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提要：新聞言論的自由權(quán)之成為立法、行政、司法之外的第四種權(quán)力源自于憲政體制本身的局限性。泛泛而論言論自由權(quán)的優(yōu)位性是片面的，在公權(quán)運(yùn)行的范域內(nèi)，言論自由權(quán)具有受到憲法保障的優(yōu)位特質(zhì)；在私權(quán)運(yùn)行的范域內(nèi)，言論自由權(quán)的行使主體必須守望其權(quán)利的邊界，言論自由是有其嚴(yán)格的界限的。中國(guó)的新聞自由要靠憲政體制的實(shí)踐和憲政文化的互動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：第四種權(quán)力憲政視野優(yōu)位新聞自由

Abstract:Thefreedomrightofthenewsspeechbecomesthefourthkindofpoweroutoflegislating,administration,administrationofjustice,stemsfromitsownlimitationofconstitutionalgovernmentsystem.Widelysay,thegoodlocationoftherightoffreedomofspeechisone-sided,intherangeandfieldthatcommonpoweroperate,therightoffreedomofspeechhasspecialtyofgoodlocationwheretheconstitutionensures.Inprivaterangefieldthatrightoperating,itmustdefendsandlooksaroundtheborderofitsownrightinformsubjectoftherightoffreedomofspeech.Andithasitsstrictdemarcationlineinthefreedomofspeech.ThefreedomofthespeechofChinashoulddependsontherealizationoftheconstitutionalgovernmentsystemandinteractionofconstitutionalgovernmentculturetorealize.

Keywords:Thefourthkindofpower,

visionofconstitutionalgovernment,goodlocation,freedomofthenewsspeech

一、憲政體制的局限和第四種權(quán)力序說：第四種權(quán)力的勃興源自于憲政體制的局限

綜觀人類憲政思想和實(shí)踐的歷史，憲政觀念的緣起和核心在于給出政府治權(quán)以合理性和公正性的根據(jù)，找尋人民與政府關(guān)系的阿基米德支點(diǎn)，重心在于人民權(quán)利的保障。伴隨著近代以來市民社會(huì)與國(guó)家的直接分離和二元對(duì)立，隨著市民社會(huì)的各種要素日益獲得獨(dú)立存在和發(fā)展的意義，市民社會(huì)開始同政治國(guó)家相分離。這種分離帶來了整個(gè)西方社會(huì)的深刻變化，政府和社會(huì)的對(duì)抗加劇，代議制民主政治運(yùn)行模式得以確立[1]。

憲政體制作為人類在反封建皇權(quán)的世俗專制和神權(quán)心靈桎梏的制度選擇，是人類文明發(fā)展的重要成果之一。哈耶克（Hayek）指出：憲政（constitutionalism）意味著一切權(quán)力都立基于下述認(rèn)識(shí)，即必須根據(jù)為人們所共同接受的原則行使權(quán)力，被授予權(quán)力的人士須經(jīng)由選舉產(chǎn)生，然而選舉他們的理由乃是人們認(rèn)為他們極可能做正確的事情，而不是為了使他們的所作所為成為“應(yīng)當(dāng)正確”的事情。歸根結(jié)蒂，憲政立基于這樣一種認(rèn)識(shí)，即權(quán)力從終極上看終究不是一種物理事實(shí)（aphysicalfact），而是一種使人們服從的觀念狀態(tài)（astateofopinion）[2]。因此，在憲政體制下，沒有事先被假定為永遠(yuǎn)正確的君主或組織，一切權(quán)力的運(yùn)作都要服從一個(gè)既定的游戲規(guī)則。而這一游戲規(guī)則就是憲法和法律。因此一切政治的權(quán)力的運(yùn)作要服從于憲政的安排?！恫既R克維爾政治學(xué)百科全書》對(duì)立憲政體的解釋是：受到常規(guī)性法律和政治約束，并對(duì)公民負(fù)責(zé)的政體。在立憲政體下，公共權(quán)力機(jī)構(gòu)和公民一樣，都必須服從法律和憲法[3]。當(dāng)代中國(guó)的學(xué)者在談到憲政時(shí)也認(rèn)為：只有憲法得到全社會(huì)的普遍尊重、重視和實(shí)施，惟有人民的權(quán)利和自由得到切實(shí)的保障，惟有政府的權(quán)力受到實(shí)際的制約和監(jiān)控，惟有全社會(huì)在憲法的作用下整體上實(shí)現(xiàn)了自由、效率、平等、公正、穩(wěn)定和發(fā)展，才能說到憲政。所以說，憲政是憲法實(shí)施的結(jié)果。憲政是依憲治國(guó)所達(dá)到的理想狀態(tài)[4]。

