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編者按：本文主要從適宜的法律環(huán)境是國外商業(yè)銀行中間業(yè)務發(fā)展的重要基礎；現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務面臨的主要法律風險；商業(yè)銀行防范中間業(yè)務法律風險的對策建議三個方面進行論述。其中，主要包括：金融監(jiān)管法律的放松使得商業(yè)銀行擁有較大的中間業(yè)務發(fā)展自主權、混業(yè)經營法律制度為商業(yè)銀行中間業(yè)務的開拓提供了寬闊的舞臺、中間業(yè)務中銀行與客戶間權利義務關系、有效的商業(yè)銀行內部法律風險控制機制是中間業(yè)務迅速發(fā)展的重要基礎、立法上的空白使銀行開展中間業(yè)務面臨較多的法律風險、在法律的臨界地堅持謹慎性原則等。具體材料請詳見。

加快中間業(yè)務的發(fā)展，已成為我國商業(yè)銀行拓展服務領域、改善收益狀況、增強抗風險能力、推動產品和服務創(chuàng)新、提高綜合競爭力的客觀要求和現(xiàn)實選擇。但是中間業(yè)務法律關系復雜、多樣，容易滋生法律風險。因此借鑒國外商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務的經驗，防范業(yè)務開展過程中可能出現(xiàn)的法律風險，對于促進商業(yè)銀行中間業(yè)務的發(fā)展，無疑具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、適宜的法律環(huán)境是國外商業(yè)銀行中間業(yè)務發(fā)展的重要基礎

二十世紀八十年代以來，西方發(fā)達國家的商業(yè)銀行競相發(fā)展中間業(yè)務，中間業(yè)務逐漸成為國外商業(yè)銀行的主要業(yè)務品種和收入來源，一般占總收入的40％－50％，有的甚至超過80％，如美國的摩根銀行。西方發(fā)達國家商業(yè)銀行中間業(yè)務的發(fā)達與其適宜的法律環(huán)境密不可分。

1、金融監(jiān)管法律的放松使得商業(yè)銀行擁有較大的中間業(yè)務發(fā)展自主權，并大大地促進了中間業(yè)務的不斷創(chuàng)新。

二十世紀三十年代由金融危機引起的世界性經濟危機過后，西方國家吸取教訓，普遍推行極其嚴格的金融監(jiān)管法律，明確劃定商業(yè)銀行與其他金融機構的界限，嚴格限制商業(yè)銀行的經營范圍。在嚴格的金融管制法律環(huán)境下，西方商業(yè)銀行以傳統(tǒng)的存貸業(yè)務為其發(fā)展的主方向，中間業(yè)務所占的比例很小。

八十年代以來，西方國家的金融環(huán)境發(fā)生了重大變化，金融業(yè)務日益自由化，金融監(jiān)管法律放松，金融機構之間業(yè)務差異日益縮小，傳統(tǒng)上的不同金融機構可以提供相同的金融服務，商業(yè)銀行面臨日益激烈的競爭環(huán)境，傳統(tǒng)業(yè)務經營舉步維艱，商業(yè)銀行被迫調整服務功能、業(yè)務方向和競爭戰(zhàn)略，提供金融產品與金融服務相結合的經營模式，從資產／貸款基礎上的戰(zhàn)略轉換為服務／費用基礎上的戰(zhàn)略，從傳統(tǒng)上通過存貸業(yè)務獲取有風險利差的經營模式，轉換為通過金融中介服務獲取無風險或的風險中介服務費的經營模式。與此同時，在寬松的金融監(jiān)管法律環(huán)境下，金融監(jiān)管當局奉行"法律無明文禁止即許可"的監(jiān)管理念，大大促進了商業(yè)銀行中間業(yè)務的創(chuàng)新，使得商業(yè)銀行能根據客戶需求的差異及其變化并結合信息技術的迅猛發(fā)展不斷推出中間業(yè)務新產品。發(fā)展到現(xiàn)在，西方國家商業(yè)銀行的中間業(yè)務幾乎已涉及所有的金融領域。中間業(yè)務的不斷創(chuàng)新使中間業(yè)務的發(fā)展持續(xù)保持旺盛的生命力，為商業(yè)銀行提供滾滾不斷的利潤來源。

