導(dǎo)語(yǔ)：簡(jiǎn)述企業(yè)的經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)機(jī)制一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、立法體例：他山之石

境外有一些關(guān)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)制度的規(guī)定，為我國(guó)引進(jìn)該制度提供了可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)《示范商業(yè)公司法》第14.22條“行政命令解散后的公司恢復(fù)”規(guī)定，允許被行政解散的公司申請(qǐng)回復(fù)到解散前的狀態(tài)。《日本公司法典》第473條規(guī)定：“股份公司的繼續(xù)”：股份公司因章程規(guī)定的存續(xù)期限屆滿，章程規(guī)定的解散事由發(fā)生，或因投資人大會(huì)的決議解散的，至清算結(jié)束前，可依投資人大會(huì)的決議，繼續(xù)股份股份公司?！度毡竟痉ǖ洹返?42條規(guī)定：“持份公司的繼續(xù)”：持份公司因章程規(guī)定的存續(xù)期限屆滿，章程規(guī)定的解散事由發(fā)生，或因全體投資人的同意而解散的，至清算結(jié)束前，可依全部或部分投資人的同意，繼續(xù)持份公司?！度毡竟痉ǖ洹返?45條規(guī)定“持份公司設(shè)立無(wú)效與公司的繼續(xù)”：認(rèn)可持份公司的設(shè)立無(wú)效或撤銷的訴訟的相關(guān)請(qǐng)求的判決得到確定的，其無(wú)效或撤銷原因只存在部分投資人時(shí)，依其他投資人的全體同意，可進(jìn)行該持份公司。在此場(chǎng)合，作為無(wú)效或撤銷原因的投資人視為退股。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第126條規(guī)定：“公司因無(wú)限責(zé)任或有限責(zé)任投資人全體之退股而解散；但其余投資人得以一致同意，加入無(wú)限責(zé)任投資人或有限責(zé)任投資人，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)”。第71條規(guī)定：“公司有下列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。二、公司所營(yíng)事業(yè)成就或不能成就。三、投資人全體之同意。四、投資人經(jīng)變動(dòng)不足本法所定之最低人數(shù)。五、與其他公司合并。六、破產(chǎn)。七、解散之命令或裁判。前項(xiàng)之第一款第二款得經(jīng)全體或一部分投資人之同樣繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，其不同意者視為退股。第一項(xiàng)第四款得加入新投資人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。”韓國(guó)商法典第285條、296條、519條也作出了相似的規(guī)定。