但是，憲政理想是建立在分權(quán)體制中的權(quán)力分支彼此之間能夠?qū)崿F(xiàn)有效地制衡這一假設(shè)之上的。憲政體制本身不能有效地防止各權(quán)力分支的勾結(jié)和腐敗。1789年生效的美國(guó)憲法規(guī)定了很多約束政府的基本原則，諸如天賦人權(quán)、限權(quán)政府、主權(quán)在民、三權(quán)分立與制衡、文官控制軍隊(duì)等。但是，從可操作性的角度看，這些原則很多都是虛的。如果沒有言論自由和輿論監(jiān)督，三權(quán)分立的政治體制仍然有可能蛻變?yōu)槎帱h勾結(jié)、三權(quán)合謀的黑暗王朝。如果沒有對(duì)公民自由和權(quán)利的具體而有效的保障，憲法的規(guī)定仍然只能停留在紙面上。1791年美國(guó)的制憲者對(duì)美國(guó)憲法增加了10條修正案，統(tǒng)稱《權(quán)利法案》，其核心就是以公民權(quán)利來限制政府的權(quán)力，用保障言論、出版自由以及保障民眾免遭司法腐敗之害的方法，逐漸地確立新聞監(jiān)督權(quán)和公民權(quán)、制衡和約束政府的官權(quán)，形成立法、執(zhí)法、司法、新聞監(jiān)督、公民權(quán)利的五權(quán)分立與制衡。其特點(diǎn)是，用權(quán)力制衡權(quán)力，借輿論監(jiān)督權(quán)力，以權(quán)利限制權(quán)力[5]。

在現(xiàn)代社會(huì)，新聞?shì)浾摫划?dāng)作除了行政、立法、司法三大權(quán)力之外的“第四種權(quán)力”。這種提法只是比較表象化地說明了新聞?shì)浾摵脱哉撟杂稍诂F(xiàn)代社會(huì)秩序的良性運(yùn)行機(jī)制中的作用，而且這一提法只有在憲政充分地得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)中才有意義。換句話說，國(guó)家公權(quán)的分立與制衡機(jī)制與新聞言論的自由必須在良性互動(dòng)中才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。在權(quán)力未能實(shí)現(xiàn)分立的社會(huì)中，就不可能有充分的言論自由，言論自由的缺失決不是一個(gè)憲政國(guó)家的常態(tài)。

在研究并強(qiáng)調(diào)言論自由的價(jià)值時(shí)，我們往往步入一個(gè)認(rèn)識(shí)論、方法論上的誤區(qū)，即把言論自由作為獲取真理性認(rèn)識(shí)的前提，以此作為國(guó)家保障公民的言論自由的理由。J·S密爾在《論自由》一書中寫道：“禁止發(fā)表不同意見這件事所獨(dú)有的不幸，就在于它堵塞了獲得真理的道路，因?yàn)槿绻麆e人的意見是正確的，而你禁止別人發(fā)表不同意見，那么也意味著以真理取代謬誤的機(jī)會(huì)被你剝奪了，如果別人的意見是錯(cuò)誤的，也應(yīng)該允許別人發(fā)表意見，而不應(yīng)該禁止，因?yàn)檎胬硎窃谕囌`的斗爭(zhēng)中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，所以應(yīng)該看到避免錯(cuò)誤和得到真理幾乎是同樣有益的。”密爾關(guān)于言論自由的觀點(diǎn)是就獲得真理性認(rèn)識(shí)的角度展開的。但是，在憲政體制下，言論自由權(quán)的重要性并不在于通過實(shí)現(xiàn)言論自由而獲取真理，作為一種法權(quán)，其價(jià)值目標(biāo)取向不是真理，而是權(quán)利，是通過實(shí)現(xiàn)言論自由而制約政府的權(quán)力。因此，一種言論是否正確不是其能否發(fā)表的根據(jù)，言論的自由在于它對(duì)于憲政具有的實(shí)現(xiàn)價(jià)值。