在寬松的金融監(jiān)管法律環(huán)境下，商業(yè)銀行對中間業(yè)務產品的開發(fā)、定價等方面擁有較大的自主權。如中間業(yè)務產品的收費方面，在德國，法律沒有直接規(guī)定收費標準，而是由商業(yè)銀行根據成本和收益情況以及市場服務的供求關系自主決策，但不允許銀行之間相互達成服務費收取方面的秘密協(xié)議。德國銀行同業(yè)公會不具有決定服務收費價格和管理的職能。在美國，金融法規(guī)特別是聯(lián)邦一級的金融法規(guī)對銀行服務收費的金額和價格基本上未作出具體規(guī)定，而是讓商業(yè)銀行根據自身的經營特點和市場狀況來確定。但美國1991年《銀行法》、《儲蓄條件表示法案》等法律規(guī)定，銀行必須在銀行廣告中向顧客說明收費事項，并不得將各種增加的成本以任何方式轉嫁到客戶身上。

當然寬松的監(jiān)管法律環(huán)境并不意味著西方國家法律對商業(yè)銀行中間業(yè)務開展的自由放任。相反，西方國家有一系列金融監(jiān)管立法對商業(yè)銀行中間業(yè)務產品的開發(fā)和銷售進行關注，但主要是從道德和風險防范方面進行規(guī)范。如針對衍生金融工具出現(xiàn)后無法確定其市場價值，傳統(tǒng)會計記帳方法不能及早發(fā)現(xiàn)這些中間業(yè)務的風險，1990年9月，英國銀行家協(xié)會和愛爾蘭銀行家聯(lián)合會了《關于國際銀行中間業(yè)務的會計事務建議書》；為了加強中間業(yè)務信息披露的規(guī)范化，美國先后頒布了財務會計準則第105號《對具有中間業(yè)務風險和集中信用風險的金融工具的揭示》、第107號《金融工具公允價值的揭示》及第119號《對金融衍生工具及金融工具公允價值的揭示》，對中間業(yè)務風險和公允價值的披露作了詳細的規(guī)定。

2、混業(yè)經營法律制度為商業(yè)銀行中間業(yè)務的開拓提供了寬闊的舞臺。

1933年美國出臺了《格拉斯－斯蒂格爾法》，該法確立了銀行業(yè)務與證券業(yè)務以及其他非銀行業(yè)務相分離的制度，奠定了三十年代以來美國的分業(yè)經營格局，而且也成為戰(zhàn)后許多國家重建金融體系時的主要參照。二十世紀后期，不斷出現(xiàn)的金融創(chuàng)新模糊了不同金融機構的業(yè)務界限，金融全球化加劇了各國金融機構之間的競爭，分業(yè)經營體制開始瓦解。追隨美國實行分業(yè)經營的國家如英國、日本等，紛紛放棄分業(yè)經營，實行混業(yè)經營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現(xiàn)代化法》，以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯(lián)合經營，建立一個金融機構之間聯(lián)合經營、審慎管理的金融體系，從而加強金融服務業(yè)的競爭，提高其效率。

各國紛紛打破分業(yè)經營的限制、實行混業(yè)經營以來，為滿足客戶各種需求，金融業(yè)業(yè)務彼此交叉和滲透越來越廣泛，商業(yè)銀行的中間業(yè)務產品日新月異、層出不窮，中間業(yè)務范圍日益廣泛、種類不斷增多，使現(xiàn)代商業(yè)銀行成為名副其實的"全能銀行"。據統(tǒng)計，外資銀行所使用過的中間業(yè)務品種已達2萬種。如素有"金融百貨公司"之稱的美國銀行業(yè)，其中間業(yè)務的范圍涵括：傳統(tǒng)的銀行業(yè)務、信托業(yè)務、投資銀行業(yè)務、共同基金業(yè)務和保險業(yè)務。他們既可以從事貨幣市場業(yè)務，也可從事商業(yè)票據貼現(xiàn)及資本市場業(yè)務。