二、回轉(zhuǎn)類型：不拘一格

具備解散事由的企業(yè)，重新恢復(fù)經(jīng)營(yíng)能力的企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，可以分為以下幾種類型：第一種類型：自愿解散事由出現(xiàn)，經(jīng)投資人會(huì)議決議繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。自愿解散是基于當(dāng)事人的意愿，而當(dāng)事人的意愿可以根據(jù)需要改變，法律承認(rèn)當(dāng)事人意愿的變動(dòng)，充分體現(xiàn)了私法自治的精神。當(dāng)事人的意愿體現(xiàn)在章程或投資人會(huì)決議決議中。章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，或規(guī)定的解散事由出現(xiàn)時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)解散；企業(yè)投資人會(huì)議決議解散企業(yè)時(shí)，企業(yè)也應(yīng)解散，這些都是自愿解散的事由。但是，當(dāng)自愿解散事由出現(xiàn)時(shí)，投資人們又召開(kāi)會(huì)議，形成了新的決議，決定延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限或繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，或修改公司章程，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，法律也承認(rèn)其新的意思表示。繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的決議化解了自愿解散的事由，企業(yè)得以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。換言之，企業(yè)是由投資人創(chuàng)辦的，投資人可以決定企業(yè)的生死；在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，對(duì)于已經(jīng)具備自愿解散事由的企業(yè)，投資人也可以將其從消亡之路上拉回來(lái)，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。第二種類型：強(qiáng)制解散事由出現(xiàn)，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)可以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。強(qiáng)制解散，是出于國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的意愿解散企業(yè)，分為行政強(qiáng)制解散和司法強(qiáng)制解散。嚴(yán)格來(lái)講，狹義的強(qiáng)制解散僅指行政解散③，因?yàn)樗痉◤?qiáng)制解散，特別是司法裁判解散也是基于當(dāng)事人的申請(qǐng)而作出的裁決，是對(duì)當(dāng)事人意愿的維護(hù)。強(qiáng)制解散事由出現(xiàn)后，企業(yè)能否再回轉(zhuǎn)經(jīng)營(yíng)，存在不同的立法體例：一是否認(rèn)強(qiáng)制解散事由出現(xiàn)后，企業(yè)可以繼續(xù)回轉(zhuǎn)經(jīng)營(yíng)。理由在于行政解散是行政機(jī)關(guān)依法作出的行政行為，其合法有效，不允許當(dāng)事人意志變更。二是允許強(qiáng)制解散事由出現(xiàn)后，企業(yè)在一定條件下可以回轉(zhuǎn)經(jīng)營(yíng)。理由在于企業(yè)作為利害關(guān)系聚合體，維持企業(yè)的繼續(xù)，能夠保護(hù)利害關(guān)系人利益，有利益企業(yè)資產(chǎn)價(jià)值的發(fā)揮；當(dāng)然，對(duì)于強(qiáng)制解散事由出現(xiàn)，若想恢復(fù)經(jīng)營(yíng)，需要在實(shí)體及程序上加以限制，以實(shí)現(xiàn)公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的制約。以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)為例進(jìn)行分析。企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，應(yīng)當(dāng)清算，走向消亡；但是，很多國(guó)家對(duì)于此種類型設(shè)立了回轉(zhuǎn)制度。美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第810條第c款及《示范商業(yè)公司法》第14.21條第c款規(guī)定：“因行政命令而解散的公司，得以為清算目的繼續(xù)其主體資格，需履行與自愿解散和法庭勒令解散公司同樣的清算義務(wù)”。但是，因行政解散的公司適用公司繼續(xù)制度，即美國(guó)《示范商業(yè)公司法》第14.22條“行政命令解散后的公司恢復(fù)”規(guī)定，允許被行政解散的公司申請(qǐng)回復(fù)到解散前的狀態(tài)。日本公司法規(guī)定休眠公司制度。所謂休眠公司，是指已經(jīng)不再進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并且未經(jīng)解散及清算，但是在商業(yè)登記薄上仍存在的公司。如長(zhǎng)期未年檢的公司，屬于休眠公司的類型。根據(jù)《日本公司法典》第471條的規(guī)定：“休眠公司視為解散”。日本以行政公告的方式解散長(zhǎng)期未經(jīng)年檢的公司，同時(shí)，日本法律規(guī)定：因行政公司解散的休眠公司可以恢復(fù)到未集散之前的狀態(tài)。第三種類型，投資人變動(dòng)導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)。企業(yè)作為社團(tuán)性組織，其成員的變動(dòng)，有可能導(dǎo)致企業(yè)的解散；但是，如果原來(lái)的成員同意繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，或引入新的投資者，企業(yè)可以不必解散，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。如，合伙企業(yè)部分投資人退股，經(jīng)其他投資人同意，企業(yè)得以繼續(xù)。國(guó)外將普通合伙規(guī)定為無(wú)限公司，有限合伙規(guī)定為兩合公司，合伙企業(yè)具有人合性，其中部分合伙人的變化，都可能導(dǎo)致合伙企業(yè)的解散。根據(jù)域外企業(yè)法的規(guī)定，兩合公司或無(wú)限公司投資人部分同意經(jīng)營(yíng)，部分不同意，則在不同意投資人退股的情況下，企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。此外，公司人數(shù)不符合法律規(guī)定，因新投資人的加入，公司得以繼續(xù)。第四種類型，企業(yè)因破產(chǎn)解散，通過(guò)和解或重整程序繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。企業(yè)具備破產(chǎn)條件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入破產(chǎn)程序清理債務(wù)?，F(xiàn)代破產(chǎn)法的理念發(fā)生變化，推崇拯救企業(yè)的新理念，出現(xiàn)了預(yù)防破產(chǎn)的制度，如破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整。，破產(chǎn)和解是指?jìng)鶆?wù)人于不能清償債務(wù)時(shí)，向人民法院提出和解申請(qǐng)，與債權(quán)人團(tuán)體間訂立清償債務(wù)的強(qiáng)制契約，并經(jīng)法院認(rèn)可后發(fā)生效力的一種預(yù)防被宣告破產(chǎn)的特殊程序。破產(chǎn)和解是消極的破產(chǎn)預(yù)防制度，和解成功，可以避免對(duì)債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)宣告，和解后的企業(yè)有可能繼續(xù)存續(xù)。破產(chǎn)重整（reorganization），又被稱為整理（rearrangement）或更生（regeneration），是指經(jīng)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，在審判機(jī)關(guān)的主持和利害關(guān)系人的參與下，對(duì)具有重整原因和重整能力的債務(wù)人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上的整頓和債權(quán)債務(wù)關(guān)系上的部分清理，以使其擺脫財(cái)務(wù)困境，重獲經(jīng)營(yíng)能力的特殊法律程序。重整是積極的破產(chǎn)預(yù)防制度，進(jìn)入重整程序后，企業(yè)獲得破產(chǎn)保護(hù)，通過(guò)營(yíng)業(yè)保護(hù)制度獲得新生，重整成功后的企業(yè)得以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。