在憲政體制下，新聞?shì)浾撝环Q為“第四種權(quán)力”是源自于對(duì)憲政框架本身的局限而生發(fā)的愿望表達(dá)，源生于公民的言論自由的權(quán)利。言論自由是指人人享有的以口頭、書面以及其他形式獲取和傳遞各種信息、思想的權(quán)利[6]。它包括三個(gè)方面的自由：（一）尋求、接受信息的自由。(二)思想和持有主張的自由。(三)以各種方式傳遞各種信息、思想和主張的自由。言論自由是人們認(rèn)識(shí)、接受、發(fā)展和傳播知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及真理的重要形式；保障言論自由是對(duì)人的關(guān)懷和尊重。它與其他自由和權(quán)利一起成為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和現(xiàn)代國(guó)家立國(guó)的基礎(chǔ)。美國(guó)《獨(dú)立宣言》的起草者，資產(chǎn)階級(jí)民主主義者杰佛遜認(rèn)為，自由報(bào)刊應(yīng)成為對(duì)行政、立法、司法三權(quán)起制衡作用的第四種權(quán)力。因?yàn)橘Y本主義國(guó)家雖然因體制的原因其階級(jí)的矛盾永遠(yuǎn)存在，但新聞監(jiān)督對(duì)于調(diào)節(jié)統(tǒng)治階級(jí)之間和與被統(tǒng)治階級(jí)的矛盾，對(duì)于局部地解決一些社會(huì)弊病以緩和人民的不滿和穩(wěn)定社會(huì)秩序起到了一定作用。假如新聞?chuàng)?fù)起監(jiān)督職能，就意味著言論自由已經(jīng)不再僅僅是表達(dá)思想感情的權(quán)利，也是實(shí)現(xiàn)監(jiān)督權(quán)的新方式。新聞言論的自由表達(dá)業(yè)已成為確保憲政政體良性運(yùn)轉(zhuǎn)的重要條件。

二、關(guān)于言論自由權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的研究：言論自由的權(quán)屬定位與優(yōu)先性的辨證

憲政體制下的言論自由的法權(quán)化，要求對(duì)言論自由權(quán)進(jìn)行合理地配置，即根據(jù)言論自由權(quán)的價(jià)值定位確定言論自由權(quán)的合理邊界。明確言論自由權(quán)與其他法權(quán)行使的相應(yīng)界域，實(shí)現(xiàn)不同法權(quán)的有序化。這種配置過程一般地通過立法和司法活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。

在法治社會(huì)中，立法和司法的過程實(shí)際上就是各種利益的權(quán)衡過程。這是因?yàn)?，法律的最高?quán)威性表現(xiàn)為主體行為的邊界都是通過法律的設(shè)定來完成的。而法律本身又是將社會(huì)主體的權(quán)利要求付諸以國(guó)家意志的表現(xiàn)形式。立法和司法便成為具體界分法權(quán)邊界的最直接而有效的途徑。但是，通過立法和司法過程對(duì)整個(gè)法權(quán)內(nèi)部體系進(jìn)行有序配置過程中，有兩個(gè)問題是首先要明確的，那就是在定位言論自由權(quán)時(shí)，言論自由權(quán)是公權(quán)還是私權(quán)？其二是言論自由權(quán)與其他權(quán)利相比是否應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先的權(quán)利？

