺乏誠意，屬于詭辯，應兼負間接侵權責任。依此，中國《大學生》雜志社案原告如能證明被告明知自己提供的免費個人網頁存在上載他人作品構成侵權的危險性而加以詭辯，則被告須負間接的侵權責任。

目前，中國《信息網絡傳播權條例》尚未出臺，網上媒體的法律地位未能明確，但隨著網絡管理的加強和法律的逐步完善，中國《大學生》雜志社案如不是2000年11月28日一審已作出判決，被告今天要做到完全免責恐屬困難。因為事發(fā)當年，正是中國網上侵權熱鬧非凡之際，被告無論如何很難證明自己對免費網頁必定招來侵權作品的危險性及可能性全無所知，更難證明自己對著名的《考研勝經》被用戶上載毫不知情，且時間長達四個月之久（1998年8月-1998年12月）。不過，網絡服務商完全免責也有例外，如《新加坡電子交易法令》便規(guī)定網絡服務商無須對不在網絡服務商控制范圍內的第三方在網上所提供的資料負責，因為網絡服務商只是提供技術上的服務，讓第三方能在網上提供資料。中國《大學生》案可能是借鑒新加坡法律而作出的判決，當然，這時網上服務提供商的法律地位似不等同于網下的傳統(tǒng)媒體。

4、網絡鏈接與不公平競爭

在外國網絡鏈接的相關案例中，如果未經授權或許可而進行的鏈接，不合理地利用他人網站的內容，不僅侵犯作品的著作權，而且可能構成不公平競爭而承擔法律責任。如美國門票專賣公司（TicketmasterCorporation）訴微軟公司鏈接案，被告未經原告同意在其Seattle，Side-walk，com網站設計鏈接，使用戶繞過原告首頁而直接到原告的訂票系統(tǒng)及娛樂活動信息所在網頁進行購票；著名的美國華盛頓郵報案的被告利用視框鏈接技術提供原告網站的文字和新聞，其手段更加巧妙，當用戶經由被告（Totalnews）網站鏈接到原告網站進行瀏覽時，原告的首頁會局限在被告設計的某處視框內，原告的網址也未出現(xiàn)在屏幕上，相反出現(xiàn)在屏幕上的是被告的網址。以上兩案被告均被原告以不正當競爭為由訴上法庭。[14]《中華人民共和國反不正當競爭法》規(guī)定的11種不正當競爭行為不包括類似鏈接的網絡行為所發(fā)生的不正當競爭，但網絡上這種通過鏈接進行的不正當競爭，實際上在中國屢屢發(fā)生，只是訴至法院的還沒有而已。因為在司法保護上，中國相當法官目前仍鮮有認為鏈接能構成侵權者，更圈論構成不公平競爭；涉及侵害域名的不正當競爭也剛發(fā)生不久，如上海東方網狀告濟南“東方網”等。

三、完善我國信息網絡傳播權立法的幾點思考

1、網絡鏈接與侵權

網絡鏈接引發(fā)知識產權問題的原因多種多樣。首先，著作權人與具體網站簽訂作品使用協(xié)議應有使用范圍的要求，如限制為其他網站所鏈接；其次，簽訂作品使用的具體網站應當在鏈接技術上設置某一具體限制以保護作者的傳播權利；第三，也是最重要的，即網站設計鏈接應當限制其只局限于作品主要信息（題目及內容摘要）的鏈接，或不得屏蔽被鏈接網站的地址。以上要求反映在立法上，應當既注重保護作品的著作權利，也要考慮民眾的公共利益。這種公共利益表現(xiàn)在互聯(lián)網上，是盡可能給信息交流以較寬松的環(huán)境。一個作品問世，作者有權考慮如何盡可能多地獲取報酬，但恐怕也當考慮一個社會效益問題。因此，國家立法，似當允許網絡有文摘性質的鏈接刊登，或者更進一步，允許通過鏈接全文瀏覽，但不付報酬不得下載。