3、中間業(yè)務中銀行與客戶間權利義務關系的明確法律規(guī)范為商業(yè)銀行中間業(yè)務的健康發(fā)展提供了法律保障。

西方發(fā)達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等有一整套完整的法律體系，對商業(yè)銀行中間業(yè)務作了詳細而全面的規(guī)定，中間業(yè)務中銀行與客戶關系的調整、當事人權利義務有明確的規(guī)范，使得中間業(yè)務法律關系具有穩(wěn)定性、可預期性和確定性，避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛，為商業(yè)銀行中間業(yè)務的健康發(fā)展提供了法律保障。如美國針對電子化銀行業(yè)務制定了一系列法律，這些立法分為調整小額資金劃撥和大額資金劃撥的法律，二者共同構成了電子化銀行業(yè)務完善的法律體系。調整小額資金劃撥的法律有：聯(lián)邦《電子資金劃撥法》（ElectronicFundTransferAct），聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會頒布的D條例（FederalReserve’sRegulationD）、E條例（FederalReserve’sRegulationE）、Z條例（FederalReserve’sRegulationZ），《借貸誠實法》（TruthinLendingAct），各州關于電子資金劃撥的法律，聯(lián)邦及各州的關于設立分支機構的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。調整大額貸記劃撥的法律主要是美國《統(tǒng)一商法典》的4A編。

4、有效的商業(yè)銀行內部法律風險控制機制是中間業(yè)務迅速發(fā)展的重要基礎。

一項成功的中間業(yè)務產品既要有設計合理、縝密的法律框架，又要滿足客戶的需要，具有操作性，同時還要符合現(xiàn)有的法律、法規(guī)。中間業(yè)務產品往往是不同金融產品的組合和衍生，在法律關系上必然表現(xiàn)為多重法律關系的組合，不同權利、義務的銜接。中間業(yè)務法律關系復雜、多樣，容易滋生法律風險。為防范中間業(yè)務法律風險，多數(shù)西方發(fā)達國家商業(yè)銀行十分重視內部法律機構的建設及其職能的發(fā)揮，建立了有效的內部法律風險防范機制，從而實現(xiàn)了既促進中間業(yè)務的迅速發(fā)展，又有效地防范法律風險的目的。如美國花旗銀行（CITIBANK）在紐約的總行設有內部法律事務部。該部有279名工作人員，其中部分律師專門負責中間業(yè)務法律事務。又如美國大通曼哈頓銀行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律師。為確保滿足全行各種法律服務需求，法律事務部被分成為不同的工作組，有工作組專門負責處理掉期交易和金融衍生產品等中間業(yè)務相關的法律事務。

二、現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務面臨的主要法律風險

我國已經加入世貿組織，面對目前金融市場發(fā)展中的巨變及結合國際銀行同業(yè)的發(fā)展經驗，尤其是為了應對加入世貿組織后外資銀行強有力的挑戰(zhàn)，大力發(fā)展中間業(yè)務成為國內銀行業(yè)的共識。與中間業(yè)務蓬勃的發(fā)展勢頭不相適應，我國相關金融立法明顯滯后。諸多領域的法律空白、分業(yè)經營法律體制、嚴格的金融監(jiān)管法律體制以及過時的法律限制等嚴重影響了中間業(yè)務的發(fā)展。在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下，商業(yè)銀行開展中間業(yè)務面臨較多的法律風險，而商業(yè)銀行內部亦缺乏有效的中間業(yè)務法律風險防范機制。近年來商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務的實踐表明，法律風險日益成為制約中間業(yè)務發(fā)展的瓶頸。

立法上的空白使銀行開展中間業(yè)務面臨較多的法律風險。在我國，從上世紀90年代中期開始，我國商業(yè)銀行才開始逐漸開拓中間業(yè)務，而且沒有相關的法律法規(guī)來引導和規(guī)范銀行中間業(yè)務。2001年才公布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》及其實施細則，相對于中間業(yè)務的發(fā)展而言，仍有不少空白，而且有關中間業(yè)務立法內容側重監(jiān)管，忽視了銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業(yè)務當事人權利義務的規(guī)范，使得中間業(yè)務法律關系缺乏穩(wěn)定性、可預期性和確定性。法律上的空白，造成了較多法律風險：相關監(jiān)管部門進行管理和監(jiān)督時增加了自由裁量權，使監(jiān)管部門對違規(guī)行為的認定及其處罰均有一定的隨意性；各商業(yè)銀行則無法可依，商業(yè)銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。