首先，明確言論自由權(quán)的性質(zhì)是公權(quán)還是私權(quán)的問題，得出答案的過程也許是極為簡(jiǎn)單的，但其意義在于，既然我們將新聞和言論的自由權(quán)稱其為對(duì)行政、立法、司法三權(quán)起制衡作用的第四種權(quán)力，那么，就需要解釋并就言論自由權(quán)的性質(zhì)作出明確的事實(shí)判斷。依法理，公權(quán)與私權(quán)的界分依據(jù)是行使主體的不同。言論自由權(quán)的行使主體只能是一般的私法主體。因此，言論自由權(quán)屬于私權(quán)范疇當(dāng)屬無疑。在人民主權(quán)原則的核心意旨下，公法和私法界分的價(jià)值表現(xiàn)是，公法的重點(diǎn)是在于保障人民主權(quán)，私法的重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)。憲政的精髓之一是實(shí)現(xiàn)行為邊界的確定和思想的自由，而言論自由權(quán)又是自立于憲政體制下公權(quán)相互制約的配置機(jī)制之外的。就言論自由權(quán)功能定位而言，言論自由權(quán)是通過憲法確認(rèn)的私法主體行使的權(quán)利[7]。因此，對(duì)言論自由權(quán)，既不能因?yàn)槭菓椃ù_認(rèn)的基本權(quán)利得出言論自由權(quán)是憲法性公權(quán)的結(jié)論，同時(shí)，由于言論自由權(quán)是憲政體制下公權(quán)運(yùn)作不可缺少的環(huán)節(jié)，因此，言論自由權(quán)又與一般性的私權(quán)相比有其特殊性。

其次，在考慮言論自由權(quán)與其他一般私權(quán)利相比是否有其優(yōu)位性問題時(shí)，需要明確的是，如果說言論自由權(quán)與其他權(quán)利相比是一種位階為高的權(quán)利的話，那就意味著，在法權(quán)體系的配置機(jī)制中就要設(shè)定，當(dāng)言論自由權(quán)與其他權(quán)利發(fā)生碰撞時(shí)，言論自由要受到優(yōu)先的保護(hù)，其他權(quán)利就會(huì)被合法地犧牲，權(quán)利的行使受到抑制或言論者可以通過支付相應(yīng)的補(bǔ)償而獲得話語的傳播權(quán)[8]。然而，在法權(quán)體系中，權(quán)利配置本身的合理性永遠(yuǎn)只能是特定時(shí)代、條件背景下價(jià)值判斷的產(chǎn)物。權(quán)利給出了行為的邊界，同時(shí)也決定了現(xiàn)實(shí)的有限資源配置體系中，不同的權(quán)利位階確定都源自于價(jià)值性的判斷和假定。言論自由權(quán)之于其他權(quán)利的優(yōu)位假定，就是根源于憲政體制本身所希冀實(shí)現(xiàn)的憲政理想，即人民主權(quán)的社會(huì)目標(biāo)。或者可以說，沒有言論自由就不會(huì)有理性的憲政運(yùn)作。只有將言論自由權(quán)置于憲政框架下，而不是僅僅強(qiáng)調(diào)其屬于憲法性權(quán)利，才能解釋為什么在公權(quán)運(yùn)行的領(lǐng)域中，言論自由權(quán)的行使可以不理會(huì)其他權(quán)利的邊界并能得到優(yōu)先的保障。也才能解釋，言論自由權(quán)的行使也只有當(dāng)遇到直接地挑戰(zhàn)憲政理性或威脅憲政運(yùn)作時(shí)才會(huì)受到限制。從這個(gè)角度言之，在憲政框架下，也只有在憲政的意義上，言論自由權(quán)的優(yōu)先保障地位是成立的。

從目前我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定看，明確規(guī)定言論自由權(quán)的優(yōu)先地位的規(guī)定主要地表現(xiàn)在憲法性法律中，如我國(guó)在《中華人民共和國(guó)憲法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》等都規(guī)定了人大代表的言論免責(zé)權(quán)。如《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》第29條規(guī)定：“代表在人民代表大會(huì)各種會(huì)議上的發(fā)言和表決，不受追究?！憋@然，對(duì)人大代表而言，他們?cè)谛惺孤殭?quán)時(shí)的言論自由高于其他公民的隱私權(quán)。[9]

就言論自由權(quán)對(duì)公權(quán)力行使的監(jiān)督作用而言，言論自由權(quán)的作用在于可以保證公權(quán)力行使過程的透明和民主。保障人民主權(quán)原則的實(shí)現(xiàn)。正如米克爾約翰所說：“第一修正案主要不是為了使新的真理獲勝的機(jī)制，雖然這是非常重要的。它是使(每個(gè)人)分享獲勝的真理的一種機(jī)制。它的目的是使政治體