我國2001年《著作權法》修訂時并未刪改1990年《著作權法》第32條“其他報刊可以轉載或作為文摘、資料刊登”的內容。這一規(guī)定

如果引申到網絡上，無疑是給予網絡媒體“自由轉載”的權利。但是，在信息網絡傳播權保護呼聲日高的環(huán)境下，2002年10月12日最高人民法院的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）第17條卻明確規(guī)定，《著作權法》第32條第2款的轉載，是指報紙、期刊登載其他報刊已經發(fā)表作品的行為。也就是說，除了報刊，其他媒介轉載已經發(fā)表的作品均須事先經得作者的同意。這無疑給新生的網絡版權保護提出了比傳統(tǒng)媒體版權保護更高的要求。這樣公正嗎？網下有法定許可，網上何以不能有法定許可呢？這種法定許可，在2000年11月22日最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋二》）已作了探討。如《解釋二》第3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品的范圍的，應當認定為侵權。”這顯然是賦予了網站與報刊轉載、摘編同等的法定許可權，是侵權訴訟中被告減輕責任的一個有利依據(jù)。

筆者認為，最高人民法院的司法解釋中，《解釋二》似乎比《解釋一》公平，也較符合網絡技術的特點，有利于衡平權利人、媒體、民眾三者的利益。

2、網上傳媒的法律地位

我國2001年《著作權法》設立了信息網絡傳播權，但網上傳媒的地位、權利及應承擔的責任沒有明確規(guī)定，相反，網下“出版、表演、錄音錄像、播放”等相應機構的地位、責任已有新的界定。網下媒體的權責能否完全延伸到網上，《解釋一》似乎持否定態(tài)度。中國關于網站的管理，目前已有多部法規(guī)可以宏觀調控，如2000年9月25日公布的《互聯(lián)網信息服務管理辦法》、2000年11月7日的《互聯(lián)網電子公告服務管理規(guī)定》，2002年6月27日公布的《互聯(lián)網出版管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）等，都涉及網上媒介ICP的地位與作用。特別是《暫行規(guī)定》對網絡出版和網絡出版提供者作出了規(guī)范，且部分涉及ICP在信息網絡傳播中應注意的問題，如“從事互聯(lián)網出版活動，應當遵守國家著作權的法律、法規(guī)”等。但是，就出版行為而言，網上媒介是否可以獲得《著作權法》中圖書出版、錄音錄像及廣播電視組織等傳媒同等的地位和權利？當前，網上作品的著作權利已經明確，如2002年4月1日北京大學教授陳興良一個狀子上去，北京海淀區(qū)法院2002年6月27日便判決中國數(shù)字圖書館有限公司停止侵權并賠償經濟損失8萬元（這似是審理時間最短的判案之一）。[15]但是，中國網上傳媒的地位、權責卻仍然若暗若明，似有若無，這是導致網上信息傳播糾紛的一個原因，也是使網上傳媒困惑及陷入無可適從境況的重要因素。筆者以為，為了保障中國網絡事業(yè)的發(fā)展，網上傳媒的法律地位應當盡早明確，傳統(tǒng)媒介所擁有的權利網上媒介也應當享有。

3、報刊數(shù)字化權利與著作者的信息網絡傳播

由于受1997年美國著名的泰錫尼（Tasini）訴紐約時報（NewYorkTimes）一審原告敗訴的影響，中國1998年以來發(fā)表的許多論著均對報刊將作品作數(shù)字化使用不持異議，對近年風起的報刊網絡版行為持贊同或勉強贊同態(tài)度，且不敢深究其是否構成對單篇作品的第二次使用。這種風氣直到美國最高法院以7：2的投票作出支持原告的判決[16]之后才有所改變，但侵權仍在繼續(xù)，理論上至今也無任何合理的說法。事實上，某些報刊通過“約稿”讓作者同意將作品作數(shù)字化轉換，建立“網絡版”甚至加入“光盤版”，筆者以為這有違著作權法的一般原則。作者向報刊投稿，原則上只允許報刊作一次性使用，各單篇作品的著作權仍屬著作者所有，報刊如作第二次使用，須經著作者同意（當然，爭議在于網絡版、光盤版是否屬第二次使用）。然而，在網下傳統(tǒng)鄰接權“吞并”著作權，而立法對“網絡版”少光盤版“的性質沒有規(guī)定的今天，有些報刊明確要求著作者放棄數(shù)字化權利，否則不予刊載。這不僅對著作者不公平，對出版業(yè)也不公平。同是傳統(tǒng)傳媒，為什么報刊擁有數(shù)字化轉換權，而出版社沒有呢？何況，從網絡為第四傳媒的角度看，網絡是有別于報紙、雜志的另一載體，”網絡版“與該報紙雜志作品版權有別，”光盤版“與該報紙雜志更屬不同出版物，這種跨越行業(yè)產業(yè)的轉換，似應視為第二次出版，起碼也應屬于著作權法所規(guī)定的轉載。當然，有些報刊以真正增加稿酬的做法對作品作數(shù)字化使用，這是一種合法且合理的行為，如《法商研究》、《法律科學》、《金陵法律評論》等，但不少報紙雜志對作品作數(shù)字化轉換使用后仍保持國家規(guī)定的最低稿酬，還有的第二次使用后稿酬更低，更有些不僅對作品作第二次使用，還收取或變相收取了作者的版面費并干脆取消了稿酬。