中間業(yè)務大多屬于銀行和非銀行金融機構交叉經營的領域，因此，國家的宏觀金融管理政策對銀行、非銀行金融機構業(yè)務范圍的限定，直接決定著商業(yè)銀行中間業(yè)務的開拓空間。由于我國《商業(yè)銀行法》確立了對銀行業(yè)實行嚴格的分業(yè)管理法律模式，銀行不得經營證券、保險業(yè)務，商業(yè)銀行中間業(yè)務領域的拓展因此受到一定限制，特別是許多與資本市場相結合的中間業(yè)務品種無法開辦，并由此限制了銀行與保險、證券業(yè)的合作空間，中間業(yè)務品種和服務手段的創(chuàng)新也因此受到束縛。如個人理財業(yè)務領域，由于政策、法律的限制，我國金融機構只能分業(yè)經營，銀行不能涉及證券、保險業(yè)務，也就不能給客戶提供綜合理財業(yè)務，所以至多只能給客戶提供理財建議。而國外銀行在提供理財服務時，受到的法律限制則較少，可以收取服務費、交易費、管理年費、信托保管費等數(shù)項費用，收費率0.07%-0.1%不等。據統(tǒng)計，在國外，這項服務收入占銀行總收入的30%以上。又如銀行兼業(yè)保險業(yè)務雖已放開，由于保險業(yè)務非常專業(yè)化，由保險業(yè)的專業(yè)人才在銀行提供咨詢服務，深受客戶歡迎，但在我國，多數(shù)地區(qū)人民銀行規(guī)定，不允許有關咨詢人員進駐銀行經營網點。2、建立中間業(yè)務法律風險內部控制機制。

中間業(yè)務立法及其相關法制建設，是一個長期的過程，對于商業(yè)銀行大力發(fā)展中間業(yè)務而言，有遠水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，商業(yè)銀行才能能動地控制中間業(yè)務法律風險。

建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，首先要做好中間業(yè)務法制教育與法律培訓，使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業(yè)務拓展情況，與時俱進，長抓不懈，使銀行經辦員工及管理人員尤其是業(yè)務一線員工熟悉與中間業(yè)務工作有關的法律、法規(guī)，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導員工樹立依法開展中間業(yè)務工作的觀念，提高他們的風險防范意識和水平，幫助員工意識到中間業(yè)務中的法律風險，把握好中間業(yè)務開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現(xiàn)既拓展中間業(yè)務，又切實防范中間業(yè)務經營中的法律風險的目的。，其次，建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，要轉變觀念，重新定位銀行內部法律部門的職能，要充分發(fā)揮其事前防范、控制和化解中間業(yè)務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業(yè)務，充分論證中間業(yè)務新產品的合法、合規(guī)性，客觀、公正、合理地設計和安排中間業(yè)務的法律框架；要積極開展中間業(yè)務法律專題研究，研究中間業(yè)務法律風險并予以積極預防；要建立中間業(yè)務法律風險后評價制度，研究、總結中間業(yè)務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題，進行后評價，形成法律指引，規(guī)范相關中間業(yè)務的發(fā)展。

三、商業(yè)銀行防范中間業(yè)務法律風險的對策建議

中間業(yè)務種類繁多，業(yè)務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，社會覆蓋面廣，涉及社會生活的方方面面，加之中間業(yè)務的開發(fā)、推介、經營涉及商業(yè)銀行內部眾多部門、眾多環(huán)節(jié)，而我國多數(shù)商業(yè)銀行尚缺乏有效的中間業(yè)務規(guī)范標準和操作規(guī)程，致使中間業(yè)務的開辦過程透明度低，業(yè)務操作缺乏公開性。商業(yè)銀行中間業(yè)務的上述特點決定了中間業(yè)務法律風險具有較大的分散性、隱蔽性和社會性。基于上述原因，防范中間業(yè)務法律風險對于商業(yè)銀行而言十分重要。借鑒國外經驗并結合我國現(xiàn)實法律環(huán)境，筆者認為，我國商業(yè)銀行應從以下方面著手防范中間業(yè)務法律風險；

1、在法律的臨界地堅持謹慎性原則。

我國目前對金融業(yè)實行嚴格監(jiān)管，監(jiān)管理念是"法律無明文許可即禁止"，而不是"法律無明文禁止即許可"。同時，如上文所述，我國現(xiàn)行法律對銀行開展中間業(yè)務還有較多限制和諸多空白。因此銀行在中間業(yè)務工作尤其是中間業(yè)務創(chuàng)新工作中，在法律的臨界地，要堅持謹慎性原則，不可片面強調規(guī)避法律或打擦邊球，埋下風險隱患。如部分銀行認為"代客申購新股并未形成銀行的資產負債，而且能為儲戶帶來增值，并且增加銀行存款，因此不違反法律規(guī)定，"因而競相開辦代客集中申購新股業(yè)務，筆者認為，上述做法是否違反法律具有一定的不確定性，有可能被監(jiān)管部門認為侵害了小股民的合法權益，違反了公平原則，是違法的。2、建立中間業(yè)務法律風險內部控制機制。