[page_break]中的選民能充分參與政治，以使每一個(gè)在自我統(tǒng)治的社會(huì)中的公民能了解他所必須面對(duì)的各種問題?！币虼?，任何能夠表達(dá)他們對(duì)社會(huì)的意見的方式和內(nèi)容都應(yīng)該受到憲法的保護(hù)，因?yàn)檫@是他們?cè)诿裰鳁l件下有效生活的前提。民主社會(huì)的基礎(chǔ)就在于公民能自我統(tǒng)治，而自我統(tǒng)治需要充分的言論自由[10]。所以，言論自由權(quán)在公權(quán)運(yùn)行的領(lǐng)域中，其優(yōu)先性的地位是成立的。

但是，就言論自由權(quán)的行使過程的另一面即言論自由權(quán)在私權(quán)運(yùn)行領(lǐng)域的作用而言，我們一般認(rèn)為，盡管信息、思想、評(píng)論、觀點(diǎn)之間進(jìn)行有效地交流是現(xiàn)代民主社會(huì)的基石，但是，言論自由權(quán)利的行使必須嚴(yán)格地限制。

從法律調(diào)整機(jī)制的合理性上分析，任何法律規(guī)則總是與其他規(guī)則共處于一個(gè)法系統(tǒng)之中。僅僅看到言論自由權(quán)在公權(quán)制約上的作用而忽視了言論自由權(quán)在私權(quán)運(yùn)行領(lǐng)域中的作用是片面的。從現(xiàn)實(shí)生活看，言論自由權(quán)除了會(huì)與公權(quán)力的合理運(yùn)行產(chǎn)生密切的關(guān)聯(lián)以外，言論自由權(quán)利的行使又直接地與公民的私法行為領(lǐng)域發(fā)生著關(guān)聯(lián)。如果說，言論自由權(quán)在公權(quán)運(yùn)行領(lǐng)域中，言論自由權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到傾斜性的優(yōu)先的保護(hù)的話。那么，在私權(quán)利運(yùn)行的領(lǐng)域中，任何強(qiáng)調(diào)言論自由權(quán)的優(yōu)先性的主張都是錯(cuò)誤的。

公民的言論自由權(quán)主要地表現(xiàn)為學(xué)術(shù)研究的自由[11]、對(duì)社會(huì)上發(fā)生的事件和行為的評(píng)價(jià)的自由。在私權(quán)運(yùn)行的領(lǐng)域中，言論自由權(quán)的行使過程和行使方式必須要考慮到尊重其他公民的精神性人格利益不受損害，嚴(yán)守各自的權(quán)利邊界，任何人都不能主張對(duì)他人的話語霸權(quán)。言論自由權(quán)不能有任何的優(yōu)勢(shì)地位[12]。司法實(shí)踐中，關(guān)于言論自由侵犯隱私權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第140條第1款規(guī)定：“以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！边@個(gè)意見書中關(guān)于言論自由侵犯隱私權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)包含兩個(gè)要素：第一，以口頭、書面形式宣揚(yáng)他人的隱私；第二，這種行為要造成一定影響。