三、制度構(gòu)建：初步的設(shè)想

我國(guó)沒(méi)有系統(tǒng)的關(guān)于經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)制度的規(guī)定，但是，在公司法和破產(chǎn)法中有關(guān)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)的雛形，可以將其整合為制度規(guī)定。筆者結(jié)合企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)的類型，分別提出建議。第一，自愿解散事由出現(xiàn)后，根據(jù)企業(yè)自治決定繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。我國(guó)2005年公司法修改之前，在公司法中沒(méi)有關(guān)于公司繼續(xù)的制度，但是，公司法修訂后，在第182條規(guī)定了公司在解散之后，可以通過(guò)修訂公司章程而存續(xù)。這是公司法中公司繼續(xù)制度的體現(xiàn)。④在此之前的相關(guān)制度，規(guī)定在外資企業(yè)法中，適用于延長(zhǎng)合同經(jīng)營(yíng)期限的規(guī)定，在程序上要經(jīng)過(guò)向上級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于外資企業(yè)的控制，并非完全遵從企業(yè)自治。第二，強(qiáng)制解散事由出現(xiàn)后，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。我國(guó)法律中沒(méi)有確認(rèn)行政解散后的企業(yè)可以回復(fù)經(jīng)營(yíng)的制度，但是，我國(guó)可以借鑒他國(guó)立法，認(rèn)可該制度，解決我國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。我國(guó)大量企業(yè)因未年檢被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但是，工商管理機(jī)關(guān)并沒(méi)有收繳其營(yíng)業(yè)執(zhí)照，導(dǎo)致很多被吊銷執(zhí)照的企業(yè)，雖然在工商注冊(cè)薄上被吊銷，但是，實(shí)際上仍然繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，從而構(gòu)成無(wú)照經(jīng)營(yíng)，形成企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀態(tài)。由此形成的法律關(guān)系處于模糊狀態(tài)，不利于糾紛的解決。對(duì)于此種類型的企業(yè)，可以適用企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)制度，經(jīng)企業(yè)申請(qǐng)，工商機(jī)關(guān)審查，重新回復(fù)經(jīng)營(yíng)，不再進(jìn)行清算。第三，投資人變動(dòng)，企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。我國(guó)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙人可以退伙，退伙并不導(dǎo)致合伙企業(yè)解散，但是，如果合伙人喪失了民事行為能力，普通合伙也可以轉(zhuǎn)換為有限合伙，通過(guò)合伙類型的轉(zhuǎn)換，維持企業(yè)的繼續(xù)。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定：“如果合伙人被依法認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙”。⑤公司是社團(tuán)組織，公司法對(duì)于投資人人數(shù)有一定的要求。如果公司人數(shù)不符合法定要求，公司也并非一律解散，在新投資人加入的情況下，公司可繼續(xù)存續(xù)。在2005年公司法修訂之前，我國(guó)不承認(rèn)一人公司，一旦公司投資人成為一人，公司面臨解散的風(fēng)險(xiǎn)；修訂后的公司法，承認(rèn)一人公司，但是，這種規(guī)定僅僅局限于有限公司類型；對(duì)于股份公司，仍然要求2人以上的投資人。如果股份公司的投資人成為一人，因不符合法定人數(shù)，公司應(yīng)當(dāng)解散。但是，借鑒國(guó)外立法，根據(jù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)制度，可以規(guī)定投資人不符合法定人數(shù)時(shí)，可允許新投資人加入，公司繼續(xù)；或者公司類型轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)換為一人有限公司。第四，破產(chǎn)解散后，經(jīng)和解或重整程序繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。我國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)人或債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的申請(qǐng)，法院受理后，在破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人可以申請(qǐng)和解⑥；債權(quán)人、債務(wù)人、持股10%的投資人可以申請(qǐng)重整⑦，從而轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)預(yù)防程序，避免清算。需要特別指出的是，我國(guó)破產(chǎn)法不適用于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，中小企業(yè)采取個(gè)人獨(dú)資企業(yè)形態(tài)，不能適用破產(chǎn)制度；此外，合伙企業(yè)法只能適用于破產(chǎn)清算，⑧不能適用破產(chǎn)和解與重整。因此，我國(guó)中小企業(yè)采取公司制形態(tài)的，可以在破產(chǎn)清算申請(qǐng)受理后，破產(chǎn)宣告前，申請(qǐng)和解或重整，轉(zhuǎn)入破產(chǎn)預(yù)防制度，維持企業(yè)的存續(xù)?？傊?，企業(yè)在解散事由具備后，仍有可能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)制度的引入，可維持企業(yè)的營(yíng)業(yè)價(jià)值，最大限度的保護(hù)投資人、債權(quán)人、雇員以及其他利害關(guān)系人的利益。但是，我國(guó)欠缺系統(tǒng)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)制度，在相關(guān)的法律中，關(guān)于公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，已經(jīng)具備法律框架，如公司法182條規(guī)定了公司在解散之后，可以通過(guò)修訂公司章程而存續(xù)；公司可以申請(qǐng)和解、重整進(jìn)行拯救。但是，對(duì)于中小企業(yè)而言，如果采用非公司制經(jīng)營(yíng)，則被排除在制度之外；此外，即使是采取公司制經(jīng)營(yíng)的中小企業(yè)，目前出現(xiàn)問(wèn)題最多的是行政解散問(wèn)題，但是，對(duì)于行政解散后，公司能否繼續(xù)的制度，我國(guó)法律一片空白。因此，一方面應(yīng)完善企業(yè)經(jīng)營(yíng)回轉(zhuǎn)制度的類型，另一方面，擴(kuò)大企業(yè)回轉(zhuǎn)制度制度的適用范圍，使中小企業(yè)也成為制度的受益者。

本文作者：王艷華工作單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院