綜上，筆者以為，我國《信息網絡傳播權條例》應制止目前某些報刊貌似合法實不合法也不合理的侵權行為。至于立法的價值取向，應當趨向保護個人、保護弱勢群體、保護公共利益，以及最大限度地抑制傳播強權。

4、信息網絡傳播權利限制與例外

同為《著作權法》指定由國務院制定的《計算機軟件保護條例》，修訂時正值中國入世，知識產權保護“競高”與“超標”[17]之時，其中的權利限制條款，比《著作權法》縮減了許多。即僅有第17條“學習和研究”，且局限在“軟件內容的設計思想和原理、通過安裝、顯示，傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的”狹小范圍。希望這種情況不要在《信息網絡傳播權條例》中出現(xiàn)。一是因為互聯(lián)網絡的特點，缺乏“法定許可”可能導致太多的侵權；二是從中國比較落后的網絡環(huán)境考慮，太高的保護標準不利于中國信息產業(yè)與網絡的發(fā)展。此外，中國已加入世貿組織，對外國信息作品保護偏高，可能給國內傳媒產業(yè)造成不必要的沖擊。我國《信息網絡傳播權條例》所規(guī)范的限制與例外，既要正確處理傳播權利與公共利益的關系，即保護著作者的合法權利，也讓互聯(lián)網的主人——廣大網民在知識與技術一日千里的時代里得到最大的益處；又要正確認識著作者傳播權利與網絡垃圾傳播的關系，對網絡垃圾給出準確的定義，制止電子垃圾在網上的傳播，不讓種種相關的網絡垃圾借傳播權利而危害社會，特別是對一些惡意騷擾的郵件炸彈，一些政治、色情的宣傳，應通過嚴厲的法律手段制止其傳播，以免損害國家與民族利益，茶毒青少年。

注釋：

1][2]參見《藍羽毛網絡技術中心告搜狐侵權案》，/gnhlwqqal.htm

[3]參見《新浪欲擒“狐”昨日上公堂》，《法制日報））2002年7月17日，第3版。

[4]參見《新浪打贏搜索引擎案檢索服務不算侵犯版權》，/jdal/jdal/121906.htm

[5]參見《htdig搜索引擎軟件的CGI漏洞》，/article/db/138.htm

[6]參見《Linux的nfsd漏洞》，/article/db/90.htm[7]參見王范武：《網站鏈接引發(fā)訟爭譯著作者狀告搜狐》，/gnhlwqqal.htm.[8][10]參見張玉瑞：《互聯(lián)網上的知識產權—訴訟與法律》，人民法院出版社200.年版，第78頁，第94頁。

[9]參見《<大學生>狀告“首都在線”案分析：：網絡侵權欲說還休》，

[11]京訊公眾技術信息有限公司的“首都在線”網站為網民們免費提供網絡空間—個人免費主頁，在眾多的免費主頁中，有個名為“考研”的個人主頁將《大學生》雜志出版的增刊《考研勝經》私自上載，《大學生》雜志社認為“首都在線”作為免費個人主頁空間的提供者，理應對此承擔責任，因而將其告上法庭。參見《<大學生>雜志社訴北京京訊公眾技術信息有限公司案》，/weblaw/decision08.htm

[12]comCommunicationServeces，Ins，907F.Supp.1361[13]SeeSegaEnterprisesV.Maphia，Ins，857F.Supp.679

[14]參見朱家賢、蘇號朋：《e法治網》，中國經濟出版社2000年版，第“頁。

[15]參見劉玉民等：《北京2002年度十大知識產權案》，/pg/newsshow.php？Id=7432[16]參見沈木珠：《國際貿易法研究》，法律出版社2002年版，第624頁。

[17]參見沈木珠：《WTO與中國法制》，法律出版社2002年版，第213-224頁。