然而，無論在理論上進(jìn)行怎樣的周密論證，都無法一勞永逸地給現(xiàn)實(shí)生活拿出一個(gè)一攬子全面解決所有可能出現(xiàn)的問題的方案。在現(xiàn)實(shí)生活中，言論自由權(quán)的行使并非總是界限分明地要么是在公權(quán)力的批評(píng)和監(jiān)督場(chǎng)域中，要么是在蕓蕓眾生的日常生活場(chǎng)域中。比如，針對(duì)政府工作人員私生活保護(hù)，社會(huì)知名人士、明星等社會(huì)公眾人物的私人生活的細(xì)節(jié)等，新聞媒體和其他人能否去知情并公開讓社會(huì)大眾了解。關(guān)于這些問題，學(xué)界一般認(rèn)為，應(yīng)對(duì)特殊人員如政府工作人員、知名人士、明星等社會(huì)公眾人物的隱私權(quán)作特殊的保護(hù)，由于他們?cè)谏鐣?huì)中的地位與一般人不一樣，因此他們個(gè)人生活的公開程度比一般人要高，在隱私權(quán)的保護(hù)方面應(yīng)采取有別于一般人的標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)?shù)胤艑捤麄冸[私的公開程度。某些特定的事情對(duì)普通人來說是私事，而對(duì)我們所說的公眾人物來說則不是。如年齡、學(xué)歷、經(jīng)歷、健康狀況、財(cái)務(wù)來源對(duì)于普通人來說純屬個(gè)人私事，但對(duì)國(guó)家公務(wù)員來說，則是公事，因?yàn)檫@些是公眾對(duì)之能否履行職責(zé)進(jìn)行評(píng)價(jià)的依據(jù)，也是在政府官員被選舉時(shí)選民應(yīng)知悉的重要信息，并且政府官員所喪失的隱私利益可以從其特殊身份、地位、政績(jī)及公眾的信任中獲得補(bǔ)償，而這是一個(gè)普通人所不能享有或獲得的利益。比如，政府官員的私德行為是否可以受到輿論的監(jiān)督？從政府官員的個(gè)人私法主體的地位上看，政府官員當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)有其合理的私人隱秘的生活空間；從政府官員尤其是高級(jí)政府官員對(duì)社會(huì)生活的影響和模范作用的角度而言，政府官員的個(gè)人成長(zhǎng)歷史中的相關(guān)的人和事自然地也會(huì)成為一般民眾關(guān)注乃至于成為行為模仿的對(duì)象，因此，政府官員的私德行為對(duì)社會(huì)的影響就會(huì)同一般的蕓蕓眾生的私德行為對(duì)社會(huì)的影響有很大的不同，所以對(duì)政府官員尤其是高級(jí)政府官員的私德行為的就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的監(jiān)督機(jī)制[13]。但這種限制應(yīng)是合理的、有限度的，對(duì)于官員的與公共利益無關(guān)的純粹的個(gè)人生活，應(yīng)根據(jù)隱私權(quán)加以保護(hù)。同樣，對(duì)其他社會(huì)公眾人物(如影視體育明星、文學(xué)藝術(shù)家、科學(xué)家等)的隱私權(quán)也應(yīng)予以限制，因?yàn)樗麄冏鳛橹耸?，能從社?huì)獲得普通人無法獲得的物質(zhì)利益與精神滿足感[14]。但是，上述列舉的有關(guān)事項(xiàng)實(shí)際上也是一種基于一般生活的常識(shí)而作的價(jià)值性的判斷。我們也許仍然無法或者無力徹底地解決好這個(gè)從本質(zhì)上說是一個(gè)見仁見智的問題?？尚械淖龇ㄊ牵谶@一領(lǐng)域里，國(guó)家出臺(tái)相關(guān)的法律或通過最高人民法院出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，規(guī)范對(duì)社會(huì)公眾人物隱私權(quán)的保護(hù)，明確社會(huì)公眾人物的隱私公開到什么程度，公開到什么范圍。

三、言論自由到新聞自由的主題轉(zhuǎn)換，中國(guó)式的新聞自由實(shí)現(xiàn)之道：憲政體制的實(shí)踐與憲政文化進(jìn)路的互動(dòng)。

現(xiàn)代社會(huì)的傳媒，無論是數(shù)量還是傳播的速度，都以一種前所未有的規(guī)模得到發(fā)展。現(xiàn)代傳媒已經(jīng)成為社會(huì)生活正常進(jìn)行不可缺少的內(nèi)容和前提。公民的言論自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的載體也越來越多地借助于新聞媒體。新聞自由也越來越深刻地反映著言論自由權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。所以，言論自由權(quán)的法規(guī)范程度也就主要地通過新聞自由的立法和司法的過程表現(xiàn)出來。

1984年5月，全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)與社科院新聞研究所成立了“新聞法研究室”，正式開始起草《新聞法》。1987年黨的十三大提出“加快我國(guó)輿論監(jiān)督的立法步伐”。1988年，新聞法研究室完成了《中華人民共和國(guó)新聞法(草案)》。不久，國(guó)家新聞法起草小組辦公室和上海起草小組也完成了《中華人民共和國(guó)新聞法(草案)》的起草工作。當(dāng)時(shí)，國(guó)家新聞出版署官員向新聞界宣布：《新聞法》草案將力爭(zhēng)于年底前提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。當(dāng)時(shí)報(bào)紙上發(fā)表了《我國(guó)新聞法呼之欲出》《年底可望出臺(tái)新聞法》等文章，并介紹了草案中的部分內(nèi)容：“國(guó)家保障公民在新聞允許的范圍內(nèi)行使新聞自由權(quán)利，不受追究和侵害，同時(shí)依法制止濫用新聞自由的行為”?！靶侣勛杂墒枪裢ㄟ^新聞媒介了解國(guó)內(nèi)外大事、獲取各種信息、發(fā)表意見、參與社會(huì)生活和國(guó)家政治生活的一項(xiàng)民主權(quán)利”。進(jìn)入九十年代，雖然新聞法仍沒出臺(tái)，但要求出臺(tái)的呼聲沒有停止，主要是“兩會(huì)”的代表和委員的提案和建議，到現(xiàn)在為止，新聞法已先后修改了十幾稿，經(jīng)過了十幾年的漫長(zhǎng)歷程，仍沒有頒布，從中可見新聞法的制定是多么的復(fù)雜和艱難[15]。