中間業(yè)務立法及其相關法制建設，是一個長期的過程，對于商業(yè)銀行大力發(fā)展中間業(yè)務而言，有遠水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，商業(yè)銀行才能能動地控制中間業(yè)務法律風險。

建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，首先要做好中間業(yè)務法制教育與法律培訓，使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業(yè)務拓展情況，與時俱進，長抓不懈，使銀行經辦員工及管理人員尤其是業(yè)務一線員工熟悉與中間業(yè)務工作有關的法律、法規(guī)，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導員工樹立依法開展中間業(yè)務工作的觀念，提高他們的風險防范意識和水平，幫助員工意識到中間業(yè)務中的法律風險，把握好中間業(yè)務開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現(xiàn)既拓展中間業(yè)務，又切實防范中間業(yè)務經營中的法律風險的目的。，其次，建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，要轉變觀念，重新定位銀行內部法律部門的職能，要充分發(fā)揮其事前防范、控制和化解中間業(yè)務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業(yè)務，充分論證中間業(yè)務新產品的合法、合規(guī)性，客觀、公正、合理地設計和安排中間業(yè)務的法律框架；要積極開展中間業(yè)務法律專題研究，研究中間業(yè)務法律風險并予以積極預防；要建立中間業(yè)務法律風險后評價制度，研究、總結中間業(yè)務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題，進行后評價，形成法律指引，規(guī)范相關中間業(yè)務的發(fā)展。

最后，建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，要認真對合同及合同性文件進行法律審查。在商業(yè)銀行多數(shù)傳統(tǒng)業(yè)務中，商業(yè)銀行的總行或上級行制定了規(guī)范、縝密的格式合同文本。規(guī)范、縝密的合同文本提高了工作效率，也規(guī)范了銀行和客戶交易雙方的權利和義務關系，防范了業(yè)務風險，減少或預防了糾紛。但在中間業(yè)務實踐中，由于中間業(yè)務種類繁多，且差異較大，同時客戶需求也差別較大，而且出于業(yè)務競爭的需要，常常需要為客戶提供個性化服務，因此較多中間業(yè)務沒有也無法制定格式合同。在此情況下，銀行在開展中間業(yè)務時不得不根據客戶的具體實際情況擬訂合同。同時我國目前有關中間業(yè)務立法仍有不少空白，有關中間業(yè)務立法內容側重監(jiān)管，忽視了銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業(yè)務當事人權利義務的規(guī)范?；谏鲜銮闆r，銀行要重視中間業(yè)務合同，重視對中間業(yè)務合同文本的審查、修訂和使用管理以及合同的履行及跟蹤監(jiān)督，通過合同規(guī)范當事人的權利義務關系，以充分發(fā)揮合同文本對中間業(yè)務法律風險的事前防范功能，進而增強中間業(yè)務法律關系的穩(wěn)定性、可預期性和確定性。

3、認真防范中間業(yè)務創(chuàng)新中的法律風險。

目前我國銀行開展的中間業(yè)務品種少、功能單一，加強中間業(yè)務創(chuàng)新十分緊迫。中間業(yè)務創(chuàng)新有利于更好地服務客戶，增強銀行競爭力，增加銀行獲利能力。但中間業(yè)務創(chuàng)新常常面臨法律上的滯后，創(chuàng)新后的業(yè)務操作中銀行和客戶的權利和義務法律常常沒有明確規(guī)范，因此中間業(yè)務創(chuàng)新在法律上常常存在一定的風險。為防范中間業(yè)務創(chuàng)新中的法律風險，在新業(yè)務推出時要認真完善有關業(yè)務章程等合同性法律文件，通過上述合同性法律文件分散中間業(yè)務創(chuàng)新中的法律風險，尤其要重視中間業(yè)務創(chuàng)新中技術性指標要求與合同性法律文件的一致性，認真分析新業(yè)務的主要風險環(huán)節(jié)并及早采取針對性預防措施。同時，根據業(yè)務創(chuàng)新實踐中的教訓，中間業(yè)務創(chuàng)新要避免片面強調技術的成熟性、穩(wěn)定性而忽視防范法律風險、忽視合同性法律文件擬訂和審查的傾向，謹防客戶故意利用中間新業(yè)務中的漏洞，甚至與金融系統(tǒng)內部的不法之徒內外勾結，進行金融欺詐。