其實(shí)，《新聞法》的“難產(chǎn)”，只是一種表象，究其背后的根源，實(shí)質(zhì)上在于憲政體本身的缺乏權(quán)力監(jiān)督的內(nèi)在動(dòng)力，同時(shí)，現(xiàn)實(shí)的市民社會(huì)中也缺乏成熟的憲政文化。相形之下，西方國(guó)家的市民社會(huì)比較成熟，中國(guó)的市民社會(huì)則未能充分發(fā)育成長(zhǎng)。西方國(guó)家，雖然經(jīng)歷了市民社會(huì)的二元對(duì)立到國(guó)家加強(qiáng)對(duì)市民社會(huì)的干預(yù)逐漸強(qiáng)化的進(jìn)路，但是，從總體上說，西方國(guó)家中的市民社會(huì)的內(nèi)在調(diào)整機(jī)制是比較完善的。中國(guó)社會(huì)在封建制時(shí)代就一直以超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制和中央集權(quán)為其典型的社會(huì)治理特征，新中國(guó)建立后，中央集權(quán)模式并未實(shí)現(xiàn)根本上的轉(zhuǎn)變。市民社會(huì)一直未能真正的形成，公民的一切法律上的權(quán)利都帶有國(guó)家恩賞的烙印。公民的權(quán)利主體意識(shí)并不成熟。所以，如果沒有現(xiàn)實(shí)的公民人格的獨(dú)立、沒有在社會(huì)中確立起普遍的憲政信仰而泛泛談?wù)撗哉撟杂珊托侣勛杂墒侨狈ΜF(xiàn)實(shí)社會(huì)的積極回應(yīng)的[16]。因此，新聞自由的呼聲要得到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的積極回應(yīng)，恐怕還要借助于憲政體制的完善，憲政觀念的養(yǎng)成。到那時(shí)，第四種權(quán)力才會(huì)真正地成為社會(huì)的需要。

注釋：

[1]

參閱劉旺洪著《國(guó)家與社會(huì)——現(xiàn)代法治的基本理論》黑龍江人民出版社2004年3月第1版14頁

[2]

參見哈耶克《自由秩序原理》第11章和第12章,鄧正來譯,三聯(lián)書店(北京)1997年版。

[3]

轉(zhuǎn)引自沈宗靈《比較憲法-----對(duì)八國(guó)憲法的比較研究》第6頁北京大學(xué)出版社2002年1月第一版

[4]

張文顯《世紀(jì)之交的修憲》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，1999年第3期，第3頁轉(zhuǎn)引自沈宗靈《比較憲法-----對(duì)八國(guó)憲法的比較研究》第6頁北京大學(xué)出版社2002年1月第一版

[5]

參閱任東來，陳偉，白雪峰等著《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》中國(guó)法制出版社2004年1月第1版299-300頁

[6]

參劉海年，《言論自由與社會(huì)發(fā)展》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，第32卷第5期，1999年9月

[7]

依各憲政體國(guó)家的立法通例，公民的言論自由權(quán)皆以憲法文本的形式加以確認(rèn)。

[8]

這種情況表現(xiàn)在公權(quán)力運(yùn)作過程中，當(dāng)公權(quán)力合法地行使而損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)利時(shí)，國(guó)家機(jī)構(gòu)可以通過支付相應(yīng)補(bǔ)償而保障公權(quán)的運(yùn)行。問題是，言論自由權(quán)是否具有這種可比性。如果泛泛而論言論自由權(quán)利的時(shí)候，我們無法當(dāng)然地通過邏輯的推論得出言論自由權(quán)的優(yōu)先性。從本質(zhì)上說，言論自由權(quán)不具有先在的優(yōu)先特質(zhì)，它既然歸屬于私權(quán)的范疇，就當(dāng)然地具備一般私權(quán)的本質(zhì)屬性。筆者以為，言論自由權(quán)的優(yōu)先性只能存在于該權(quán)利特定的實(shí)現(xiàn)范域，即只有在對(duì)公權(quán)力實(shí)現(xiàn)監(jiān)督作用的領(lǐng)域中，言論自由權(quán)才是具有優(yōu)先性的。而這種優(yōu)先性又是通過追求憲政理性這一價(jià)值判斷作為前提的情況下，經(jīng)由法規(guī)范的形式來保障的。綜觀世界上各憲政體國(guó)家，無不采取此一途徑來保障憲政體之外的這一第四種權(quán)力的特殊地位。所以，對(duì)于言論自由權(quán)的優(yōu)位性邏輯推論的結(jié)果只能是說，一般地說，言論自由權(quán)是不具有優(yōu)位性的，但是，當(dāng)這種權(quán)利的行使是在公權(quán)監(jiān)督環(huán)節(jié)中，這種權(quán)利又是經(jīng)由法規(guī)范保障而具有優(yōu)位特質(zhì)的。

[9]

學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這并不表明言論自由權(quán)的優(yōu)位性，只是對(duì)在此種情況下的發(fā)生的侵權(quán)行為的事實(shí)已經(jīng)構(gòu)成，只是免于追究責(zé)任。但筆者以為，在憲法性文件中，明確規(guī)定一種行為（也只有言論行為）不受法律的追究，就是將此種情況下的言論表達(dá)行為作為具有優(yōu)位性的權(quán)利予以確認(rèn)并排除在訴訟管轄之外。

[10]

邵志擇，《表達(dá)自由:言論與行為的兩分法——從國(guó)旗案看美國(guó)最高法院的幾個(gè)原則》，《美國(guó)研究》。2002年第1期

[11]

如果我們將言論自由權(quán)置于憲政框架下考量的話，私權(quán)領(lǐng)域的言論事實(shí)上是融于民眾一般生活之中的。但是當(dāng)我們將言論本身的內(nèi)涵進(jìn)一步地加以限定的話，象發(fā)表攝影作品、在公共場(chǎng)所就身邊的人和事加以評(píng)價(jià)等，言論上的自由又是相對(duì)的，即必須和其他公民的精神性的人格利益邊界保持距離，不能侵害其他公民的姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等。

[12]

郝鐵川在《權(quán)利沖突：一個(gè)不成問題的問題》一文中提出，學(xué)界所謂的權(quán)利沖突，實(shí)際上是一場(chǎng)誤會(huì)，是一個(gè)偽問題。產(chǎn)生該問題的原因是大家忽略了任何權(quán)利都有自己的特定邊界（范圍）、只要人們找到邊界，不越雷池一步，根本就不會(huì)發(fā)生所謂的權(quán)利沖突。這種邊界，有的被立法者明確標(biāo)出；有的因?yàn)榱⒎ù植诙皇杪┬枰ソ忉專挥械谋环ɡ斫y(tǒng)攝；有的被公序良俗昭示。守望權(quán)利邊界，即可避免權(quán)利沖突。（《法學(xué)》2004年第9期）筆者然此說。

[13]

這一點(diǎn)尤其是對(duì)于一個(gè)市民社會(huì)未曾生成的中央集權(quán)化的社會(huì)而言，政府官員的行為往往成為一般民眾的行為范式。對(duì)社會(huì)和法律追求的價(jià)值目標(biāo)顯然地存在著重要的影響。

[14]

李先波，楊建成《論言論自由與隱私權(quán)之協(xié)調(diào)》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第5期

[15]

參趙玫，《淺談?shì)浾摫O(jiān)督》，《山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2001年4月第13卷第4期

[16]

沒有人格的獨(dú)立就沒有法官的獨(dú)立，沒有法院的獨(dú)立，沒有人格的獨(dú)立，就沒有需要特別保護(hù)的權(quán)利。